بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
حمیده رزمی
آدرس : تهران - شریعتی بالاتر از سیدخندان نرسیده به سه راه ضرابخانه ساختمان پاستور پ 1009ط 3 واحد 45
وب سایت حمیده رزمی وكيل پايه يك دادگستري، مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
حسين مزاجي
آدرس : اصفهان-چهارباغ بالا روبروی رستوران خوانسالار کوی عطاالملک،شماره4 واحد2
وب سایت حسين مزاجي وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
امیر طریقی
آدرس : تهران خ شریعتی ابتدای میرداماد خ رودبار شرقی شمالی پلاک 41 واحد 4
وب سایت امیر طریقی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

تدلیس-مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران (2)

ارسال شده توسط : پرتال اطلاع رساني وكالت آن لاين در تاریخ : 08-11-1393
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
تدلیس-مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه، انگلیس، اسلام و ایران (2)

تدلیس- مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه ، انگلیس اسلام و ایران (1)

اثر حقوقی تدلیس : ضمانت اجرا _ نتیجه

ضمانت اجرای قواعد منع تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس ) گذشته از آنکه اثر حقوقی تدلیس را در رابطه طرفین عقد و چاره مدلس را در برابر مدلس و طرف دیگر عقد بیان می دارد به شناخت ماهیت حقوقی تدلیس در هر نظام حقوقی تا حدی یاری می کند بررسی تطبیقی ضمانت اجرای قواعدی که برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس درهر نظام حقوقی دیده می شود باز از سوئی تفاوتهای بنیادی از سوی دیگر شباهتهای جالبی را میرساند.

دادخواست فسخ نکاح به جهت تدلیس - تدلیس در ازدواج - تدلیس در ازدواج از ناحیه زوجه 

یکی از نکات درخور توجه درهر چهار نظام حقوقی موضوع این مقاله در دو گانگی ریشه های قواعد ناظر بر ضمانت اجرا است:

در فقه اسلامی که نظامی مذهبی حقوقی است ضمانت اجرا گاه صرفاً اخروی و دنیوی و گاه هم اخروی و هم دنیوی است در حقوق فرانسه که از چشمه های حقوق رم در بستر نیازهای امروز سیراب شده است قواعد ضمانت اجرا هم بازتاب اثر جزایی اولیه تدلیس است و هم نشانی از نظریه فرانسوی عیب دارد در حقوق انگلیس که بنا به سابقه تاریخی آن بین قواعد کامن لاو و اکوئیتی جدائی می نهند ضمانت اجرای هر مورد بسته به اینکه از دیرباز درخطه کدامیک از این دو گروه کلی حقوق انگلیس در می آمده است چهره ای دگر دارد در حقوق ایران که از حقوق فرانسه وفقه شیعه رنگ و مایه گرفته است چنانکه خواهیم دید باز می توانیم در تحلیل نهایی دو گانگی ریشه های قواعد را در ضمانت اجرای آن نیز بازشناخت.

همگونی دیگر این نظامهای حقوقی درامر نبودن است درهیچیک از این نظامها تدلیس مانع از انعقاد عقد یا بطلان آن بمعنایی که در زبان حقوقی ایران از اصطلاح بطلان بذهن می آید نمی شود.

و نیز در هیچ یک از این نظامها آنچه در حقوق رم تدلیس نیک خوانده می شد و ما از آن به ترغیب مجاز یا کردیم یعنی ستایشهایی که عرضه کننده هرکالایی برای گرمی بازار آن می کند به پیروی از پذیرش عرف مجازاتی ندارد.

دگرگونی الی این نظامها حقوق در قواعدی است که برای شناسایی درمانی برای زیان مدلس به کناره گذاری عقد یا جبران براههای گوناگون حکم می دهد.

مفهموم تدلیس و جایگاه آن در حقوق ایران ، انگلیس و فقه امامیه 

اینک شرح ویژگیهای هریک از این نظامها را با حقوق فرانسه آغاز می کنیم :

در حقوق فرانسه چنانکه دیدیم بین تدلیس اصلی و تدلیس فرعی تفاوت می گذارند بنا به مستفاد از ماده 1116 قانون مدنی فرانسه تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس )  اصلی یعنی تدلیسی که اگر انجام نمی گرفت مدلس تن به بستن عقد نمی داد موجب بطلان عقد میشود ولی باید بی درنگ افزود که گرچه دراین ماده اصطلاح بطلان بکار رفته است منظور از آن بطلان نسبی است.

در اینجا باید باشاره افزود که در حقوق فرانسه بطلان بر دو نوع است:

بطلان مطلق و بطلان نسبی و بطلان مطلق به معنای بطلان در حقوق ایران نزدیک می شود ولی بطلان در حقوق ایران اعم از بطلان مطلق و بوجود نیامدن عقد درحقوق فرانسه است زیرا در حقوق فرانسه مواردی هست مانند فقدان کامل اراده یا فقدان موضوع که از ریشه مانع پیدایش عقد می شود در موارد دیگر چون غیر مشروع بودن موضوع یا جهت عقد یا ناهماهنگی آن بانظم عمومی یا اخلاق حسنه , تاثیر این عوامل منفی از آن اندازه شدید بشمار جلوگیری که از پیدایش عقد که شرایط اساسی وجود آن در اصل جمع آمده است, جلوگیری کند ولی چنان لطمه ای به ساختمان عقد می زند که سبب بطلان مطلق آن می شود و هرکس بدون آنکه بتوانند به تنفیذ بعدی آن پردازد , می تواند در هر زمانی اعلام بطلان آنرا بخواهد بطلان نسبی درحقوق فرانسه به مفهوم فسخ در حقوق ایران نزدیک می شود ولی باز فسخ مفهوم وسیعتری عاملی مانند عیب های گوناگون رضا از همان زمان بستن عقد وجود داشته باشد و در این صورت تنها آن یک از متعاقدین که زیان می برد یا عقد را تنفیذ کند یا ابطال آنرا بخواهد ولی اگر پس از انعقاد عقد امری به قدرت الزامی آن لطمه وارد آورد مثلا قانونی موخر بر عقد معامله موضوع آنرا موضوع سازد بهم زدن عقد در حقوق فرانسه اصطلاحاً انحلال عقد خوانده می شود این گفتار را چون از مرز تحقیقی این مقاله بیرون است , بهمین کوتاهی باز می گذاریم پس اینکه بدانیم که در حقوق فرانسه هنگامی که اصطلاح بطلان بطور مطلق بکار می رود هم بطلان مطلق را در بر می گیرد و هم بطلان نسبی را و نیز اضافه می کنیم که هنگامی که در این مقاله از فسخ عقد بعلت تدلیس در زمینه حقوق فرانسه سخن رفته است و خواهد رفت منظور در اصطلاح دقیقتر (بطلان نسبی عقد مفهوم فرانسون آن بوده است و خواهد بود.

گفتیم اصطلاح بطلان مذکور در ماده 1116 قانون مدنی فرانسه را به معنای بطلان نسبی می گیرند این از ماده 1117 همان قانون بخوبی بر می آید پس مدلس می تواند در صورتیکه تدلیس اصلی باشد در مدت مرور زمان قانونی عقد را فسخ یا تنفیذ کند اضافه بر آن اگر فسخ عقد یا تنفیذ آن به تنهایی کافی برای جبران زیان مدلس نباشد مدلس می تواند عقد را فسخ کند و جبران خسارت وارده را بخواهد یا آنرا نگاه دارد و خسارت و عدم النفع بگیرد. این ضمانت اجرای دو گانه از طرفی تدلیس را چون عیب رضای مدلس و از طرف دیگر چون خطای مدلس نشان می دهد امکان فسخ عقد ناشی از این است که رضای مدلس معیوب بوده است و خسارت گرفتن ناشی از خطای مدلس است.

بنابراین اگر تدلیس فرعی باشد چون علت انعقاد عقد نشده است مدلس نمی تواند از ضمانت اجرایی که مربوط به عیب رضا است استفاده و از عقد را فسخ کند: بلکه فقط می تواند خسارت بخواهد چون خسارت برای جبران خطایی است که از مدلس سر زده است این خسارت بسته باینکه ثمن قراردادی پرداخت شده یا نشده باشد استرداد جزئی از ثمن یا کاهش ثمن است.

این تفاوت ضمانت اجرای تدلیس اصلی و تدلیس فرعی بعلت اشکالی که در اثبات چگونگی تاثیرعملیات مدلسانه در اراده مدلس دارد بیشتر جنبه نظری می یابد تا عملی از این رو دادگاهها ماده 1116 ق . م . را چنین تفسیر می کنند که مدلس اختیار دارد اگر بخواهد منافع عقد را حفظ کند و بجای تقاضای فسخ خسارت بخواهد.

تدلیس ثالث چنانکه در پیش گفتیم جز در مواردی استثنایی لطمه ای به عقد وارد نمی آورد و مدلس نه می تواند عقد را فسخ کند و نه از طرف دیگر عقد خسارت بگیرد تنها بنا به اصل مسئولیت مدنی از مدلس که ثالث خارج از عقد است جبران خسارت را بخواهد ریپر _ بولانژه عدم امکان فسخ عقد را سخت انتقاد می کنند و حکم ماده 1116 قانون مدنی را که فقط در صورت تدلیس هر یک از طرفین عقد بدیگری اجازه فسخ می دهد غیر منطقی می خوانند و معتقدند که برخلاف آنچه گفته می شود انصاف ایجاب می کند مدلس بتواند نتایج تدلیس را با فسخ عقد از بین ببرد, همچنانکه در مورد اکراه ثالث قانون به کره اجازه می دهد عقد را فسخ کند.

در ماهیت تدلیس و ارتباط آن با اشتباه چنانکه در پیش نیز گاه بگاه بیان کردیم نظریات نویسندگان حقوقی فرانسه تفاوتهایی با یکدیگر دارد اما در این نکته همداستانند که تدلیس درعین آنکه ریشه های کهن جزایی دارد در حقوق کنونی فرانسه جزئی از نظریه عیوب رضا است و بنابراین باعیوب دیگر رضا, بویژه اشتباه پیوند دارد از بستگی و اشتباه باین بیان که تدلیس جز با پیدایش اشتباه پدید نمی آید اما چون اشتباهی است که از عملیات دیگری پدید می آید ضمانت اجرایی سنگینتر از اشتباه صرف دارد نتایجی در خود توجه بدست می آید : تدلیس در موارد حق فسخ ایجاد می کند که اگر اشتباه صرف می بود چنین اثری نمی بخشد, باضافه اگر تدلیس چنان باشد که نتوان بنا به تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس ) عقد را فسخ کرد مانند مورد تدلیس ثالث می تون باستناد اشتبه ناشی از تدلیس نه خود تدلیس چاره ای برای مشتبه یافت و اگر خود این اشتباه موجد حق فسخ می شود از آنرا عقد را فسخ کرد و دادگاه می تواند اگر شرایط تدلیس مذکوردرماده 1116 قانون مدنی جمع نباشد بنا به ماده 1110 همان قانون ناظر براشتباه حکم دهد. طبیعی است که بهرحال اثبات اشتباه دشوارتر از اثباتتدلیس است.

دراثبات تدلیس باید در وهله اول به قسمت اخیر ماده 1116 قانون مدنی فرانسه توجه کرد که مقررمیدارد تدلیس مفروض نیست و باید اثبات شود.

بعبارت دیگر اماره ای برای فرض وجود تدلیس در دست نیست و حتی تناسبی تعهدات متقابل طرفین , که در حقوق رم تدلیس نفس الامری خوانده می شد , مثبت تدلیس نیست ولی قسمت اخیر ماده 1353 قانون مدنی به مدعی اجازه می دهد که از همه وسایل حتی از امارات برای اثبات تدلیس استفاده کند. چنانکه ریپر _ بولانژه توضیح می دهند این دو حکم تعارضی با یکدیگر ندارند بموجب ماده 1116 هیچ امری را نمی توان فی نفسه اماره تدلیس شمرد و بموجب ماده 1353 هرگونه دلیلی را می توان برای اثبات تدلیس بکار گرفت اگر چه اماره ای بیش نمی باشد نتیجه این است که باراثبات تدلیس بر دوش مدعی آن است اگر چه راه اثبات را قانون آسانتر از موارد دیگر کرده است رسیدگی به عملیات و وقایع پدیده آورنده تدلیس کاملا موضوعی و در صلاحیت دادرسی است که باید ازحیث اثر بخشی آن وضع عینی خاص مدلس نه وضع هر شخص متعارف و انتزاعی را در نظر گیرد . حکم دادرسی تالی تنها از حیث اجماع قیود و شرایط قانونی تدلیس که به عملیات و وقایع خارجی وضع مدلسانه می دهند قابل رسیدگی فرجامی و تحت نظارت فائقه دیوان عالی کشور است.
ضمانت اجرای مدنی تدلیس چنانکه کاربونیه میگوید بعلل مختلف چون سنگینی هزینه دادرسی بی اطلاعی یا حتی کمروئی مصرف کنندگان کالاهای بازار امروز , بازده اجتماعی چندانی برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس ندارد و از این رو ضمانت اجرای عمومی و شدیدتری بصورت مقررات برچسب گذاری و قیمت نویسی روی کالاها یا مجازات های جزایی چه در عرضه کالا به معامله مردم و چه در معاملات خصوصی , وجود دارد که متضمن مصالح اجتماعی و مکمل جنبه فردی ضمانت اجرای مدنی تدلیس است.

حقوق انگلیس نیز بستگی تدلیس و اشتباه آشنا است اگر چه بدلایلی مفصل و پیچیده که بیرون از بحث این مقاله است ماهیت اشتباه در حقوق انگلیس خود مایه گفتگوها و برخوردهای نظری بسیار است کافی است اشاره کنیم که اشتباه در کامن لا سبب بطلان مطلق عقد می شود و بهمین جهت جز در موارد که اشتباه عناصر اصلی و اساسی عقد را از بین ببرد در حیطه کامن لا و بدون تاثیر است حال در مواردی نادری که تدلیس دارای چنان ماهیتی باشد که موجب اشتباه اساسی گردد کامن لاو … عقد را باطل می نگارد) و بهمین جهت در این صورت استثنایی عقد باطل نیست پس باید دید تدلیس , مستقل از اشتباه , چه درمانی در حقوق انگلیس دارد.

