بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
شاپور محمد حسینی
آدرس : اهواز - زیتون کارمندی - بلوار پاسداران - نبش خیابان زاهد - ساختمان کوهرنگ - ط 4 - دفتر وکالت
وب سایت شاپور محمد حسینی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد یوسفی (نصیری خلج)
آدرس : تهران - خیابان ولیعصر - بین خیابان زرتشت و فاطمی - خیابان پرستو - دفتر محمد یوسفی و وکلا
وب سایت محمد یوسفی (نصیری خلج) وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلا
موسسه حقوقی عدالتخواه
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
وب سایت موسسه حقوقی عدالتخواه
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

زمین موات

ارسال شده توسط : پرتال اطلاع رساني وكالت آن لاين در تاریخ : 02-10-1391
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
زمین موات

غلامرضا رضوانى

زمین موات جزء انفال است که به خدا و رسول و پس از او به امام (ع) تعلّق دارد.

در این مقاله بحث مى کنیم که آیا زمین موات به وسیله احیاء و آباد کردن به ملکیّت در مى آید یا خیر؟ در صورت اول آیا به زمینهایى که در اصل موات بوده اند اختصاص دارد یا موات عارضى را نیز شامل مى شود؟ براى حصول ملکیّت آیا اذن امام شرط است یا نه؟ یا لازم است که آباد کننده, امامى مذهب باشد یا اینکه مسلمان غیر امامى یا کافر نیز مى تواند مالک شود؟

ملکیّت با احیاء

برخى از فقها در حصول ملکیّت به وسیله احیاء, ادّعاى اجماع کرده اند. در المهذّب البارع آمده است : (امّت اسلامى اجماع دارند بر اینکه اگرمانع دیگرى نباشد, با احیاء تملّک حاصل مى شود.) (1) در تنقیح آمده است:(مسلمانان در این مساله اجماع کرده اند.) (2) صاحب مفتاح الکرامه مى گوید:(فقهاى بلاد گرچه در شروط تحقّق تملّک اختلاف دارند, ولى در اصل مساله اتّفاق نظر دارند. در تذکره آمده است:(اخبار زیادى از طریق شیعه و سنى نقل شده که بر این مساله دلالت دارد.افزون بر آن, انسان مدنى بالطبع است و نیاز مبرم به مسکن اختصاصى دارد تا در آن ماوى گزیند. اگر احیاء سبب مالکیّت نباشد, عسر و حرج و تکلیف به مالایطاق پیش مى آید.

این اجماع ها دلالت بر آن دارند که احیاء فى الجمله سبب تملّک مى شود. در عبارات فقهاى ما و در اجماعات و اخبار ایشان تصریح شده ا ست که تملّک از طریق احیاء حاصل مى شود اگر احیاء به اذن امام باشد. (3)

اساس این مبحث ـ همان گونه که در جواهر آمده ـ روایات صحیح (4) است مانند این روایت امام باقر (ع) که مى فرماید:(مَن احیا مواتاً فهوله) (5), و این روایت امام صادق (ع) که مى فرماید:(من احیا ارضاً مواتاً فهى له) (6). روایت سکونى (7) و صحیح ابن مسلم نیز از این جمله اند. (8)

اطلاق این روایت ها شامل زمینهاى موات عارضى نیز مى شود. بنا بر این چنانچه موات بر زمینى عارض شود و عنوان موات بر آن صدق کند, جزء انفال مى گردد و به امام (ع) تعلّق دارد و روایت هاى مذکور آن را در بر مى گیرد.اختصاص زمین موات به زمینهاى موات بالا صاله که ملک کسى نبوده است, بى وجه است, آرى آنچه جاى بحث دارد تعیین مصادیق موات است که در چه مواردى موات صدق مى کند و درچه مواردى صدق نمى کند.

درنهایه ابن اثیر آمده است:

موات زمینى است که آباد نشده باشد و به ملکیّت کسى در نیامده باشد. (9)

در صحاح و المصباح المنیر آمده است:

موات زمینى است که مالک نداشته باشد و کسى از آن استفاده نمى کند. (10)

چنانکه صاحب جواهر بیان کرده است اختلاف لفظى که در تعریفهاى مذکور وجود دارد, مستلزم اختلاف در معناى عرفى آن نیست. ایشان پس از نقل کلام شرایع مى گوید:

تعریف شرایع از موات, مطابق تعریف عرفى آن است و این تعریف مورد قبول المختصر ا لنافع, جامع الشرایع, تحریر,دروس , لمعه, مسالک, روضه و کفایه است. شاید قول اینان هیچ تفاوت و اختلافى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد. و قاموس, قسمت اول تعریف را پذیرفته است. نهایه, موات را زمینى مى داند که زراعت نشود; آباد نباشد و در ملک هیچ کس نباشد. در تذکره آمده است: موات زمینى است که ویرانه باشد و ساکنانش آن را ترک کرده اند و آبادى آن از بین رفته است.