از آنجایی که تدلیس در حیطه نظریه سو عرضه می آید و سو عرضه ممکن است مدلسانه یا معصومانه باشد ابتدا باید دید سو عرضه بهر دو صورتش چه نتایجی بیار می آورد و آگاه آثار را که خاص سو عرضه مدلسانه است بیان کرد ولی پیش از آن باید توجه داشت که بر هم زن عقد در حقوق انگلیس بر دو نوع و هر نوع تابع احکام خاصی است : یکی در قلمرو قواعد کامن لاو است و احتیاجی به اقدام قضایی ندارد و بر هم زننده عقد راساً حق استفاده از این حق را دارد و دیگری در حیطه اکوئیتی است و با مراجعه به دادگاه و حکم قاضی انجام می گیرد در صورت اول اصطلاحاً عقد را قابل ابطال می خوانند و در صورت دوم از فسخ عقد سخن می گویند پس آنچه در حقوق ایران اصطلاحاً فسخ خوانده می شود به مفهوم قابلیت ابطال حقوق انگلیسی نزدیکتر است ولی در معنای اعم شامل هر دو نوع بر همزدن عقد در انگلیس می شود ولی در این مقاله برای روشن بودن مفاهیم خاص انگلیس از این پس (قابل ابطال) و (فسخ) را بمعانی مذکور در پیش بکار می بریم.

سو عرضه خواه مدلسانه باشد یا معصومانه به طرف مقابل حق می دهد که فسخ عقد را از دادگاه بخواهد منظور از این فسخ بازگرداندن عین وضع پیش از عقد است بنابراین خواهان فسخ باید آنچه را بنا به عقد دریافت داشته است بطرف دیگر بازپس دهد و می تواند مخارجی را که در اثر عقد بوجود آمده و متحمل شده است دریافت کند ولی در سو عرضه معصومانه نمی تواند خسارت بگیرد حال اگر باز گرداندن طرفین بوضع پیش از عقد میسر نباشد یا خواهان فسخ پس از آگاهی بر سو عرضه عقد یا ضمناً تنفیذ کرده باشد یا چنان تاخیری در ابطال عقد یا تقاضای فسخ کند که در حکم تنفیذ ضمنی بشمار آید یا تجویز فسخ غیر منصفانه گردد یا شخص ثالثی با حسن نیت و در برابر پرداخت عوض بر مال موضوع عقد که در اصل از آن متقاضی و بنا به عقد عرضه کننده منتقل شد حقی پیدا کند ابطال عقد جائز نیست و دادگاه نیز حکم به فسخ نمی دهد.

تدلیس در نکاح از منظر فقه و حقوق ایران 

در سوعرضه مدلسانه مدلس گذشته از راههای که تاکنون بر شمرده شد می تواند عقد را صریحاً یا ضمناً بدون مراجعه بدادگاه ابطال کند و ابطال بلافاصله موثر است همچنین می تواند فسخ عقد و خسارت را با هم بخواهد باعقدی را نگاه دارد و تنها خسارت بخواهد آنچه در اینجا باید افزود طریقه خواستن خسارت است بنا به قواعد کامن لاو سو عرضه اگر بصورت شرط ضمن در نیاید ایجاد حقی برای گرفتن خسارت نمی کند و اگر در آید دیگر واقعاً سو عرضه بمعنای اصطلاحی آن که در پیش شرح آن گذشت نیست بلکه شرط ضمن عقدی است که تحقق نیافتن یا اجرا نشدنش تخلف ازعقد است حال اگر (سو ضمن عقدی است که تحقق نیافتن یا اجرا نشدنش تخلف از عقد است حال اگر سو عرضه بمفهوم اصطلاحی آن پدید آید یعنی شرط ضمن عقد نباشد تنها در صورتیکه مدلسانه باشد مدلس می تواند نه از راه عقد بلکه از راه اقامه دعوای شبه جرمی فریب تقاضای خسارت کند بگفته دیگر در چنین موردی عمل واحد مدلس هم ضمانت اجرای عقدی دارد و هم ضمانت اجرای شبه جرمی که خسارت باشد جالب آنکه اگر در فسخ عقد خواه در سو عرضه مدلسانه و خواه معصومانه فسخ کننده که موضوع عقد را باز میگرداند می تواند برای باز پس گرفتن قسمتی که بنا به عقد به مدلس داده بود دعوایی اقامه کند که به مفاهیم فرانسه نزدیک می شود.

طبیعی است که بار اثبات بعهده مدعی آن است ولی در تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس )  حکمی چنانکه در بحث آن گفتیم وجود تدلیس قانوناً فرض می شود و طرف با نفوذ باید خلاف آنرا ثابت کند و نیز نشان دهد که معامله به غبطه طرف نفوذ پذیر بوده است.

نتیجه آنکه نوع ضمانت اجرا چگونگی اقامه دعوا همراهی اکوئیتی با کامن لاو و نیز باز بودن راه استفاده از مسئولیت مدنی برای جبران کمبودهای دیرینه پای کامن لاو و در زمینه قرارداد گرچه مدلس را در وضعی بس بهتر از کسی می نهد که تنها به دادخواهی در برابر سو عرضه معصومانه راهی آستان دادگاهست ولی مفاهیم و روشهای حقوقی ایندو نظام در پایه از یکدیگر جدا است.

در مقایسه با حقوق فرانسه پراکندگی قواعد ضمانت اجرا همانند قواعد اصلی مربوط به تدلیس می رساند که در حقوق انگلیس نمیتوان تدلیس را بر بنیاد رضایی استوار دانست و آنرا عیب رضا شمرد گرچه از پایه های نظری و ریزه کاریها که بگذریم قواعد بهم پیچیده و ظریف بافته این نظام حقوقی در عمل اما براهها و روشهایی دگرگونه کما بیش مدلس را بهمان اندازه در برابر گزندگی نیش بیشماران چهره تدلیس یاری می دهد که نظام حقوقی فرانسه وبرای کمک می کنند.

در فقه اسلامی : از آنج که مذهب اخلاق وحقوق مرزها جدا از هم ندارند و در هم آمیخته اند ضمانت اجرا رفتار مردمان چنانکه گفته ایم برد و گونه است مذهبی یا اخروی و دنیوی یا معاملی. در زمینه قراردادها مانند هر زمینه دیگر در پهنه این نظام عملی ممکن است از نظر مذهبی مکروه یا حرام باشد ولی در روابط دنیوی و معاملی اثری نگذارد یا آنکه برعکس از نظر مذهبی سرزنشی بر آن بار نشود ولی از نظر دنیوی نتواند اثرحقوقی تکلیفی نیست حرمت یا کراهتی ندارد.

برای تدلیس اثر حقوقی هر موردیکه باین مفهوم مربوط میشود ضمن احکام همان مورد بیان میشود و این خود می رساند که تدلیس بنظر فقها نظریه ای کلی و یگانه با مصادیق مختلف نیست اگر چه بتوان مبانی انصافی و مذهبی مشترکی بصورت اصول کلی مانند لاضرر و نفی غرر , میان آنان یافت پس باید ابتدا ضمانت اجرای هر مورد را جدا بیان کرد تا سپس بتوان به نتیجه گیری پرداخت.

تصریه بنا به اجتماع فقها حرام است محقق حلی تصریه را بعنوان اولین مسئله ذیل مبحث اقسام عیوب از کتاب التجاره بیع ذکر می کنند و می گوید که تصریه تدلیس وموجب خیار است و مشتری می تواند عقد را فسخ کند ولی در این صورت باید مثل یا قیمت شیر دوشید شده را نیز باز پس دهد نکته اخیر از نظر مقایسه با لزوم اعاده وضع پیش از عقد در حقوق انگلیس بعلت فسخ عقد جالب توجه است در هر دو نظام حقوقی فسخ امکان دارد ولی درهر دو باید آنچه از طرف دیگر دریافت شده است باز پس داده شود شهید اول در کتاب متاجر از خیار تدلیس چون مفهومی کلی سخن می گوید ولی ذیل آن فقط تدلیس ماشطه تدلیس را ذکر می کند و شهید ثانی در ابتدای شرح خود خیار تدلیس را به تیره ومبهم شدن امر بر مدلس آنچنانکه غیر واقعی را وقع بپندارد تعریف می کند و جالب آنکه بیع بایع و مشتری از این حیث فرقی نمی گذارد , ولی از طرف دیگر شهیدین اشتراط صفتی که موجود نباشد از مصادیق تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس ) می شمارند درباره اثبات تدلیس ناشی از تصریه, باید حیوان را سه روز اختیار کرد اگر در آن مدت شیرش هر روز یکنواخت و بیک میزان بود روشن می شود تصریه ای در کار نبوده است و گرنه تفاوت شیردهی روزانه نشان تصریه است پس از اثبات تصریه حق فسخ ثابت می شودولی باید فوراً بکار گرفته شود و گرنه از بین میرود ولی اگر ثبوت تصریه باختیار در ایام ثلاثه نباشد و به اقرار یا بنیه ای دیگر صورت گیرد آنگاه مدت استفاده از خیار سه روز از آن تاریخ است. اصل خیار را طباطبایی و شیخ حسن مبتنی بر نفی ضرر می داند ولی اگر تنها لاضرر بر مبنای حکم باشد باید بتوان ارش هم گرفت حال آنکه ارش را فقها مختص عیب میدانند از اینجا عیب شمردن یا نشمردن تصریه اهمیت می یابد گرچه علامه در قواعد تصریه را عیب می شمارد ولی طباطبایی تصریح می کند که تصریه عیب نیست محقق نیز که تصریه را از اقسام عیوب ذکر می کند ذیل تصریه از ارش سخنی نمی گوید اگر چه در بحث پیش از آن درباره خودعیب به تفصیل به ارش می پردازد در شرح گفتار محقق شهید ثانی هم بحث از ارش نمی پردازد ظاهراین است که تصریه موجب ارش نمی شود : یعنی خریدار نمی تواند حیوان را نگاه دارد و تفاوت قیمت ناشی از تصریه بین آنچه خود پرداخته است و آنچه بهای حیوان است را از فروشنده بگیرد

تدلیس ماشطه حرام است و اگر در بیع باشد موجد حق فسخ است ولی ارش به آن تعلق نمی گیرد. جالب آن است که در مورد ازدواج ظاهراً به حرمت مذهبی است و در عبادات خیار راه ندارد معهذا در مبحث ازدواج فصلی به تدلیس اختصاص داده می شود که در اثر آن ازدواج قابل فسخ می گردد منتهی باید در اینجا به نکته ظریفی توجه کرد که تدلیس در این زمینه بمعنای شرطی ضمنی عقد است نه تدلیسی که به مفهوم حقوق فرانسه یا انگلیس یا حتی ایران متمایز از شرط باشد در اینگونه تدلیس شرط فسخ کننده عقد می تواند مهری که در اثر دخول تعلق می گیرد به تدلیس کننده رجوع کند ظاهراً وجهی از این حکم به تدلیس ثالث حق مراجعه تدلیس کننده به ثالث بر می گردد ولی باز با توجه به اینکه اصل این تدلیس مبتنی بر شرط است این مورد در واقع با مراجعه به مدلس ثالث متفاوت است.

در بیوع الامانات چنانکه در پیش گفتیم فقها بر مرابحه تکیه می کنند (اگر کسی مالی را بمرابحه بفروشد و سپس روشن گردد که راس المال فروشنده کمتر بود از آن که در معامله به خریدار بیان کرد خریدار خیار دارد که عقد را رد کند یا آنرا با ثمن که خود پرداخته است نگاه دارد و گفته میشود که می تواند عقد را با اسقاط زیاده تفاوتی که بین راس المال پرداخت شد و واقعی و راس المال بیان شده و دروغ نگاه دارد بگفته دیگر خریدار می تواند عقد را فسخ کند یعنی از این ضمانت اجرای دنیوی بهرحال بهره مند است ولی اگر نخواهد از فسخ استفاده کند دو قول است : یکی آنکه نمی تواند تفاوتی دراثردروغ فروشنده بگیرد که در این صورت با توجه به اینکه خریدار فسخ را بنفع خود نمی داند ضمانت اجرای پرهیز از دروغ عملا فقط جنبه مذهبی می یابد و دیگر آنکه می تواند تفاوت قیمت را بگیرد که در این صورت ضمانت اجرای دروغ هم مذهبی و هم معاملی است جالب این است که گرچه گفته می شود در چنین عقد عقد مبتنی بر غرور ناشی از کذب است حق بازپس گرفتن زیاده با نگاهداری عقد ضعیف شمرده می شود.

در حکم تکلیفی نجش دو قول است ظاهراً نجش حرام است ولی بعضی بخصوص اگر نجش مبتنی بر تبانی نباشد , آنرا فقط مکروه می دانند از حیث حکم وضعی نجش لطمه ای بعقد نمی زند مگر آنکه موحب غبن فاحش شود نیز گفته می شود که خیار جز در صورت تبانی پدید نمی آید همچنین تلقی الرکبان جز با غبن فاحش سبب خیار نمی شود. در مدت استفاده از خیار خواه برای نجش و خواه در تلقی الرکبان بقولی خیار جز با اسقاط آن ساقط نمیشود.

غش, اگر پنهان نباشد فقط موجب کراهت است و اگر پنهان باشد چنانکه قبلا گفتیم بنظر بعضی مطلقاً و بنظر بعض دیگر در صورتیکه از روی قصد صوت گرفته باشد حرام است. در وصفی عقد نیز بین فقها اختلاف است بعضی آنرا صحیح می دانند و حکم عیب را برای جاری می سازند و بعضی احتمال بطلان می دهند . عدم تزیین کالا همانند بازار گرمیهای مورد توجه حقوق فرانسه و انگلیس است, مستحب بشمار می آید و انجام آن ضمانت اجرای وضعی ندارد. این حکم تکلیفی نظیر سرزنش اخلاقی متمایز از ضمانت اجرای در نظام انگلیس و فرانسه است

در نتیجه گذشته از آنکه نظریه کلی تدلیس در حقوق اسلامی وجود ندارد , در آنجایی که فقها تحت عنوان خیار تدلیس بحثی ظاهرا جامع ب آن تخصیص میدهند آن جامعیت حقوق فرانسه را ندارد تدلیس در فقه اسلامی گاه تنها حکم تکلیفی دارد و اثر معاملی نمی بخشد و آنگاه که چنین اثری دارد , یا به شرط یا به عیب یا به غبن بر میگردد و کم است صورتهای از تدلیس که چون حقوق فرانسه یا انگلیس جدا از شرط و عیب و غبن مورد توجه باشد اما در عمل باز این نظام , از راههای دیگر به مدلسس کمک می کند و بخصوص قدرت اجتماعی ضمانت اجرای مذهبی را در میان مومنان نیاید دست کم گرفت.