منظور همه این تعریفها از موات, زمین متروک است; چه در گذشته مملوک بوده چه نبوده باشد. زیرا مملوک بودن یا نبودن در صدق ا سم (موات) تاثیرى ندارد.

چنانکه بقاى آبادى و آثار جویهاى آب نیز در صدق اسم (موات) مؤثّر نیست. (11)

توهّم شده که اگر چه حرف (لام) فى نفسه ظهور در ملکیّت دارد, امّا در این روایات (له) مفید ملکیّت نیست. به قرینه آنکه در روایات دیگرى حرف (لام) براى غیر ملکیّت به کار رفته است.

مثلاً در روایت ابى بصیر آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمّة. فقال: لاباس بان یشتریها منهم اذا عملوها و احیوها فهی لهم. و قد کان رسول اللّه (ص) حین ظهر على خیبر و فیها الیهود خارجهم على (ان یترک) الارض فی ایدیهم یعملونها و یعمرونها;

از امام صادق (ع) در باره خرید زمین از اهل ذمّه پرسیدم. فرمود:مانعى ندارد.

زیرا اگر در آن کار کرده و آن را احیاء کرده باشند, مالک آن هستند. هنگامى که پیامبر (ص) بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند خراجى بر آنان معیّن کرد و زمین را در اختیارشان قرار داد که آن را آباد و روى آن کار کنند.) (12)

در صحیحه محمّدبن مسلم آمده است:

(سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصارى.قال: لیس به باس... و ایّما قوم احیوا شیئاً من الارض اوعملوه فهم احقّ بها وهی لهم; از امام (ع) در مورد خرید زمین یهود و مسیحیان پرسیدم. امام (ع) فرمود: مانعى ندارد. سپس فرمود: هر گروهى که زمینى را آباد کرده یا روى آن کار کند, به آن سزاوار تر است و آن زمین مال آنان است. (13)

استدلال شده که در این روایات, امام معصوم(ع) به قرارداد مخارجه (خراجگذارى)

پیامبر (ص) با یهودیان خیبر استشهاد کرده است, حال آنکه زمینهاى خیبر, ملک یهودیان نبوده و زمین مورد سؤال نیز ملک اهل ذمّه نبوده است. بنا بر این لام در (لهم) دراین دو روایت مفید ملکیّت نیست; بلکه به عبارت (مَن احیا ارضاً مواتاً فهی له) اشاره دارد.

با توجه به بیان فوق نمى توان از احادیث این باب, جواز تملّک موات را از طریق احیاء به دست آورد و تنها ذى حق بودن احیاء کننده از آنها فهمیده مى شود.

این توهّم, نادرست است زیرا اگر مراد از استشهاد, تشبیه زمین مورد سؤال راوى باشد به زمینهاى خیبر در تمام خصوصیات حتى در مفتوح عنوه بودن, در این صورت , عبارت هیچ اشاره اى به سخن پیامبر در مورد زمینهاى موات ندارد و اصلاً چه ارتباطى میان زمین موات و زمین آباد مفتوح عنوه وجود دارد تا بتوان از روایات یادشده وحدت مراد از آنها را استظهار کنیم؟ و اگر مراد از استشهاد, آن باشد که تملّک یهود را بر زمینى در میان اراضى مسلمانان, بعید نشماریم, در این صورت از این روایات نمى توان عدم مالکیّت آنا ن را در زمین مورد سؤال استفاده کرد. بلکه ظاهر آن بازگو کننده مالکیّت ایشان است. امّا تمسّک به عبارت (خرید زمین از ذمّى) و آن را قرینه مفتوح عنوه بودن زمین قراردادن نیز تمام نیست; زیرا ثابت نشده که ذمّى مالک زمین نمى شود, اگر روایت ابى عبیده حذاء (14)

و مرسله شیخ مفید در المقنعه (15) خلاف آن را ثابت نکند, دلیلى بروجود اصطلاحى خاص براى عبارت (شراء ارض الذمّى) اقامه نشده است و اگر قرینه اى براى این منظور وجود داشته باشد که مضمون برخى از نصوص را تفسیر کند نمى توان در مواردى که آن قرینه وجود ندارد نیز از ظهور نصوص دست برداریم.