حقوق ایران _ پس آنچه درباره فقه اسلامی وحقوق فرانسه گفتیم چهره ای روشن تر می نمایاند: گرچه تدلیس در زمره خیارات ذکر شده است و بنابراین بموجب ماده 439 (اگر بایع تدلیس نموده باشد مشتری حق فسخ بیع را خواهد داشت و همچنین است بایع نسبت به ثمن شخصی در صورت تدلیس مشتری ) اما آیا تدلیس واقعاً همان مفهوم فقهی را در حقوق ایران دارد؟ با توجه به ماده 438 در تعریف نسبه کلی تدلیس بر می آید که قانونگزار ایران در بنیاد مفهوم فرانسوی را برای بیان نظریه ای کلی پذیرفته ولی در ضمانت اجرا از فقه اسلامی تبعیت کرده است از اینجا نتیجه ای مهم حاصل می شود. گرچه موجب ماده 440 (خیار تدلیس بعد از علم به آن فوری است ) ولی چون تدلیس اکنون در حقوق ایران مفهوم رضایی یافته است , اگر کسی پس از آگاهی از تدلیس از حق خود فوراً استفاده نکند با توجه به بستگی تدلیس و اشتباه درنظام حقوقی رضایی مانند فرانسه حق ایراد اشتباه بجای خود باقی می ماند اگر این را نپذیریم به دوره ای از تاریخ حقوق همانگونه که در آغاز گسترش حقوق رم یا انگلیس بود بر می گردیم که حق تابع قالبهای دادرسی بود نه آنکه بنا به پذیرش همگان بعدی برای یاری و پیروزی حق باشد. حتی در نظامی مانند حقوق انگلیس که بر بنیاد رضایی استوار نیست باز رابطه طبیعی تدلیس و اشتباه از نظر دور نمانده است.

بررسی تطبیقی این مقاله دست کم دو نکته را روشن می سازد : یکی آنکه مفاهیم حقوق منطق گریز ناپذیری ندارد و هر نظام حقوقی گرچه جدا از هم و با روشهای ویژه خود برای پیش گیری یا سرکوبی تدلیس ( مقالات مرتبط با تدلیس - سوالات مرتبط با تدلیس ) چون پلیده ای اجتماعی می کوشد دیگر آنکه این مفاهیم حقوقی همیشه در دگرگونی است : هر یک از این نظامها را که بنگریم می بینیم که در راههای پر پیچ و خم از نشیب رو بفراز آمده و از نظامهای دیگر مایه و رنگ گرفته است حقوق خود ما در ایران نموداری از این است که چگونه چون چشمه ای از دو منبع سیراب و هریک از این منابع نیز خود چگونه بوجود آمده است : حقوق پدیده ای اجتماعی است و هر پدیده اجتماعی در دگرگونی است حقوق خصوصی نیز که شدید باروترین میوه تلاش ذهن حقوقدانان در میان رشته های حقوقی باشد, همیشه در تحول است.

پی نوشت :

منابع:
1 _ اشتباه در قانون مدنی فرانسه یا ایران تعریف نشده است تعریفی که در نوشته های حقوقی فرانسه به آن توجه می شود اشتباه واقع پنداشتن امری کاذب پنداشتن امری واقع است (رجوع شود به کتاب
Traite de droit civil نوشته A. Colin و H.capitant با تجدید نظر توسطL . J. de La Morandiere پاریس , جلد دوم 1959 شماره 646 باین کتاب از این پس تحت عنوان (کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر) عظف خواهد شد) بدون آنکه بخواهیم در اینجا از مفهوم اشتباه بحث کنیم تنها تذکر می دهیم که هسته اصلی این تعریف جهل است گرچه حسب الفرض هر اشتباهی مبتنی برجهل است ولی هر جهلی موجب اشتباه نمی شود باضافه چنانکه برخی دیگر از نویسندگان برجسته حقوق فرانسه می گویند, اشتباه بنا باینگونه تعریف درهمه وجوه فعالیت ذهنی ممکنست رخ دهد آنکه آنچه به اشتباه صورت حقوقی می دهد آن است از این رو شاید گفته یکی از نویسندگان حقوق انگلیس , گرچه ناظر بر این اشتباه بیهوده است (رجوع شود به کتاب Principles of Contract لندن , چاپ سیزدهم 1950 صفحه 365 باین کتاب از این پس تحت عنوان پولوک قراردادها ) عطف خواهد شد.
1 _ Vice du consentement
2 _ اگرچه تدلیس در حقوق فرانسه نیز تحت نفوذ حقوق رم, ویژگی هایی دارد که نمی توان آنرا صرفا عیب رضا تلقی کرد. باین ویژگیها ضمن گفتار از عناصر تدلیس اشاره خواهد شد.
3 - عقد در حقوق انگلیس هنگامی قوه الزامی دارد که هریک از طرفین عوضی دارای ارزش مادی بطرف دیگر دهد آنچه در اینجا برای سهولت بیان (عوض مادی) گفته شد بعنوان Consideration مهمترین رکن عقد در حقوق انگلیس است اگر چه هم ارزشی عوضین ضرورت ندارد صرف وجود عوض در برابر معوض مانند چوبه ای از کبریت یا خدمتی کوچک در برابر سرائی بزرگ برای الزامی شدن عقد کافی است اگر چنین عوضی اصلا در کار نباشد مانند هبه , توافق طرفین قوه الزامی نمی یابد مگر آنکه نوشته و امضا و مهر شود _ اگر چه برای مهر هرعلامتی را می توان بکار برد پس آنچه به قرارداد قوه الزامی قانونی می بخشد توافق نیست بلکه Consideration است که خود با توجه به اینکه صرف وجود آن کافی است ومیزان و ارزش آن اهمیتی ندارد , جنبه شکلی می یابد یا نوشت و مهر و امضا است که خود شکل در عقد است. از این رو است که می توان گفت عقددر حقوق انگلیس بیشتر جنبه شکلی دارد تا رضایی. آنچه در این زیر نویس به ابتدایی ترین و ساده ترین وجهی خلاصه شده مایه یکی از بارورترین مطالعات تطبیقی در زمینه قراردادها چه در انگلیس و آمریکا و چه در کشورهای قاره اصلی اروپا و موضوع دهها مقاله و چند کتاب است.
1 _ برای آشنایی با تحول تاریخی عقد در حقوق انگلیس رجوع شود به کتاب Outlines of English History نوشته Potter چاپ سیزدهم با تجدید نظر توسط A . K . R . Kiralfy لندن 1958 صفحات 193 - 177؛ کتاب Ashort History of English Law نوشته E . jenks چاپ ششم لندن 1949 صفحات 133 به بعد و 305 به بعد.
2 _ رجوع شود به کتاب J . Chitty of Contracts جلد اول چاپ بیست و دوم لندن 1961 , شماره 273 (باین کتاب از این پس تحت عنوان چیتی : قراردادها عطف خواهد شد ).
3 _ برای اصطلاجات از وسواس در ظرافت کاریهای لغوی مانند بکار بردن معیب بجای معیوب پرهیز شده است.
1 _ رجوع شود به کتاب Introduction to the Law of Contract نوشته Atiyah چاپ آکسفورد 1961 صفحه 156 به بعد نویسنده در این کتاب بر خلاف آنچه میان سایر نویسندگان حقوق انگلیس معمول اس در بحث از نظریه Misrepresentation (که در متن توضیح داده خواهد شد عنوان بحث را
The Duty to Refrain From Misrepresentation وظیفه خودداری از سو عرضه قرار می دهد و با دیدی نسبتاً تازه مسائل را
بررسی می کند ( باین کتاب از این پس تحت عنوان (اتایا: قرارداد) عطف خواهد شد).
2 _ Fraudulent Misrepresentation
3 _ Innocent Misrepresentation
4 _ در سو عرضه معصومانه عرضه کننده خود صادق است و درصدد فریب دیگری نیست مواردی که در حقوق انگلیس مشمول احکام
Innocent Misrepresentation می شود در حقوق فرانسه از راه اشتباه یا از طریق نظریه هایی چون مسئولیت ناشی از عقد ضمنی قبل از عقد اصلی یا مسئولیت ناشی از خطای ضمن تعاقد قابل طرح است در فقه اسلام و حقوق ایران احکام بعض از خیارات, مانند خیار عیب , خیار وصف , خیار رویت خیار اشتراط یا بعض احکام خاصه پاره ای از عقود معینه با توجه به نقشی که در عمل می تواند ایفا کند برای مقایسه با نظریه مزبور در حقوق انگلیس قابل توجه است.
1 _ Constructive fraud
2 _ Le Violence morale رجوع شود بزیر نویس شماره 3 صفحه 45 این مقاله.
1 _ اگرچه در فقه اسلامی از قصد و رضا , مانند بعضی عوامل روانی دیگر چون اراده و اختیار بسیار بحث می شود ولی تفاسیر فقها, چه در شیعه و چه در سنت از این عوامل روانی گونه گون است گذشته از آن بعلت اهمیت (صیغ عقود) و تاکیدی که بر الفاظ می شود این عوامل روانی در فقه اسلامی همان نقشی را ندارد که عوامل روانی مانند
Volonte در حقوق فرانسه ایفا می کند. از همین روایت که در فقه اسلامی تدلیس همانند اشتباه (جز در موارد نادر ) از قلمرو قصد و رضا در عقود بیرون می ماند.
2 _ غرر دو عنصر دارد: اول _ جهل _ دوم . احتمال حصول ضرر از ناحیه جهل . بهمین جهت بعض از فقها (محمد مهدی نراقی _ مشارق الاحکام _ صفحه 212) می گویند: لاغرر و لا خداغ اذا امن الضرر یعنی اگر احتمال ضرر نباشد غرر وجود ندارد ) نقل از کتاب (تاثیر اراده در حقوق مدنی) نوشته دکتری جعفری لنگرودی , تهران 1340 شماره 288 در بسط همین معنا رجوع شود به مقاله ( در غرور و دلیل آن ) نوشته محمد اعتضاد مجله کانون وکلا شماره 11 , فروردین 1329 صفحات 48 - 051 گفته نراقی که در فوق آمده است بخصوص از این نظر که رابطه غرر و خدعه را نشان می دهد جالب است.
1 _ شهید اول همه در لمعه و هم در دروس خیارات را بر چهارده نوع می داند و تدلیس را یکی از آنها می گیرد (رجوع شود به شرح لمعه چاپ عبدالرحیم جلد اول صفحه 282) .
2 _ از اینان می توان محقق حلی, علامه حلی و شیخ مرتضی انصاری را مثال آورد. شیخ انصاری , به پیروی از محقق و علامه , خیارات را در هفت نوع محصور می کند و بقیه منجمله تدلیس را خیار مستقلی نمی شمارد زیرا (سزاوار عنوان مستقلی نیست چون احکامی متفاوت از احکام انواع دیگر خیارات ندارد ) (رجوع شود به هدایه الطالب الی اسرار المکاسب از شهیدی تبریزی , متن و شرح چاپ حاج میرزا آقای تبریزی 1375 , ه .ق . جلد دوم صفحه 216 باین کتاب حاوی متن مکاسب و شرح آن از این پس تحت عنوان مکاسب المحشی عطف خواهد شد).
3 _ شرح این موارد ضمن بحث از عناصر تدلیس خواهد آمد.
4 _ برای بررسی فقه سنت در قالب جدید و با توجه به حقوق فرانسه به کتاب ارزنده مصادرالحق فی الفقه الاسلامی نوشته عبد الرزاق السنهوری جلد دوم چاپ دوم , قاهره , 1960 , صفحات 160 به بعد, مراجعه شود نویسنده مقاله خود را مدیون وسعت دید این مولف دانشمند می داند. (باین کتاب از این پس تحت عوان سنهوری مصادر الحق ) ( باین کتاب که بررسی تحقیقی _ انتقادی فقه اسلامی در مذاهب چهارگانه سنت با توجه به متون فقهی جدید درحقوق اسلامی است از این پس تحت عنوان بل فون : حقوق اسلامی تطبیقی ) عطف خواهد شد).
1 _ از آنچه در حقوق فرانسه تحت نظریه عیب رضا می آید, قانون مدنی ایران اشتباه و اکراه را, آنهم اشتباه را با کمبود ها و ایراد بسیار ضمن احکام کلی ناظر بر همه عقود ذکر کرده است (مواد 199 تا 209 ) این نیز خود تاکید دیگری بر تفاوت اشتباه و اکراه از سوئی و تدلیس از سوی دیگر بوده که در نوشته های حقوقی ما اثر گذاشته است رجوع شود به منظور السلطنه عدل : (حقوق مدنی ) شماره 226 (موجبات معلول بودن رضا دو امر است : اشتباه و اکراه سید علی حائری (شاهباع : شرح قانون مدنی جلد دوم تهان 1328 صفحه 12 به بعد و جلد سوم , مبحث پنجم , صفحه 144 به بعد (گرچه با توجه بروش کلی نویسنده دراین کتاب که یکایک مواد قانون مدنی را به ترتیب شماره آنها شرح می کند طبیعی است که تدلیس را کاملاً جدا از اکراه و اشتباه بیاورد) محمد بروجردی (عبده) : حقوق مدنی تهران 1329 رجوع شود به صفحات 115 تا 126 ( که فقط از اشتباه و اکراه بحث می کند و جالب آنکه در زمینه اشتباه علی رغم کوششی که در سراسر کتاب برای شرح مواد قانون مدنی در قالب احکام فقه شیعه دارد, به تحلیل رضایی اشتباه بدانسان که در نوشته های حقوقی فرانسه معمول است می پردازد) و همچنین صفحه 254 (که بکوتاهی بسیار از تدلیس سخن می گوید) دکتر ناصر کاتوزیان : (دوره مقدماتی حقوق مدنی) جلد اول چاپ دوم تهران 1346 , شماره 274 (در قانون ما عیب اراده منحصر باکراه و اشتباه است …) . آقای امامی نیز که نظرشان در متن بیان می شود بر همین عقیده اند در مقابل دکتر شایگان : (حقوق مدنی ایران) چاپ سوم تهران 1324 شماره 161 و 164 تدلیس را در حقوق ایران از عیوب رضا می شمارد. تنها بحث انتقادی متمایز از بحث توضیحی که بنظر نویسنده این مقاله رسیده است از آقای جلال عبده در رسال دکترای ایشان است که با تحلیل مبانی فقهی و فرانسوی قانون مدنی ایران به تعارضهایی که در این زمینه پدید آمده اشاره کرده اند .
1 _ دکتر امامی : حقوق مدنی جلد اول , چاپ دوم , تهران 1335 صفحات 179 - 178 همچنین رجوع شود به صفحات 180 به بعد و بخصوص 191 ( برای اکراه و اشتباه) و صفحات 513 تا 516 (برای تدلیس که در ضمن آن , ظاهراً تحت تاثیر نوشته های حقوقی فرانسه ولی با استفاده از مواد فقهی عناصر مادی و معنوی تدلیس , گرچه بدون تصریح باین اصطلاحات از یکدیگر تفکیک شده است).
1 _ حکم شماره 1591 - 28/5/1319 شعبه 1 دیوان عالی کشور حاکی از اینکه چون (توصیف بیع در قباله برای تعیین مورد معامله است) بنابراین ( اسقاط خیارات بطور مطلق شامل تخلف وصف نخواهد بود )(مجموعه رویه قضایی قسمت حقوقی , تالیف احمد متین , صفحه 195) لااقل میرساند که حکم ماده 448 در واقع فاقد کلیتی است که از ظاهر آن بر می آید).
2 _ رجوع شود به ماده 238 قانون مجازات عمومی ایران در مورد کلاهبرداری که معادل ماده 405 قانون جزای فرانسه است برای بحثی از رابط مدنی و جزایی تدلیس رجوع شود به شماره های 134 - 129 رسال دکترای عبد الوهاب در دانشگاه پاریس .
3 _ Le dol
4 _ La fraude
1 _ رجوع شود به ریپر _ بولاژه شماره 178 .
1 _ متن قسمت اول ماده 1116 قانون مدنی فرانسه است.
این متن را می توان تحت الفظ چنین ترجمه کرد :
تدلیس سببی برای (بطلان) عقد است هنگامی که مانور اعمال شده توسط یکی از طرفین چنان باشد که بوضوح بر آید بدون این مانور ها طرف دیگر عقد را نمی بست…)
چنانکه بعداً خواهیم دید منظور از بطلان در این ماده بطلان نسبی یعنی فسخ است و اصطلاح مانور نیز معنای وسیعی دارد و برکلیه عملیات شامل و اقوال و حتی در مواردی سکوت , که توام با تقلب و خدعه باشد اطلاق می شود.
1 _ برای ارتباط مفهوم و تدلیس رجوع شوع بزیر نویس صفحع2 این مقاله و همچنین کتاب Traite pratique de droit civit francais از M . Planiol و G . Ripert چاپ دوم , پاریس 1952 (که از این پس باین کتاب تحت عنوان (پلانیول _ ریپر ) عطف خواهد شد ) شماره های 203 و 204 مکرر ؛ کولن کاپیتان دولاموراندیر ج 2 , شماره 660 .
2 _ مانند اشتباه در داعی اشتباه در توانگر بودن دیگری یا اشتباه در ارزش موضوع عقد که تاثیری در عقد ندارد ولی اگر ناشی از تدلیس باشد به مدلس حق فسخ می دهد. (رجوع شود به کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر , شماره 660 قسمت اخیر).
1 _ Statutory definition
2 _ Precedent
3 _ Misrepresentation
4 _ Tort که در متن به مسئولیت مدنی ترجمه شده است اکنون قلمرو وسیعی در حقوق انگلیس دارد و گسترش عمده آن از آن قرن نوزدهم به این سو بوده است آنچه در این رشته مسلم است وجود قالبهای معین برای دعاوی است همانند آنچه در زمینه قراردادها بعنوان عقود معینه شناخته می شود ولی میان قضات ونویسندگان حقوق هنوز این گفتگو درگیر است که آیا بر اثر احکام وسیع الشمول برخی از قضات در بعض از دعاوی مربوط است که یکی از قالبهای معین Tort است , می توان اکنون به پیدایش اصول کلی برای مسئولیت مدنی همانند آنچه در نظریه کلی مربوط به قراردادها برای هر نوع عقدی وجود دارد قائل شد و بعبارت دیگر این رشته از حقوق را از تنگنای قالبهای معین بد آورد و اصول کلی برای بنای نظریه ای جامع که اختصاص باین قوالب معینه نداشته باشد , استنتاج کرد یا آنکه هنوز باید هر دعوای مربوط به مسئولیت مدنی را در یکی از قالبهای معین ریخت تا بتوان درمانی از دادگاه خواست این بحث سری دراز دارد و به همین اشاره بسنده می کنیم.