همچنین توهّم تعارض اخبار(مَن احیا مواتاً فهی له) با صحیحه کابلى (16) نیز بى اساس است. زیرا تعارض آن اخبار با صحیحه کابلى بدین بستگى دارد که اوّلاً, صحیحه ظهور در عموم داشته باشد. ثانیاً , قابل تخصّص نباشد. در غیر این صورت نسبت میان اخبار و صحیحه کابلى عموم و خصوص مطلق است. ثالثاً, از لفظ (لنا)

در صحیحه , مالکیّت فهمیده شود.

اشکال: مجرّد مشخّص کردن خراج براى یهودیان خیبر, حقّ اختصاص براى آنان پدید مى آورد, و حق اختصاص مدّعى در مورد سؤال نیز پس از احیاء و آباد کردن حاصل مى شود.

پاسخ: در اینکه ادلّه مذکور در موات عمومیت دارند, شکى نیست, به طورى که نمى توان موات را از آن خارج کرد[ عموم آنها را تخصیص زد]. همچنین بدون تردید استدلال به ادلّه مذکور, براى ملکیّت از ناحیه الزام به پرداخت خراج است نه از این جهت که حرف (لام) ظهور در ملکیّت دارد.

به فرض که بپذیریم عبارت (ارض اهل الذمّة) ظهور در ملکیّت داشته باشد; یعنى به قرینه روایت هایى که در آنها از فروش آن اراضى سؤال شده است, بفهمیم که آن زمینها ذاتاً خراجى هستند; (17) در این صورت مى گوییم: روایت امام صادق (ع)

(ایّما قوم احیوا شیئاً من الارض و عملوها فهم احقّ بها وهی لهم) (18) نوع خاصى از زمینها را بیان مى کند که غیر از زمینهاى مواتى است که در سخن پیامبر (ص) ذکر شده است. علاوه بر اینکه (لام) خود به خود در ملکیّت ظهور دارد, قرینه مقامیّه نیز همین ملکیّت را مى رساند. بنا بر این مورد این روایت, زمین موات است و به مقتضاى روایات انفال (19) که بدانها اشاره شد, زمین موات جزو انفال است مال خدا و پیامبر است. (20) پس (مَن احیا ارضاً مواتاً فهی له) (21) همانند سخن کسى است که بگوید: هرکه گم شده ام را باز یابد فلان مبلغ از آنِ او خواهد بود.

اشکال این سخن آن است که در عبارت فوق, شاهد این است که گوینده جعاله به گم شده اش مى رسد و هدف وى همین است. او در عوض رسیدن به هدف خود مقدارى از مالش را به یابنده مى دهد و این امر ظهور در مبادله و معامله دارد و از این رو ظهور در ملکیّت خواهد داشت و هیچ ربطى به حدیث مذکور ندارد, همانند آنچه در بحث انفال درباره معناى تحلیل و اباحه گذشت.

تعارض روایت کابلى با اخبار و روایت هاى باب, منوط به دو امر است: اوّلاً, روایت کابلى مساله مورد بحث را در بر گیرد. ثانیاً , قابل تخصیص نباشد. هر دو مساله جاى بحث و گفتگو دارد; بلکه روایت مذکور, هم قابل تخصیص است و هم مساله مورد بحث را در بر نمى گیرد.

از روایت هاى وارده (22) استفاده مى شود اراضى خراجى, نوع خاصى از اراضى است و چنین نیست که هر زمینى که مشمول مالیات شود, خراجى محسوب شود.

با این بیان, صحیحه کابلى به اراضى خراجى غیر از موات, اختصاص پیدا مى کند و زمینهاى آباد شده را نیز در بر مى گیرد بنا بر این بین این اخبار و روایت کابلى نسبت عموم و خصوص مطلق برقرار است.

اشکال: امام (ع) مى فرماید:

فان ترکها و اخربها فاخذها رجل من المسلمین من بعده فعمّرها و احیاها فهو احقّ بها من الذع ترکها فلیؤدِّ خراجها الى الامام من اهل بیتی; اگر آن را رها کرد و خراب شد ومسلمان دیگرى آن را گرفت و آباد کرد, وى سزاوارتر از کسى که آن را رها کرده و باید خراج آن را به امامِ از اهل بیتِ من بپردازد. (23)

این تعبیر, به موات اختصاص دارد و نسبت عموم و خصوص مطلق نیز منتفى مى شود.

پاسخ: این روایت به موات عارضى اختصاص دارد و بر فرض شمول آن روایات نیز بر موات عارضى باز هم همان نسبت عموم و خصوص مطلق بر قرار است ولى بر عکس. بنا بر این اطلاق آن روایات با این جمله از روایت کابلى مقیّد مى شود.