5 _ Deceit که در متن به فریب ترجمه شده است یکی از قالبهای معین در قلمرو مسئولیت مدنی است (رجوع شود بریرنویس شماره 4 فوق ) گاه نویسندگان حقوقی دو اصطلاح فریب و تدلیس را مترادف بکار می برند (برای مثال , رجوع رجوع شود به کتاب چاپ لندن 1959 , صفحه 293 به بعد؛ که عنوان فصل Deceit or Fraud است باین کتاب از این پس تحت عنوان جمیز : مسئولیت مدنی عطف خواهد شد ) معهذا برای دریافت شباهتها و تفاوتهایی که میان
Deceit or Fraud چه در کامن لا وچه در اکوئیتی وجود دارد رجوع شود به کتاب Modern Equity نوشته H .G. Hanbury
چاپ هشتم لندن 1962, صفحه 643 به بعد.
2 _ ضابطه اصلی در دعوای بیان شده است که تفصیل آن بعداً در متن مقاله خواهد آمد.
1 _ Manoeuvres از ریشه لاتین (manus - opera) است که در این ترکیب لفظاً دستکاری معنی میدهد.
2 _ برای تدلیس در حقوق رم رجوع شود به کتاب
Roman Private Lawنوشته Leage چاپ سوم با تجدید نظر توسط Prichard لندن 1961 , صفحه 2- 321 (برای تدلیس در قرارداد) و صفحه 20- 419 (برای تدلیس بعنوان جرم ) کتاب
The Manual of Roman Private نوشته W.W.Bucklandچاپ دوم کمبریج , 1957 صفحه 330 (برای تعریف و مفهوم تدلیس ) و صفحه 40- 339 (برای مقایسه تدلیس و خطای Culpa ).
1 _ مازو ج 2 , شماره 193 .
2 _ اصطلاحی که برای این اعمال بکار می رفت Machination بود که تدبیر موذیانه معنا میدهد.
3 _ Travau Preparatoires
4 _ مازو همان شماره .
5 _ رجوع شود به صفحه 12 زیرنویس شماره 2 .
6 _ رجوع شود به کتاب Droit Civil نوشته Carbonnier جلد دوم , چاپ دوم , پاریس 1959 شماره (103) در صفحه 302 . (باین کتاب از این پس تحت عنوان (کار بونیه) عطف خواهد شد.
1 _ Representation
2 _ پولوک: قرارداد : صفحات 51 - 450 .
3 _ Representor
4 _ مانند پوشیدن ردای دانشگاه برای وانمود ساختن اینکه شخص , برخلاف واقع عضو دانشگاه است .
5 _ جمیز مسئولیت مدنی صفحات 4- 293.
6 - درهیچیک از کتب ریپر بولانژه , کولن _ کاپیتان دولاموراندیر , مازو کاربونیه متنی در این زمینه بنظر نرسیده است.
7 _ ماده 1641 قانون مدنی فرانسه در مورد بیع و ماده 1721 همان قانون در مورد اجاره (عیب) در این متوون شامل فقدان هر وصفی میشود که موضوع عقد را برای استفاده ای بایع یا مستاجر از آن میخواست , نامناسب کند دراین صورت بایع می تواند را فسخ کند یاف تفاوت قیمت ناشی از چنین عیبی را که میزان آن بسته بنظر کارشناس است , پس بگیرد (ماده 1644) و مستاجر یا عقد را فسخ کند (حکم قضایی) یا تقلیل مال الاجاره را بخواهد (حکم قضایی) یا در صورتی که متحمل زیان شده باشد خسارت و عدم النفع بگیرد (ماده 1721).
1 _ گرچه حکم قانون در این مورد نیز وجود اشتباه را فرض می کند زیرا عیب باید در زمان عقد پنهان از نظرخریدار یا بایع موجود و اثر مخالف برای استفاده مقصود بایع یا مستاجر داشته باشد , معهذا ضمان از اشتباه که عیب رضا است ناشی نمی شود زیرا اشتباه در وصف به مشتبه حق فسخ نمیدهد حال آنکه (ضمان عیب مخفی) چنانکه در زیر نویس پیش دیدیم موجب فسخ عقد می شود همچنین گرچه می توان مقصود بایع یا مستاجر از نوع استفاده از بیع یا عین مستاجره را در قالب اراده تحلیل کرد , اما این تحلیل غیر از تحلیل خودعقد در قالب اراده و رضای طرفین است.
2 _ نظریه Machination در حقوق انگلیس منجمله در آن قسمتی که مربوط به تدلیس می شود چنانکه در پیش گفتیم بعلت اختصاصات حقوق انگلیس جز در ارتباط با بعض از شرائط آن ارتباطی با اراده یا قصد یا رضای طرفین عقد ندارد.
3 _ درحقوق اسلامی نیز چنانکه در پیش گفتیم و تا پایان این مقاله روشنتر خواهد شد تدلیس خواه بعنوان خیارو خواه جز آن , در عطف به رضای مدلس تحلیل نمی شود.
4 _ در حقوق ایران بعلت حالت بینابینی که میانه حقوق فرانسه و فقه شیعه در این مورد دارد, شاید بتوان بدون دچار آمد بدشواریهایی که در فقه اسلامی برای بنای نظریه تدلیس به هم پهنگی نظریه در حقوق فرانسه وجود دارد, تدلیس را , علیرغم آنکه جز خیارات ذکر شده است تا حدودی به نظریه رضایی عقد مرتبط ساخت.
1 _ Manoeuvres frauduleuse
2 _ کتاب Droit civil نوشته L . J . De la Morandiere از سری جلد دوم , چاپ چهارم پاریس 1966 شماره 33 (باین کتاب از این پس تحت عنوان دولاموراندیر عطف خواهدشد.
3 _ شاید نویسنده این مثال را بدان جهت آورده باشد که از طرفی ضمان عیب مخفی کافی برای فراگرفتن تمام قلمروئی نیست که در زمینه تدلیس از اخفای عیب (با توجه به تعریفی که در حقوق از عیب در این مورد می شود ) ممکنست ناشی شود و از طرف دیگر قوانینی در فرانسه وضع شده ( وسپس وارد قانون روستایی مصوب 1955) شده است که در معاملات حیوانات خانوادگی به تعدید حصری بعض از حیوانات پرداخته و بنابراین در مورد سایر حیوانات از حیث ضمان عیب مخفی اختلاف نظر بوجود آورده است (رجوع شود به دولامور اندیر جلد سوم , پاریس 1967 شماره 110)
4 _ تصریه از ریشه صری یصری و صری بمعنای زیاد ماندن و دگرگون شدن و گرد آمدن است پس تصریه جمع کردن شیر در پستان خیوان از راه ندوشیدن یا بستن آن است حیوان در این صورت مصراه خوانند.
1 _ برای اقوال فقهای سنت و اختلافاتی که در جزئیات بین فقهای مذاهب اربعه وجود دارد رجوع شود به سنهوری مصادرالحق ج 2 , صفحات 166 - 163 بل فون : حقوق اسلامی تطبیقی ج 1 , شماره های 458 - 455 برای فقه شیعه رجوع شود به مسالک ج 1 , ص 194 , که شهید اصل حرمت تصریه را مورد اجماع میداند در تعمیم حکم تصریه گوسفند بر گاو و شتر شیخ طوسی ادعای اجماع می کند ولی ظاهر شهید تردید در وجود اجمال بر این مورد و اشکال درتعمیم است (صفحه 195) عاملی قول غالب فقها را برای تعیمم میداند (مفتاح الکرامه, جلد چهارم مصر , 1312 ه . ق صفحه 648 ) خود شهید ثانی نیز در همان صفحه از مسالک علی رغم , (اشکال) مذکور در فوق , تعمیم مزبور را بعلت مساوات علت موجب خیار که شیر مورد نظر حیوان و وجود تدلیس باشد محتمل می شمارد و حتی پس از نقول قول ابن جنید می گوید که این قول برای مقابله با تدلیس مناسب است).
1 _ الغش الخفی کشوب البن بالما و وضع الحریر فی البروده لیکتسب ثقلا شرح لمعه ج 2 , صفحه 236 . در حاشیه آن از حدایق نقل است که (هذا اذا کله فعله بقصد الغش لایقصد اصلاح المال والا فلامنع اصلا) این توضیح در واقع به عامل روانی تدلیس بر میگردد و در جای خود بحث خواهد شد).
2 _ بین فقها انواع اعمالی که سبب این تدلیس می شود به تفصیل مورد بحث قرار می گیرد بنابراین اگر اصلی ذکر شود استقرایی است (رجوع شود به مکاسب المحشی ج 1 , ص 21 به بعد از متن).
1 _ رجوع شود به مسالک ج1 , صفحه 166.
2 _ رجوع شود به شرایع الاسلام چاپ عبدالرحیم, صفحات 192 - 191 شرح کتاب کتاب نکاح از شرایع الاسلام از نویسنده این مقاله تهران 1332 صفحات 181 - 177 .شهید ثانی در مسالک (ج 2 ص 530) ضمن توضیح معنای تدلیس میرساند که تدلیس با اشتراط صریح یا ضمنی حاصل میشود و منشا خیار , فقدان مقتضای شرط است. در این صورت اگر متمایز از شرط وجه تشابهی با تدلیس بمعنای عامل مستقلی در عقد وجود داشته باشد به تدلیس قولی مرتبط میشود.
3 _ رجوع شود به شرح کتاب نکاح مذکور در زیرنویس پیش صفحه 121 و زیر نویس شماره 2 آن بخصوص در ذیل صفحه 122- حکم ناظر بر موردی است که کسی با زنی ازدواج کند و سپس دریابد که زانیه بوده است سید علی طباطبایی صاحب ریاض (شرح کبیر بر مختصر النافع چاپ حاج ملاباقر خوانساری , بدون شماره صفحه) میگوید که شهید در شرح ارشاد به تبع علامه در مختلف حق رجوع شوهر بولی زن برای زن برای باز پس گرفتن مهر را مشروط بر این میداند که عیب زن را به تدلیس از او پوشانده باشد فرع مزبور در شرایع ضمن بحث از شرط کفایه آمده است فقه مالکی نیز اگر مرد مدلسانه خود را کفوزن وانمود کرده باشد و سپس روشن شود که فاقد کفایه بوده است زن می تواند نکاح را فسخ کند علت حکم در فقه مالکی این است که شرط کفائه عرصه محدودتری در این مذهب دارد( ر. ک . کولسن : تاریخ حقوق اسلامی , صفحه 91 ) در فقه شیعه صغیره ای که ولی او را بدیگری تزویج کرده باشد پس بلوغ و رشد می تواند بعلت عدم کفائه شوهر نکاح را فسخ کند بدون آنکه فسخ منوط به تدلیس شوهر باشد ر . ک . شرح لمعه ج 2 , ص 59)برای بحث تفصیلی از تدلیس در موارد مختلف عیوب زن یا مرد در ازدواج و ضمانت اجرای آن رجوع شود به کتاب ریاض ج 2 , (بدون شماره صفحه) کتاب نکاح , مبحث عیوب.
1 _ دکتر امامی ج 1 , صفحه 514 .
2 _ شهید ثانی در مسالک (ج 2 , ص 530) ضمن توضیح معنای تدلیس عبارتی بهمین معنا دارد : (اظهار ما یوجب الکمال اواخفا ما یوجب النقص) اصطلاح لاتین معادل اظهار ما یوجب الکمال که وانمودن وجود کمالی برخلاف واقع باشد(القای کذب ) و معادل (یوجب النقص) که پنهان ساختن واقعیتی باشد :
(اخفای حقیقت) است برای بحث تفصیلی از ماهیت عیب رجوع شود به مکاسب المحشی ج 2 , صفحه 271 - 265 از متن.
1 _ کولن _ کاپیتان دولاموراندیر ج 2 , شماره 559 مازو ج 2 , شماره 193 .
1 _ دکتر امامی , ج 1 , ص 514 .
2 _ محمد عبده : حقوق مدنی , صفحه 254 .
1 _ Mis - statement
2 _ جمیز مسئولیت مدنی صفحه 296.
1 _ شرح لمعه ج 2 صفحات 280 _ 278 بخصوص صفحه 279 برای فقه سنت رجوع شود به سنهوری مصادر الحق ج 2 , صفحات 178 _ 166 با فون : حقوق اسلامی تطبیقی ج 1 شماره 460 به بعد در ضمانت اجرای قاعده که مشتری حق فسخ دارد یا مطالبه تفاوت بین فقها اختلاف است باین موضوع بعدا خواهیم پرداخت .
2 . Silence
3. Reticence
1 _ برای بحث مستقلی در این باره , رجوع شود به مقاله
Dol et Reticence نوشته Guylot در جنگ حقوقی پاریس صفحه 287 به بعد.
2 _ ریپر بولانژه ج 2 , شماره 183.
3 _ کار بونیه ج 2 , شماره 106 بند ب .
4 _ مازو , ج 2 , شماره 193.
1 _ Bonne foi
2 _ کار بونیه همان شماره
3 _ رجوع شو به Smith . Hughes L .R . 6Q. B . 597
1 _ لاینسب لساکت قول و السکوت فی معرض الحاجه بیان .
1 _ بیان عیب در فقه شیعه بنظر بعضی از فقها مستحب (شرح لمعه ج 2 , صفحه 253 ) و بنظر بعض دیگر واجب است (رجوع شود به مفتاح الکرامه ج 4 , صفحه 629 ).
برای فقه سنت رجوع شود به سنهوری مصادر الحق ج 2 , صفحات 186 _ 183 بل فون : حقوق اسلامی تطبیقی ج 1 , شماره های 472 _ 470 .
2 _ باصطلاح دیگر می توان گفت در برابر قاعده قدیم حقوق انگلیس در حقوق اسلامی قاعده در این مورد (هشیار باشد , فروشنده) است.
1 _ بنا به ماده 423 (خیار عیب وقتی برای مشتری ثابت می شود که عیب مخفی و موجود در حین عقد باشد) طبق ماده 424 (عیب وقتی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از اینکه عدم علم ناشی از این باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا اینکه ظاهر بوده ولی مشتری ملتف آن نشده است) پس خیار عیب صرفاً منوط به جهل یا حتی عدم التفات مشتری به عیب مخفی یا ظاهر است نتیجه این حکم باری بردوش فروشنده می گذارد که مشتری را متوجه عیوب پنهان و ظاهر کند. معهذا سکوت بایع اگر عاری از قصد فریب مشتری باشد گرچه تدلیس بوجود نمی آورد معهذا به مشتری بنا بماده 422 حق فسخ معامله یا اخذ ارزش می دهد این احکام با توجه به ماده 437 و ماده 456 در همه عقود لازمه یا اخذ ارزش میدهد این احکام با توجه به ماده 437 و ماده 456 در همه عقود لازمه نسبت بهریک از دو طرف عقد مشروط بر اینکه عوض یا معوض معیوب عین شخصی باشد جاری است و بنابراین وسعتی زیاد دارد.
1 _ برای این اصل که وظیفه ای برای بیان چگونگی موضوع عقد وجود ندارد و بعبارت دیگر وصف حفظ سکوت (سو عرضه) بشمار نمی آید رجوع شود به زیر نویس شماره 3 و 4 صفحه 33 و شماره 1 صفحه 34.
2 _ اگرکسی در مقام پاسخ به پرسشی فقط آن واقعیات را برگزیند که احتمال اعتباری برای شخصی که درباره اش سخن می گوید ایجاد کند آن کس ذغل تر از کسی است که یکسره دروغی بگوید) گفته قاضی پارک دردعوای.
1 _ رجو.ع شود بزیر نویس شماره صفحه 35.
2 _ ماده 12 قانون بیمه مصوب 7 اردیبهشت 1316 هرگاه بیمه گذار عمداً از اظهار مطالبی خودداری کند یا عمداً اظهارات بنماید و مطالب اظهار نشده یا اظهار کاذبانه طوری باشد که موضوع خطر یا را تغییر داد از اهمیت آن در نظر بیمه گر بکاهد عقد بیمه باطل خواهد بود حتی اگر مراتب مذکوره تاثیری در وقوع حادثه نداشته باشد…)
در این ماده عمد بیمه گذار علت بطلان عقد است و این رابطه علیت میان عمد مزبور و بطلان عقد از صدر ماده 13 قانون بوضوح بر میآید : اگر خودداری از اظهار مطلبی یا اظهارات خلاف واقع از روی عمد نباشد عقد باطل نمیشود …) پس خودداری از اظهار مطلب مانند اظهارات کذب عنصر مادی و عمد بیمه گذار عنصر معنوی بشمار می آید.
1 _ Mandat رجوع شود به حکم دیوان کشور فرانسه.
2 _ از انواع شرکتهای تجاری است و ممکنست شرکت مختلط غیر سهامی یا مختلط سهامی باشد برای تدلیس مزبور در بین شرکا رجوع شود .