آنچه گفته شد بر فرض صحت سند روایت کابلى و قابلِ استناد بودن آن است. حال آنکه این فرض نیز محل بحث و گفتگو است. چون اسم ابا خالد کابلى میان (کنکر) و (وردان) ـ ابا خالد الکابلى الاکبر و ابا خالد الکابلى الاصغر ـ مشترک است. در خلاصة الاقوال آمده است: (وردان اسم ابا خالد کابلى و کنکر لقب اوست.) (24) در جامع الرواة مقدّس اردبیلى آمده است:بعضى گفته اند: (وردان همان اباخالد کابلى است که لقبش کنکر مى باشد.) (25) البتّه احتمال اول صحیح است.

برخى از بزرگان, اباخالد کابلى اکبر را توثیق و تحسین کرده و دیگرى (اباخالد کابلى اصغر) توثیق نشده است. به خاطر این تردید نمى توان براى اثبات مساله به روایت مذکور تکیه کرد.

با توجّه به آنچه در باره روایت کابلى گفتیم, توهّم تعارض دو صحیحه عمر بن زید (26) با اخبار این باب نیز پاسخ داده مى شود. چون صحیحه اول از سویى عام است و قابل تخصیص و از محل بحث خارج مى باشد; از سوى دیگر به اراضى خراجیه تعلّق دارد و کلمه (طسق) (27) که به معناى (مالیات مقرّر) مى باشد, در آن قرینه واضحى است بر اینکه مقصود, زمین خراجى است و اینکه زمینهاى خراجى پس از فتح به احیاء کننده تعلّق دارد; اگر چه بعداً به طور عارضى بایر شده باشد.

روایت دوم عمر بن زید اگر چه صراحت در زمین موات دارد و مى گوید:

سمعت رجلاً من اهل الجبل یسال ابا عبداللّه (ع) عن رجل اخذ ارضاً مواتاً ترکها اهلها فعمرها و کرى انهارها وبنى فیها بیوتاً و غرس فیها نخلاً و شجراً;

شنیدم مردى که از اهل جبل از امام صادق (ع) پرسید: مردى زمین مواتى را که صاحبش آن را رها کرده است, آباد و نهرهاى آن را لایروبى و در آن خانه بنا کرده و نخل و درختان دیگر در آن غرس کرده است. (28)


امّا با توجّه به پاسخ امام صادق(ع) فهمیده مى شود که مراد از آن, زمین خراجى است همانند آنچه در روایت اول ذکر شد.

خلاصه بحث:

زمینهاى خراجى چون ملک مسلمانان است, مورد بحث نیست و سخن پیامبر (ص) :(حتّى ماطرء علیها الخراب) آن را در بر نمى گیرد. امّا زمینهاى موات که از راه لشکر کشى فتح شده است, اگر اطلاق روایت حمادبن عیسى (29) و اخبار باب مورد توجّه باشد از انفال محسوب مى شود و مشمول روایات احیاست و هیچ تعارضى با روایت هاى اراضى خراجى ندارد. امّا اگر روایت ابن اشیم (30) و صحیحه احمد بن محمّد بن ابى نصر (31) مورد نظر قرار گیرد, جزء اراضى خراجى یا همانند آن است و به مسلمانان تعلّق دارد. این دو روایت مخصّص دلیل عامّى هستند که موات را جزء انفال مى داند این زمین همچون بایر عارضى است و روایت هاى احیا شاملش نمى شود.

بنا بر این , هیچ گونه تعارض و ابهامى در میان نیست. از آنچه گذشت نیز روشن مى شود که حصول ملکیّت که به مشهور نسبت داده شده, یا بر آن ادّعاى اجماع شده است از آن جهت نیست که احیاء سبب شرعى تملّک است مانند مرگ مورّث که سبب شرعى مالکیت وارث بر ارث است.

گرچه درجواهر آمده است: گذشته از روایات, مى توان بر عدم اعتبار اذن امام در تملیک به وسیله احیاء ادّعاى اجماع کرد, بلکه اذن به احیاء کافى است زیرا احیاء اگر درست صورت گیرد, خود به خود سبب حصول ملکیّت مى شود. ولى از قرینه مقامى و ظواهر اخبار به دست مى آید که مراد اخبار, اذن امام در تملّک از طریق احیاء بلکه انشاى تملیک به احیاء کننده است براى تشویق و سوق دادن مردم به سمت عمران و آبادى نه اذن در خصوص احیاء و ترتّب آثار ملکیّت برآن بدون شک روایات مذکور حکم مى کنند به اینکه (مَن احیى فهوله) و معناى این حکم, چیزى نیست جز ترتیب آثار مالکیّت خصوصى بر احیاء. و اگر تشویقى در کار بوده, تشویق به احیاء مى باشد و ترتّب مالکیّت اختصاصى, ابزار این تشویق است .