3 _ ترجمه این اصطلاح حقوق انگلیس بفارسی دشوار است زیرا مفهوم این شرکت وجوه شباهتی با شرکت مدنی مضاربه شرکت مختلط غیر سهامی در حقوق ایران دارد تعریف کلی آن در بنده 1 از ماده 1 قانون مربوط مصوب 1890 مندرج است که بموجب آن اشخاص بقصد بردن نفع در کسبی مشارکت می کنند نفوذ بعض مفاهیم شرکت مختلط حقوق فرانسه در بعض از مقررات این قانون دیده می شود و در قانون پیش از آن اقتباس از مفاهیم شرکت مختلط فرانسه بیشتر بود.
4 _ در قانون شرکتها مصوب 1948 با اصطلاحات مصوب 1967 این مقررات در ماده 38 و جدول 4 از قسمت اول قانون ذکر شده است.
1 _ در حقوق انگلیس گفته می شود که وظیفه افشای واقعیت اگر چه برای ایجاد قه مساوی معاملی برای طرفین عقد است معهذا این وظیفه مبتنی بر اصلی کلی نیست و بلکه از شرط ضمنی در خود عقد ناشی می شود (گفته قاضی هامیلتون در دعوای مربوط به بیمه. ولی پذیرفتن این توجیه در مواردی که چنین وظیفه ای بموجب نص قانون مقرر می شود خوانده در حقوق انگلیس و خواه برای حقوق فرانسه یا ایران دشوار است.
2 _ فروشنده زمین باید کلیه نقائصی را که ممکن است درعنوان مالکیت او وجود داشته باشد افشا کند رجوع شود . دلیل امر وجود نداشتن نظامی مشابه به حقوق ایران برای ثبت املاک است تا بتوان با مراجعه به اداره ثبت به وضع مالکیت فروشنده پی برد بهمین جهت در هر بیع غیر منقول وکیل خریدار به تحقیق در وضع مالکیت مبیع میپردازد.
3 _ مثلا هنگامی که برادر کوچکتری اطلاع خود بر ازدواج قبلی پدر را مخفی کرده بود توافقی که برای تقسیم ترکه به احتمال نامشروع بودن نسب برادر بزرگتر که ناشی از آن ازدواج پنهان قبلی بود, بعلت سکوت مدلسانه برادر کوچکتر بی اعتبار لازم شد رجوع شود به دعوای . همچنین توافق وراث در تقسیم ترکه بعلت سکوت یکی از آنان نسبت به میزان ماترک با توجه به اینکه فقط شخص او آگاهی انحصاری بر میزان ترکه داشت سبب فسخ توافق شد رجوع شودبه :
1 _ در قرار تقسیم ترکه سکوت یکی از وراث در مورد فقد ملائت برادرش تدلیس و سبب فسخ عقد شد .
2 _ سکوت فروشنده خبره تابلوهای نقاشی نسبت به ارزش یک تابلو در برابر خریدار تدلیس تلقی شده است .(رجوع شود به زیرنویس شماره 5 صفحه 358).
در حقوق ایران کارشناسان رسمی وظیفه دارند که مطابق سوگند خود (… براستی و درستی عقده خود اظهار نظر نمایند و تمام نظر خودرا نسبت به اموری که بایشان مراجعه شده اظهار کرده و هیچ چیز را مکتوم ننموده و برخلاف واقع چیزی نگویند) (ماده 5 قانون کارشناسان رسمی مصوب 1317) ولی بدیهی است که این حکم خارج از حیطه بحث کنونی است زیرا ارتباطی با انعقاد عقود ندارد.
1 _ تفاوتی نمی کند وضع پس از عرضه تغییر کرده باشد (رجوع شود به دعوای ) یا عرضه کنند در زمان عرضه آگاه به عدم واقعیت عرضه نبوده ولی سپس قبل از زمان عقد , آگاهی حاصل کرده باشد که عرضه در زمان خود واقعیت نداشت است (رجوع شود به گفته قاضی در دعوای است.
2 _ نظریه نفوذ ناروا در حقوق انگلیس با اکراه بستگی دارد محاکم اکوئیتی در مواردی که که کسی از ضعف دیگر سو استفاده کند خود را صالح در رسیدگی می دانستند و حکم به فسخ عقد میدادند صلاحیت رسیدگی انحصاری محاکم اکوئیتی اکنون که محاکم صالحه برای رسیدگی می توانند هم طبق قواعد اکوئینی و هم کامن لاو رسیدگی کنند اهمیت خود را از دست داده است.
1 - رجوع این رابطه طبیعه در زمان پس از نیل اولاد به اهلیت قانونی در سن بیست و یکسالی منظور است منتهی ضابطه قطعی در دست نیست که تا چه زمانی وجود این رابطه طبیعی اماره نفوذ و قاضی در هر مورد باید موضوعاً نظر دهد معمولا وجود این نفوذ تا زمان محدودی پس از دوران رسیدن باهلیت قانونی مفروض است و در مورد دخترگاه رفتن او به خانه شوهر پایان این دور تلقی می شود (رجوع شود به کتاب The Law of Contract نوشته مشترک
Cheshire - Fifoot چاپ ششم لندن 1964 صفحه 7 - 256 _ باین کتاب از این پس تحت عنوان چشایر _ فایفوت قرارداد عطف خواهد شد.
2 _ رجوع شود به دعوای
3 _ یکی از بنیادهای حقوقی جالب و ریشه دار اکوئیتی است که معادل عینی برای آن در نظامهای حقوقی غیر کامن لاو نمی توان یافت کسی که مالی را به تراست می گذارد مالکیت آنرا از دست می دهد اداره کننده تر است یا تراست گیرنده بنا به قواعد کامن لاو مالک قانونی آن میشود ولی منافع مال را باید طبق دستور تراسب گذارنده به منتفع تر است سنتی کی تراست بدهد و منتفع مالک اکوئیتی آن خواهد بود منتفع ممکن است شخص یا اشخاص معین یا غیر معین (مثلا در مقاصد خیریه) باشد تراست برای مقاصد خیریه شباهاتی و با وقف بریه عام اسلامی دارد.
4 _ تعداد اینگونه موارد محصور نیست و هر موردی که رابطه اعتمادی بنظر گاه وجود داشته باشد مشمول همین حکم میشود. باضافه در مواردی که چنین رابطه ای وجود ندارد ولی یکی از طرفین از ضعف طرف دیگر سو استفاده می کند باز نظریه نفوذنا روا به طرف نفوذ پذیر حق فسخ می دهد منتهی در این صورت طرف نفوذ پدیر وجود ناروا را باید اثبات کند (رجوع شود به چشایر _ فایفوت : قرارداد) ص 249 _ 248 )
1 _ معمولا برای اثبات اینکه نفوذ ناروا اعمال نشده است می بایست طرف نفوذ از راهنمایی شخص ثالثی استفاده کرده باشد معهذا استفاده از چنین راهنمایی شخص ثالث برای اثبات خلاف اماره نه همیشه کافی و نه همیشه لازم است (ایضا ص 250).
3 _ ماده 1114 قانون مدنی فرانسه مقرر می دارد که مجرد خوف تکریم آمیز به ابوین و اجداد سبب فسخ معامله در اثراکراه نمیشود. برای بحث از حدود اعمال این ماده رجوع شو به ریپر بولانژه ج 2 , 198 ؛ کولن _ کاپیتان دولاموراندیر, ج 2 , شماره 2 661 ؛ مازو ج 2 , شماره 202 _ مقایسه شود با ماده 208 قانون مدنی ایران که مجرد خوف از کسی را اکراه محسوب نمی کند. اما توجه شود به ماده 239 قانون مجازات عمومی در فصل خیانت در امانت که بموجب آن هر کس از ضعف نفس یا هوی هوس و یا حوائج شخص نابالغ یا رشیدی استفاده کرده بر ضرر او نوشته یا سندی… از او بگیرد بهر نحو و بهر طریقی که این کار را کرده باشد …) به حبس تادیبی و پرداخت غرامت محکوم می شود و اگر مرتکب ولایت یا وصایت بر آن شخص داشته باشد) مجازات او حبس مجرد است.
1 _ اگرچه نویسندگان حقوقی در بحث از این موارد به رضای آزاد عطف می کند(رجوع شود به چشایر _ فایفوت : قرارداد, چاپ ششم , صفحه 253 انسون : قرارداد چاپ بیست و یکم صفحه 231 چیتی : قرارداد چاپ بیست و دوم شماره 331 , پولوک؛ قرارداد چاپ سیزدهم صفحه 479) معهذا باید توجه داشت که رضا و اراده در حقوق انگلیس فاقد اهمیتی است که این عناصر روانی در حقوق فرانسه دارد و در واقع تحلیل رضایی عقد سبب فسخ آن در اثر اکراه یا نفوذ روا نیست .
1 _ 195 در این دعوا بانوئی سلطنت خواه حاضر به دادن وامی به کسی شد که خود را صادقانه از بازماندگان لوئی شانزدهم هم میدانست از آنجا که وام گیرنده در ارائه نسب خویش حسن نیست داشت مفهوم تدلیس تحقق نپذیرفت (رجوع شود به ریپر _ بولانژه _ همان شماره).
4 _ ماور همان شماره .
5 _ حتی این نقش محدود نیز از انتقاد بر کنار نمانده است رجوع شد به : چشایر _ فایفوت : قرارداد) چاپ ششم صفحه 93 به بعد که ضمن آن به انتقاد پروفسور آمریکایی که نویسندگان آمریکا و انگلیس ویرا در زمینه قرارداد حجت میدانند عطف شده است.
1 _ همان صفحه از دعوای دری علیه پیک.
2 _ همان صفحه از دعوای مزبور .
3 _ اگر کسی امری را عرضه کند که می داند کذب است و زیانی از آن ناشی شود اگر چه انگیزه ای که سبب عرضه شده است بد نباشد, تدلیس در لاو تحقق می پذیرد : شخصی که چنین عرضه ای کرده مسئول نتایج آن است.
1 _ رجوع شود به صفحه 343 و زیرنویس شماره 2.
2 _ اما نکته جالب در حقوق انگلیس این است که ضابطه تشخیص صداقت عرضه کننده برخلاف بسیاری موارد دیگر ضابطه شخصی است.
3 _ در دعوای شخصی نمایندگی از طرف دیگری با آگاهی از اینکه فاقد چنین نمایندگی بوده است ولی با اعتقاد باینکه دیگری عمل او را تنفیذ خواهد کرد, خود را واجد اختیار از طرف او معرفی کرده و براتی را بنمایندگی او قبولی نوشت گرچه در این مورد قصد فریب وجود فداشت ولی آگاهی او به فقدان اختیار نمایندگی و در نتیجه فقدان اعتقاد به صحت بیان خود در مقابل دارنده برات سبب تحقق تدلیس شد.
4 _ Negligence
5 _ در دعوای مدیران شرکتی با اعتقاد باینکه وزارت تجارت حتما پروانه لازم برای دائر کردن تراموای بخاری را صادر خواهند کرد اعلامیه پذیره نویسی انتشار دادند و از مردم برای خرید سهام شرکت دعوت کردند, ولی وزارت تجارت برخلاف انتظار مدیران از صدور پروانه خودداری کرده و شرکت برچیده شد مجلس لردان حکم محکمه تالی را مبنی بر اینکه دعوای شبه جرمی فریب علیع مدیران می شود ابرام کرد و حکم داد که گفتار کذب ناشی از بی توجهی تدلیس نیست و کاملا با آن تفاوت دارد…) گفته لرد مثل در صفحه 375 حکم مزبور در مورد شرکتها بعلت مقررات ماده 43 قانون شرکتها مصوب 1948 اصلاح شده در 1967 تعدیل شده است و مسامحه موسسین یا مدیران در تقید به صحت مندرجات اعلامیه پذیره نویسی ممکنست به پذیره نویسان حق فسخ (قرارداد تخصیص) و مطالبه خسارت از موسسین یا مدیران را بدهد (رجوع شود به کتاب
Company law از Charlesworth چاپ نهم , با تجدیدنظر توسط J . E . Cain لندن 1968 صفحات 82 به بعد).
1 _ با توجه به گفته لرد هرشل دردعوای دری علیه پیک , صفحه 369 نکته اصلی در این ضابطه تاکیدی است که در فقدان صداقت برای تحقق تدلیس می شود (رجوع شود به چشایر _ فایفوت: قرارداد, صفحه 42- 241 ).
2 _ برای مثال به متن زیر توجه شود: (ولو ظهر کذ به او غلط , تخیر المشتری) لمعه بین زده و اخذه بالثمن الذی وقع علیه العقد لغروره) شرح لمعه ج 1 , ص 279 در مورد بیع مرابحه این حکم با توجه به صفحه 280 همان کتاب در مورد بیع مواضعه نیز جاری است یعنی : اگر روشن شود که بائع دروغ گفته یا اشتباه کرده است مشتری اختیار دارد عقد را فسخ کند یا با همان قیمت قراردادی (بدون مطالبه ارش) عقد را نگاه دارد) . گرچه غرور ساختن فریفتن و خدعه کردن نیز معنی میدهد ولی معنای آن در اصطلاح حقوق اسلامی محدودتر است (رجوع شود به صفحه 303 وزیر نویس شماره 2 باضافه در اینجا فریب در طرف مشتری مطرح است نه از طرف بائع یعنی جهل و زیان دیدن مشتری بعلت اظهار کذب بائع نه فریب دادن بائع مشتری را , دلیل فسخ عقد است زیرا اگر شرط می بود که بایع مشتری را فریب دهد تا تدلیس تحقق یابد , اشتباه بائع که حسب الفرض نافی وجود قصد فریب است, نمی بایست سبب حق فسخ مشتری شود و اگر مشتری در صورت اشتباه بایع نیز مانند دروغ بایع حق فسخ عقد را دارد برای این است که از لحاظ او که در جهل قرار می گیرد و ضرر می کند تفاوتی ندارد که نادرستی گفتار بائع ناشی از دروغ یا اشتباه بوده است.
1 _ محقق حلی میگوید : اگر کسی به غلام خود کالایی را بفروشد و سپس از او بقیمت بالاتری بخر, جائز است که قیمت دوم را بازگو کند اگر (در معامله او و غلام ) شرط بازخرید نشده باشد و اگر شرط شده باشد جائز نیست شرایع چاپ عبد الرحیم , صفحه 105.
2 _ شهید اول درلمعه می گوید : (جائز نیست که بایع قیمتی را که از غلام یا پسر خود از روی حیله خریده است بازگو کند چون خدیعه است.
شهید ثانی در شرح این متن, کلمه تدلیس را به خدیعه می افزاید (شرح لمعه ج 1 , ص 279).
1 _ شهید ثانی در شرح متنی از شرایع که در زیرنویس شماره 1 صفحه ثبل ذکر شده است می گوید :(قول محقق : اگر شرط شده باشد جائز نیست چون خیانت است در صورت عدم اشتراط نیز , اگر قصد طرفین این باشد (که فروشنده مال را بقیمت بالاتری بازخرید کند) مقتضی تحریر است چون خیانت تحقق می یابد و صرف عدم لزوم اعاده مال اگر چه بدون اشتراط بائع مال را از پسر یاغلام خود ابتدا یعنی بدون سابقه بیع بین آنها یا بدون تبانی برای ازدیاد قیمت اگر چه سابقه بیعی نباشد , خریداری کند جائز است ( که قیمت خرید خود از پسر یا غلام را ذکر نماید ) زیرا مانعی (که حیله یا تبانی باشد) در میان نیست ) لمعه و شرح آن ج 1, صفحه 80 - 279.
2 _ در تحریم حیله فرقی نیست که طرف تبانی بائع پسرش یا غلامش باشد یا بیگانه مسالک همان صفحه.
1 _ التصریه تدلیس شرایع ص 103 , تحریر چاپ گلپایگانی 1314 (قمری) بدون شماره صفحه کتاب بایع مقصد السادس : فی العیوب فرع مندرج ذیل (یح).
2 _ مسالک ج 1 , ص 194.
3 _ ر . ک . صفحه 319 وزیر نویس آن در عین حال شیخ صدوق در معانی الاخبار خبری از محمد بن ا رون زنجانی از علی بن عبد العزیز ابی عبید الله (حضرت صادق (ع) ناظر بحدیث نبوی : ( لاتصرر والابل و الغنم) نقل می کند که ظاهرا ً نقل آن توسط صدوق از طریق اهل سنت نبودن حدیثی از اهل شیعه بوده است (جواهر, کتاب المتاجر, چاپ حاج موسی , بدون شماره صفحه ذیل اقسام العیوب ذیل تصریه).
1 _ خیار مشتری به رد حیوان مصراه مستند به اجماع محکی است و النصوص العامیه منجبره به و بحدیث نفی الضرر) ریاض بدون شماره صفحه ج 1 , کتاب التجاره , ذیل مصوبه . شیخ حسن نیز میگوید: (… خبر الضرار الذی هو مستند الخیار فی التدلیس ) جواهر, مبحث تصریه.
2 _ در تعمیم حکم تصریه گوسفند بر شتر و گاو و مانند آنها پس از عطف به اتفاق نظر فقها در مورد گوسفند و اختلاف آن در دو حیوان اخیر چنین نوشته است که در … التعلیل پی بردن به علت حرمت اگر چه این علت منصوص نباشد و مستنبط باشد ) بانه خداع … مضافاً الی حدیث نفی الضرر بنا علی ان مقصد الاعظم فیهما ( الناقه و البقره) هو اللبن فی الاغلب فتصر یتهما یوجب تدلیس الموجب الخیار… ریاض صفحه دوم از مبحث تصریه.
1 _ رجوع شود به صفحه 320 وزیر نویس شماره 2 _ پس از آنکه قسمت اول این مقاله بزیر چاپ رفت نویسنده به صوری از تدلیس در میان اسکیموهای بدوی برخورد که از حیث شباهت به بعضی موارد تدلیس الماشطه و تفکر تطبیقی ذکر آن را بدون فایده نمی داند:
در کتاب بسیار جالب و معروف نویسنده آن که خود ربع قرنی به تناوب از اوئل قرن جاری در میان اسکیموها و مانند آن زندکی کرده بود دو واقعه از تدلیس منجز به ازدواج را ذکر می کند. در یک مورد دختر یک شکارچی بزرگ, که برجستگی هایش از ورای لباسهای پوست خوش دوخت اسکیموئی اندامی گوشتالود را نوید میداد, خواستاران فراوانی داشت و سرانجام یکی از آنان که دال در گرو زیبائی گوشتی دختر نهاده بود توانست با او ازدواج کند ولی سپس روشن شد که دختر, با آگاهی از نقش بزرگ فربه نمایی در احساس زیبایی اسکیمویی لاغری, استخوانی اندام خود را بازیر پوشهای پدر و تکه های پوست در زیر لباس می پوشاند شوهر چنان از درک فریب زن آزرده شد که از عشق بنفرت گرائید و از کشیشی که پیوند زناشویی آنرا بسته بودابطال آن راخواست و تنها سخت کوشی کشیش با اندرزهای دراز بود که توانست وزیر پس از مدتی از گسستن پیوند بازدارد. (صفحات 90 - 88 چاپ نیویورک ) جالب این است که در کتب فقهی اسلامی نیز تمهید برای چاق نمایاندن زن را از انواع تدلیس ما ماشطه ذکر می کنند شیخ حسن در جواهر الکلام (چاپ حاجی موسی, بدون شماره صفحه ذیل تصریه , در سطر اول چهارمین صفحه از ابتدای بحث تصریه) ضمن عطف به بعضی از صور تدلیس الماشطه میگوید (… و ارسال الزنبور و ججها فیظنها المشتری انها سمینه) یعنی زنبور انداختن بصورت زن که خریدار گمان چاقی او برد تدلیس است.
مورد دیگر از تدلیس در میان اسکیموها که مانند وصل الشعر در تدلیس الماشطه اسلامی است مربوط به دختری می شود که موهائی کم و کوتاه و تنگ داشت از این رو با وجود کارآمدیهای دیگرش خواستاری نیافت. زمانی دختر همراه پدرش بسفری یکساله رفت و هنگامی که بازگشت چنین می نمود که موهایش بسیار پر روئیده است کند تازده دلهایی چند و شوهری برای دختر بارمغان آورد. اما شوهر سپس که دریافت زن مویهای بلند و سیاه از گاو عنبری که پدرش شکار کرده بود بوام گرفته و میان تارهای مویهای خویش یافته است ویرا به کف پدر بازگرداند ولی این باره نیز اندرزگوئی کتاب توانست بر فریب خوردگی شوهر چیره شود و دوباره دختر را به شوهرش برساند (صفحات 93 -90) در فقه بهرحال بین بکار بردن موی انسانی و موی غیر انسانی تفاوت می گذارند و ظاهراً تدلیس را ناظر برصورت استعمال موی انسانی میدانند زیرا چنانکه شیخ انصاری بنقل از قواعد علامه در توجیه نظر فقها می گوید : (شعر غیر المراه لایلتبس علی شعر الاصلی للمراه فلا بحصل التدلیس به بخلاف شعر المراه) موی غیر زن موی اصلی زن که موی زن یا غیر زن دیگر را بکار می برد )نمی پوشاند و لذاتدلیس نمی شود اما خود شیخ قائل باین تفصیل نیست ( التامل فی تفصیل بین وصل الشعر بشعر الانسان و وصله بشعر غیره فان ذلک لامدخل له فی التدلیس و عدمه) (مکاتب وحشی صفحه 21 از متن مکاسب).
1 _ ولو انتفی التدلیس کما لو کانت مزوجه فلا تحریم مسالک ج 1, ص166 .
1 _ اگر غش خفی نباشد مانند آمیختگی گند با خاک یا گندم خوب باید حرام نیست ولی مکروه است مسالک ج 1 , ص 166.
2 _ علامه در تذکر مطلق بیع کالای معیب را بدون اعلام عیب غش می شمارد و فرقی بین غش پنهان و نمایان نمی گذارد. اما شیخ انصاری ضابطه را قصد تدلیس یعنی پوشاندن عیب می گیرد.
1 _ بعض از فقها به غش مفهوم کلی و وسیعی می دهند و تدلیس ما شطه , یا تصریه را از مصادیق آن می شمارند در مورد تدلیس ماشطه شهیدی تبریز می گوید (جعل العلما هذا عنواناً مستقلا قبال عنوان الغش و الحال انه من افراده … (مکاسب محشی) ج 1 ص 36 از شرح . در این صورت قاعده باید حرمت تدلیس ماشطه نیز مجرد از عامل قصد باشد حال آنکه چنانکه ذیل بحث از تدلیس ماشطه دیدیم , معمولا حرمت در صورت حاصل می شود که تدلیسی وجود داشته باشد در مورد تصریه سید علی طباطبایی بطور ضمنی آنرا از مصادیق غش می گیرد : (… التصربه… محرم و غش منهی عنه…) (ریاض بدون شماره صفحه ذیل تصریه).
1 _ رجوع شود به صفحه 347 وزیر نویس شماره 2
2 _ رجوع شود به صفحه 343 زیر نویس شماره 2
3 _ رجوع شود به صفحه 344 به بعد
4 _ رجوع شود به حقوق مدنی ایشان ج 1 , صفحات 15- 514 - و صفحه 2 - 371 این مقاله .
2 _ خیار تدلیس باین است که احد متعاملین حیله بکار برد که مورد معامله را موافق طبیعی متعارف یا موافق رغبت و خواهش طرف دیگر نمودار سازد و از آنچه هست بهتر جلوه دهد…) حال آنکه سپس تدلیس را به چیزی که به سبب آن ثمن مختلف شود منباب ضرری که ناشی از اشتباه کاری و تو هم موجود بودن چیزی که وجود ندارد موجب خیار فسخ می شمارد (حقوق مدنی ص 254) روشن است که اگر تدلیس بعلت اختلاف ثمن و ضرر ناشی از اشتباه کاری حاصل شود ضرورت ندارد که طرف دیگر حیله ای بکار برد تا تدلیس پدید آید: تدلیس در این صورت بدون حیله طرف دیگر هم پدید می آید.
1 _ کاربونیه همان شماره ریپر بولانژه نیز (ج 2 شماره 182) پس از توضیح معنای به اخلاق حقوقی عطف می کنند که باید جائی برای بازار گرمی معمولی تجاری باقی گذارد.
2 _ Dol reprehensble
3 _ مازو , ج 2 , شماره 191 .
4 _ کار بونیه ج 2 شماره 103 .
5 _ بنقل از مازو همان شماره . همچنین در دعوای دادگاه تصریح کرد که خدعه هنگامی از مبالغه ها ورزندگی های مجاز برای هر فروشنده بگذرد تدلیس است در این دعوا کسی که تخصصی در شناسایی نقاشی نداشت سه تابلوی نقاشی ظاهراً قدیمی هریک بقیمت 250000 فرانک (قدیم) از فروشنده ای خرید که عناوین فریبنده ای چون ( منقد هنری , متخصص تابلوهای قدیم داور دادگاه تجاری سن و غیره بکار برده و از کارشناسی خود ستایشها کرد و به خریدار اطمینان داد که تابلوها ارزش بین المللی دارند حال آنکه سپس روشن که ارزش متوسط هر یک از این سه تابلو حدود 50000 فرانک بیشتر نبوده است. بنظر دادگاه گفتار فروشنده و بکار بردن عناوین مزبور در این معامله برای فریب خریدار بوده و از حد تمجیدهای متعارف در گذشته و لذا تدلیس تحقق پذیرفته است (نقل به تلخیص از مازو, ذیل صفحات 65 - 164 در پایان فصل تدلیس اکراه).
1 _ Dolus bonus
2 _ Simplex cammendatio non obligat(صرف تمجید مسئولیت ایجاد نمی کند ).
3 _ Dolus malus
4 _ رجوع شود به صفحه 314 و زیر نویس شماره 2 .
5 _ مازو (قابل سرزنش بودن) تدلیس و کاربونیه لزوم عنصری غیر عادلانه را برای تحقق تدلیس موثر ناشی از جنبه جزایی تدلیس ذکر می کنند (همان شماره).
6 _ اغماض حقوق در مورد Dolus bolus را ممکنست باین ملاحظه نیز توجیه کرد که هر متعاقدی باید روحیه انتقادی داشته باشد و نباید مبالغه های معمولی تجاری نادیده گیرد. دو ماه می نویسد این موارد تمهیدات ظریفه ای بیش نیست که خریدار می تواند در برابر آن از خود از آن دفاع کند. همین فکر را بیان می کند :(خریدار باید بداند چگونه از خود دفاع کند تا به آسانی تمام گول نخورد) (مازو , همان شماره).
ریپر وبولانژه (همان شماره) بدون آنکه مانند مازوبه بسط این فکر پردازند اصل آنرا در یک جمله بیان می کنند:
(قانون نه از حماقت می کند از ساده لوحی ).
1 _ کاربونیه ذیل بحث جنبه اجتماعی تدلیس (شماره 105 تحت عنوان Sociologie) می گوید که رایجترین عیب رضا در مدنیت جدید از تبلیغات ناشی می شود و هیچ یک از عیوب مذکور در دکترین کلاسیک که برمیگردد این موارد را نیز در بر نمی گیرد وی پیشنهاد می کند که مقرراتی برای تنظیم این گونه امور تبلیغاتی لازم است.
1 _ رجوع شود به صفحه 301 - 302 این مقاله.
2 _ رجوع شود به انسن : قراردادچاپ بیست و یکم , صفحه 219 به بعد در صفحه 221 , چشایر _ فایفوت قرارداد چاپ ششم صفحات 226 به بعد در صفحه 229 ؛ ویلسن در کتاب خود چاپ لندن 1957 صفحات 124 به بعد در صفحه 127.
3 _ در دعوای فروشنده ای که قطعه زمینی را به حراج گذاشته بود آنرا زمین خیلی حاصل نیز و مستعد ترقی خواند در حالی که قسمتی از زمین بی فایده و متروک بود خریدار بعنوان سو عرضه اقامه دعوا کرد اما دادگاه استینافی حکم دادگاه که توصیف مزبور توسط حراج کننده صرفاً جنبه بازار گرمی داشت.
1 _ الرابع عدم التزئین المتاع (لمعه) لیرغب فیه الجاهل مع عدم غایه اخری للزینه اما تزیینه لغایه اخری کمالو کانت الزینه مطلوبه عاده فلاباس) (شرح لمعه ج 1, صفحه 253).
2 _ السادس ترک الحلف علی البیع و الشری (لمعه)… قال ص ع من باع و اشتری فلیحفظ خمس خصال والا فلایشتر و لابیع الربا و الحلف و کتمان عیب و المدح اذا باع و الذم اذا اشتری…) (شرح لمعه, همان صفحه).
1 - حقوق مدنی , ج1 , ص 15- 514 .
1 _ برای متن و ترجمه ماده رجوع شود به صفحه 310 وزیرنویس آن
2 _ مازو شماره 192.
1 _ رجوع شود به مازو شماره 199 قسمت اخیر ریپر _ بولانژه شماره های 91- 190.
2 _ ماده 1111 ق . م . فرانسه ر ک رجوع شود به کولن _ کاپیتان دولاموراندر شماره 664.
3 _ کولن _ کاپیتان _ موراندیر : همان شماره.
4 - پلانیول _ ریپر ج 4, شماره 199.
1 - نقل به تلخیص از کولن _ کاپیتان دولاموراندیر (با حذف رفرانس ها ) شماره 665 همچنین رجوع شود به مازو شماره 192 _ ریپر بولانژه شماره 187 - 186 .
2 _ صفحه 344 .
3 _ رجوع شود به Andrews V. Mockfort IQ . B. 372
4 _ Peek V. Gurney (1873) L. R. 6H . L . 377.
1 _ نجش به فتح نون و سکون جیم است و در این تلفظ مصدر است و به فتح نون و جیم نیز خوانده می شود که در این تلفظ اسم مصدر است (شهیدی تبریزی, هدایه الطالب , مکاسب محشی , ج 1 , ص 109 , از شرح باستناد جمع )
2 _ برای مذاهب اربعه فقه سنت رجوع شود به : بل فون : حقوق اسلامی تطبیقی ج 2 , شماره 474 به بعد.
3 _ النجش (و هو کما عن جماعه ان یزید الرجل فی ثمن السلعه و هو لا یرید شرائها لیسمعه غیره فیزید لزیادته… و حکی فی تفسیر ایضاً بان بمدح السلعه فی البیع لینفقها و یروجها…)(شیخ انصاری مکاسب محشی ج1 , ص 55 از متن ) محقق آنرا چنین تعریف می کند : و هو یزید لزیاده من واطاه البایع و آن افزودن به قیمت است در اثر افزایش کسی که بایع تبانی کرده است شرایع ص 97 _ محقق آنرا ذیل مسئله تلقی الرکبان ذکر می کند ) شهید ثانی بر این تعریف بعلت عطف ابتدای جمله به خریدار ایراد می گیرد و می گوید که خریدار عمل حرامی انجام نمی دهد و می افزاید (فالاجود فی تعریفه انه الزیاده فی السعلته ممن لایرید شرائها لیحضر غیره علیه…) (مسالک , ج 1 , ص 177) یعنی بهتر است در تعریف نجش گفته شود که افزودن بر قیمت کالا از طرف کسی است که قصد خریدش را ندارد برای اینکه دیگری را به خرید آن بر انگیزاند ) تعریف رائج منقول در متن با این گفته شهید متلائم است
4 _ مکاسب همان صفحه
1 _ مسالک همان صفحه.
2 _ مسالک همان صفحه.
3 _ شهید تبریزی همان صفحه .
4 _ مسالک , همان صفحه مکاسب همان صفحه ولی مقایسه شود با مفتاح الکرامه ج 4 , صفحه 106 که در آن نجش تدلیس در معنای اخص آن بشمار نیامده است.
5 _ هدایه الطالب , همان صفحه .
1 _ هدایه الطالب , همان صفحه .
2 _ در مورد تدلیس ماشطه با توجه به اینکه ممکن است تدلیس از طرف آرایشگر انجام گیرد شاید بتوان گفت صورت دیگری از تدلیس ثالث دیده می شود اما چه در آن مورد و چه در مورد نجشی که مبتنی بر تیانی با ثالث باشد تدلیس کننده , در تحلیل نهایی طرف بهره گیرند در عقد است و ثالث تنها بگونه ابزاری در خدمت او بکار گرفته می شود و در واقع این صورت را نمی توان تدلیس در معنای اخص آن شمرد شاید از همین رو باشد که معمولا در نوشته های حقوقی فرانسه یا انگلیس , به تبانی بین ثالث و طرف بهره گیرنده در عقد عطفی نمی شود: جز آنکه ثالث نماینده طرف بهره گیرنده باشد که در آن صورت بطور قطع تدلیس را می توان در حکم عمل شخص خود بهره گیرند بشمار آورد.
1 _ دکتر امامی : حقوق مدنی ج 1 , ص 515 .
2 _ رجوع شود به قسمت نقل شده از مازو , صفحه 364 این مقاله
1 _ رجوع شود به صفحه 10 _ 309 .
2 _ برای بحث رجوع شود به ریپر _ بولانژه شماره های 184 و 185 کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر شماره 663 : مازو شماره 194 _ 195 کار بونیه شماره a , 3 و نکات مربوط به آن ذیل شماره 105 و 106.
1 _ بهمین علت کاربونیه , در جستجوی وجه مشترکی بین اشتباه و اکراه و تدلیس (باستناد ماده 1116) می گوید که تدلیس اصلی موجد اشتباهی در جهت عقد است .
2 _ Dol incident
3 _ این تفاوت باز در حقوق رم ریشه دارد. منتهی از طرفی ضابطه تحقق (تدلیس اصلی )که قطعیت تاثیر آن در اراده تعاقد مدلس است بنظر مازو (همان شماره ) در حقوق کنونی فرانسه سبب جدائی تدلیس از کلاهبرداری است و تدلیس چون عیب واقعی رضا جلو می کند. ولی از طرف دیگر این قاعده که در تدلیس فرعی حق مطالبه ما به التفاوت بدون فسخ عقد وجود دارد بنظر ریپر _ بولانژه (شماره 185) بروشنی جلوه گر خاصیت جرمی تدلیس است. کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر ( همان شماره ) نیز (تدلیس فرعی) را بهمین علت جرم مدنی می خوانند.
4_ Civ 30 . 4 . 1884. S . 1885 . I .366.
1 _ چنین عقدی (معتبر نه بعلت تدلیس ) اگر تدلیسی وجود داشته باشد بلکه به این که ذهن امضا کننده همراه امضای آن نبود بعبارت دیگر هرگز قصد امضای قراردادی را که نام او در ذیل آن آمده است نداشت و هرگز دید قانون آنرا امضا نکرد).گفته قاضی بایلز در دعوای قاعده ای که در این موارد برای عدم وقوع عقد بکار می رود . خوانده می شود .
2 _ مع تحقق الزیاده من الغیر فی الخارج رجوع شود به صفحه 369
1 _ رجوع شود به انسون : صفحات 24 - 223 چشایر فایفوت؛ 37 - 234 ویلسون : 33- 130.
2 _ خریدار اوراق قرضه یک شرکت هم تحت تاثیر نکاتی خلاف واقع در اعلامیه انتشار اوراق قرضه و هم در اثر اشتباه شخصی خود که تصور می کرد دارنده ورقه یک شرکت نوعی حق وثیقه بر اموال شرکت پیدا می کند اوراق قرضه را خریده بود دادگاه حکم داد که چون نکات خلاف واقع در اعلامیه نیز در تصمیم خرید او موثر واقع شده اشتباه شخصی او اگر چه بنوبه خود موثر در تصمیمش بوده مانع حق خریدار برای فسخ خرید اوراق قرضه نمیشود.
3 _ در حقوق فرانسه تدلیس باید علت اصلی اراده عقدی باشد ولی در حقوق انگلیس بگفته مستشار بلک بزن وقتی ثابت شود که کسی بقصد ترغیب دیگری به تعاقد امری را به او عرضه کرد که کافی برای ترغیب کسی به انعقاد عقد است و آن دیگری نیز عقد را منعقد ساخت میتوان از این واقعیت استنباط کرد که آن دیگری در اثر عرضه ای که بعمل آمده به انعقاد عقد ترغیب شده است.
1 _ ریپر _ بولانژه شماره 185.
2 _ Tortious action in deceit
3 _ رجوع شود به دعوای مذکور در زیر نویس شماره 2 صفحه قبل.
4 _ فروشنده تفنگی در قسمتی از بدنه تفنگ که معیوب بود آهنی فرو کرد و روی آنرا پوشاندتفنگ پس از چند بار تیر اندازی منفجر شد دعوای تدلیس خریدار در دادگاه رد شد زیرا ثابت شد که اخفای عیب سبب ترغیب خریدار نشده بود.
5 _ مدعی بجای به اظهارات مبالغه آمیز فروشنده یک معدن در مورد بازدهی فراوان آن با توافق فروشنده کارشناسانی برای رسیدگی به صحت اظهارات فروشنده تعیین کرد و این کارشناسان صحت اظهارات فروشنده را تائید کردند و مدعی باستناد نظر آنان معدن را خرید ولی بعداً معلوم شد معدن آن بازدهی را ندارد. دادگاه دعوای تدلیس را رد کرد زیرا مدعی باتکاری اظهارات مدعی معدن را نخریده بود . در اعلامیه پذیره نویسی سهام شرکتی نام شخص مهمی بعنوان عضو هیات مدیره شرکت, برخلاف واقع , ذکر شده بود ولی چون در دادگاه ثابت شد که این امر خلاف واقع هیچگونه تاثیری در ترغیب خریدار سهام نداشته است, و بعبارت دیگر خریدار باتکای آن نبود که تقاضای سهم کرد بنابراین دعوای او استناد سو عرضه ناشی از این امر خلاف واقع رد شد.
1 _ هیچکس حق ندارد با بیان خود تصور غلطی در دیگری بوجود آورد و سپس خود را بر این مبنا معذور داند که طرف مقابل وسائلی برای اطلاع یافتن از واقعیت در اختیار داشت .
1 - رجوع شود به صفحه 365.
1 _ گرچه باید توجه داشت که وجود خود تدلیس , بنا به نص ماده 1116 ق . م . فرانسه فر نمی شود و باید به اثبات رسد.
2 _ رجوع شود به صفحه 375 و زیرنویس شماره 3 .
1 _ رجوع شود به همان صفحه 375 و زیرنویس شماره 3 .
2 _ پیش از این و بخصوص در صفحات 374 در این باره تذکراتی داده ایم و از این پس نیز زیرعنوان اثر حقوقی یا ضمانت اجرا درباره فسخ و خسارت بیشتر توضیح خواهیم داد.
3 _ رجوع شود به صفحه 341 با توجه به اینکه طرف با نفوذ باید ثابت کند که قرارداد به غبطه طرف نفوذ پذیر بوده است روشن می شود که تضرر طرف نفوذ اماره قانونی است و طرف نفوذ پذیر نه تنها باید خلاف آنرا ثابت کند بلکه باضافه آن نیز باید غبطه نفوذ پذیر را نیز نشان دهد.
4 _ رجوع ضود به صفحه 345زیرنویس شماره 3 همچنین قاضی دیگری در ضمن بحث از تدلیس ثالث , می گوید هر کس مسئول نتایج سو عرضه خود در مقابل دیگر است و اگر ثالثی طبق آن عمل می کند (و از این عمل خود زیان یا لطمه ای می بیند ) قصد عرضه کننده می بایست این بوده باشد که چنین ثالثی و بطریقی که ضرر یا خسارت را سبب شده است ) طبق سو عرضه عمل کند ولی در این صورت ضرر باید نتیجه بلاواسطه نه نتیجه بعید سو عرضه باشد.
1 _ ویلسون قرارداد, صفحه 155.
2 _ رجوع شود به صفحه 354.
3 _ رجوع شود به صفحه 51 _ 350 قول طباطبایی .
1 _ رجوع شود به صفحه 369 قول شهیدی تبریزی.
2 _ صفحات 516 - 512 .
3 _ چاپ 1338 به ترتیب صفحات 35 _ 34 , 35 و 43
1 _ Dolus bonus
1 _ رجوع شود به صفحات 329 به بعد.
2 _ Dol principal
3 _ Dol incident
4 _ رجوع شود به صفحات 329 به بعد.
5 _ Nullite
6 _ Nullite relative گاه اصطلاح Rescision مسامحه مترادف با بطلان نسبی نیز بکار می رود ولی این اصطلاح در کاربرد دقیق آن اختصاص به فسخ عقد در اثر غبن دارد.
7 _ Nullite absolue
8 _ Inexistence du contrat
1 _ Resiliation همچنین اصطلاح Resiliation نیز در صورتی بهمین معنای انحلال عقد بکار می رود که عقد بکار می رود که عقد مستمر یا برای دوره ای نامعین باشد و یکی از طرفین آنرا چنانکه اختیار داشته باشد فسخ کند اصطلاح اخیر بمعنای اقاله نیز همت برای انحلال عقد در معنای وسیع آن اصطلاح Dissolution بکار گرفته می شود.
2 _ تفاوت بطلان مطلق و بطلان نسبی که در متن بر شمرده شد مبتنی برنظریه کلاسیک و اختصاصاتی است که اغلب نه همیشه دیده می شود در حالیکه نظریه های جدید حقوقی این تفاوتها را تیز نگری بزیر نقدی تند می گیرند و نیز دو گانگی (بطلان مطلق ) و (بوجود نیامدن) عقد را نمی پذیرند . برای آنچه بکوتاهی تمام در متن آمده است برای نمونه رجوع شود به ریپر _ بولانژه ج 2 , شماره 685 به بعد کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر ج 2 , شماره 743 به بعد مازو ج 2 , شماره 292 به بعد کار بونیه ج 2 , شماره 131 به بعد (که در ابتدای همین شماره موارد کاربرد هریک از این انواع ضمانت اجرا را ضمن جدولی بروشنی نشان میدهد).
1 _ بنابه این ماده قرارداد ناشی از اشتباه اکراه یا تدلیس هیچگاه کاملا باطل نیست.
2 _ مدت مرور زمان برای اعمال حق فسخ ده سال است ( ماده 1304 ق . م . ) و در کولن کاپیتان _ دولاموراندیر (شماره 666) انتقاداً بسیار طولانی ذکر شده است : شروع این مدت از زمان کشف تدلیس است بند دوم ماده مزبور .
3 _ تنفیذ ممکن است ضمنی , باعمل بمفاد عقد پس از آگاهی از تدلیس , یا صریح باشد چگونگی تنفیذ تابع مقررات کلی مذکور در ماده 1338 قانون مدنی فرانسه است.
4 _ عقد برای یک طرف الزامی و برای طرف دیگر قابل فسخ است عقدی است لنگ کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر 2 , شماره 666.
1 - حق مدلس برای جبران خسارت تنها در برابر مدلس نیست بلکه می تواند از تمام کسانی که در اثر خطای خود تدلیس را تجویز یا تسهیل کرده اند جبران خسارات را بخواهد .
2 _ مازو همان شماره کاربونیه شماره b 103.
3 _ رجوع شود به مازو همان شماره .
5 _ ریپر _ بولانژه ج 2 , شماره 185 این مفهوم خسارت , که ریپر - بولانژه از آن با اصطلاح یاد می کنند به مفهوم ارش در حقوق اسلام و ایران نزدیکتر است .
1 _ ریپر _ بولانژه همان شماره .
2 _ فسخ عقد که مجازات تدلیس است جنبه شخصی دارد کار بونیه شماره a 105 تحت نظریه حقوقی.
3 _ ریپر _ بولانژه شماره 186.
1 _ رجوع شود به ریپر _ بولانژه ج 2 , شماره 187 بند 3 کولن _ کاپیتان _ دولاموراندیر , 2 شماره 660 مازو ج 2 , شماره 198.
1 _ ریپر _ بولانژه شماره 188.
2 _ رج.وع شود به کاربونیه شماره 105 تحت عنوان Socilogie
1 _ برای بحث تفصیلی از ضمانت اجرا که در صفحات آتی می آید رجوع شود به انسن : قرارداد چاپ 21 صفحه 201 به بعد ؛ چشایر فایفوت ثفحه 241 به بعد ویلسون قرارداد , صفحه 144 به بعد که ماخذ تدوین خلاصه کنونی است.
2 _ Void ab intio
3 _ در این زمینه اکوئیتی از کامن ولا پیروی می کند و اگر اشتباهی در کامن لا و موثر باشد چاره ای دیگر عرضه نمی دارد ولی اگر اشتباه در کامن لاو بعلت شرائط تحت سخن آن موثر نباشد , و لذا نتوان عقد را باطل دانست , آنگاه بسته بمورد , مشتبه ممکن است از درمانهای خاص اکوئیتی برخوردار است.
4 _ چشایر _ فایفوت قرارداد صفحه 242 برای مثال چنین مورد رجوع شود به دعوای.
1 _ التصریه تدلیس یثبت به الخیار بین الرد و الامسالک و یرد معه مثل لبنها او قیمه مع التعذر … ) شرایع ج 1 , ص 103 شهید ثانی درردشیر موجو می گوید که ظاهراً چون این شیر در زمان عقد بوده است جزئی از مبیع است و باید رد شود ولی در شیر حاصل بعد از آن اطلاق نص وارده ناظر بر رد شیر شامل نیز می شود اما در آن اشکال است زیرا این شر نما مبیع است که قبل از فسخ ملک خریدار بشمار می آید (شرح لمعه ج 1 , ص 290_ در مسالک نیز شهید همین قول را اقوی می داند ج 1 , ص 193 این نکته نیز با توجه به تاثیر زمان فسخ همانند حقوق فرانسه و انگلیس زیرا فسخ از زمان وقوع اثرمی بخشد نه در زمان پیش از آن .
2 _ Restitutio in integrum
1 _ خیار التدلیس لمعه و هو تفعیل من الدلس محرکا و هو الظلمه کان المدلس نظیم الامر و یبهم حتی یوهم غیر الواقع و منه اشتراط صفه سوا کان من البایع ام المشتری) (شرح المعه _ کتاب المستاجر ج 1 , ص 289 ) حتی شرط صفت بکاره را از این زمره می دانند حال آنکه در حقوق فرانسه و انگلیس و حتی ایران بین اشتراط امری در متن عقد و تدلیس تفاوت است.
2 _ شرح لمعه ص 290.
3 _ شرح لمعه ص 291.
4 _ ریاض (شرح کبیر) ج 1 , کتاب شجاره , بدون شماره صفحه ذیل تصریه :
4 _ جواهر کتاب مستاجر بدون شماره صفحه ذیل تصریه .
1 _ تنها موردی که در این بحث شهید به ارش اشاره می کند مربوط به صورتی است که بازپس دادن شیر پس از فسخ بعلت تغییر ذات دادن آن مثل ماست شدن عیناً میسر نباشد در چنین مورد فسخ کنند باید شیر تغییر یافته را با تفاوت قیمت آن ارش نسبت به شیر نیافته به فروشنده بدهد (مسالک ص 195).
3 _ مانند بیع بردگان چنانکه بود.
3 _ لمعه و شرح آن , صفحات 90 - 289.
4 _ برای مثال رجوع شود به انواع مختلف تدلیس در ازدواج از شرایع ج 2 , ص 3 - 192 - گرچه در این متنون می توان می توان علی انه را بدو معنا گرفت : بشرط آنکه یا مبتنی براینکه ولی ظاهر این است که اشتراط منظور است همچنانکه در سایر موارد تدلیس دیده ایم فقط موارد شرط را هم مشمول مفهوم تدلیس می دانند برای شرح موارد فوق از شرایع رجوع شود به شرح کتاب نکاح از نگارنده این مقاله صفحات 176 به بعد.
1 _ شرایع ج 2 , ص 192 فرع السادسه.
2 _ شرایع ج 1 , ص 104.
3 _ شرح لمعه ج 1 , ص 279 .
4 _ رجوع شود به مکاسب و هدایه الطالب در شرح آن , ص 55 از متن و ص 109 از شرح شهیدی در این شرح می گوید که نجش در بعضی صور بعلت اینکه به دروغ برمیگردد حرام است.
1 _ هدایه الطالب همان صفحه.
2 _ مسالک ج 1 , صفحه 177.
3 _ مسالک ج1 , ص 166.
4 _ مسالک همان صفحه.
5 _ رجوع شود به مسالک همان صفحه مکاسب ص 35 از متن.
6 _ برای شباهت برداشت فقه سنی با فقه شیعه دراین زمینه رجوع شود به بل فون : حقوق تطبیقی اسلامی ج 1 , شماره 476 به بعد.
1 _ از خانم شامبیاتی تشکر می کنیم که توجهم را باین نکته و نتیجه عملی و نتیجه عملی آن که در دادگاههای پیش آمده و می آید جلب کرده اند.
2 _ Ubi jbi remedium .

دکتر پرویز اوصیا

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس
بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند نمایش یک کیلو بال مگس پیرامون مهریه های نامعقول سوال درباره رفتارهای پرخطر جنسی در اتوبوس های ایدز مولاوردی : سند اشتغال پایدار برای حمایت از زنان سرپرست خانوار تدوین شد تعیین مرجع تجدید نظر قرارهای ماده 273 قانون آیین دادرسی کیفری در دیوان عالی کارتن خوابی کودکان را به 123 اطلاع دهید جولان جرم پشت درهای بسته شورای پیشگیری تلفات حوادث رانندگی 2/7 درصد کاهش یافت