خلاصه, ظاهر اخبار مى رساند که احیاء سبب ایجاد ملکیّت است, واگر اذن شرط باشد, شرط اقدام به احیاست نه شرط حصول ملکیّت و ملکیّت از احیاء ناشى مى شود. با توجّه به اطلاق دلیل, ملکیّت حاصل مى شود اگر چه آن را قصد نکرده باشد; نه اینکه ملکیّت از اذن به احیاء ناشى شود و دلیلى بر ترتّب مالکیّت قهرى بر احیاء وجود ندارد. اینکه ما اذن را شرط بدانیم از دلیل دیگرى استفاده مى شود.

امّا در مورد اجماع باید گفت: سخنان فقها در باره اعتبار اذن در احیاء یا در تملّک, صریح نیست و بر هر دو وجه قابل حمل است. جواهر از جامع المقاصد آورده است:

اگر امام اذن تملّک بدهد حتماً ملکیّت صورت مى گیرد. ولى مساله اینجاست که آیا با توجّه به وضعیّت کافر, امام چنین اذنى به او مى دهد تا مالک شود یا خیر؟ آنچه از اخبار و اقوال فقها استفاده مى شود, عدم آن است. (32)

مقتضاى عنوان این مبحث, بحث از عموم حکم زمینهاى موات عارضى است و در اعتبار اذن امام براى حصول ملکیّت نسبت به احیاء کننده, چند دیدگاه وجود دارد:

در شرایع آمده است:

موات حقّ امام است و هیچ کس بدون اذن امام مالک آن نمى شود; اگر چه آن را احیاء کرده باشد. چون اذن او شرط تملّک است و هرگاه اذن دهد, احیاء کننده مالک مى شود, به شرط اینکه مسلمان باشد و اگر بگوییم کافر با حصول اذن مى تواند مالک شود, سخن نیکویى است.(33)

درجواهر الکلام آمده است:

(اذن امام در خصوص مالکیّت موات شرط است. در تذکره ادّعاى اجماع شده و خلاف به طور صریح ادّعاى اجماع کرده است. در جامع المقاصد آمده است: اجماعى است که کسى بدون اذن امام حقّ احیاء ندارد. در تنقیح گفته شده: اجماعى است که اگر زمین موات به اذن امام احیاء شود, تملّک حاصل مى شود. در مسالک آمده: تردیدى نیست که اذن امام شرط است و اجماعى است که بدون آن تملّک تحقّق نمى یابد.

سپس صاحب جواهر مى افزاید:

علاوه بر این اقوال, قاعده (حرمت تصرّف در مال غیر بدون اذن) نیز وجود دارد و حدیث نبوى (لیس للمرء الاّ ما طابت به نفس امامه) (34), (هیچ چیز براى کسى روا نیست مگر اینکه امامش قلباً از آن راضى باشد,) مؤیّد این قول است . در مبحث خمس دلیل هاى این مساله ذکر شده است. (35)

وى پس از چند سطر در مورد شرط مسلمان بودن احیاء کننده, مى گوید:

اگر اجماع بر شرطیّت اذن امام نبود, با توجّه به مقتضاى اخبار, تملّک موات از راه احیاء به طور مطلق ثابت مى شد. (36)

در جامع المقاصد آمده است:
شرط بودن اذن امام منوط به حضور و ظهور آن حضرت است و در عصر غیبت شرط نیست, چرا که مانع احیاء مى گردد. آیا در عصرغیبت, کافر مى تواند از راه احیاء مالک شود یا خیر؟ دریکى از حواشى شهید بر قواعد آمده:(کافر مى تواند از راه احیاء مالک شود و گرفتن ملک از او حرام است) و احتمالاً این راى درست باشد. مخصوصاً با توجه به اینکه مخالف و کافر در زمان غیبت, مالک سهم خود از غنایم هستند و نمى توان از آنان گرفت. و مانند کسانى که به خاطر شبهه اعتقادى به خمس اعتقاد ندارند, جایز نیست که سهم امام و سهم مستحقّان مصرف خمس از آنان گرفته شود مگر با اذن خود آنان و مسلّماً در این زمینه, موات سزاوارتر است. به همین دلیل خارج کردن زمین خراجى از دست مخالف و کافر و گرفتن خراج و مقاسمه مگر با حکم سلاطین جور جایز نیست. این امر, مورد اتّفاق تمامى فقهاست. اگر کسى هر چند کافر باشد زمین خراجى خود را بفروشد, معامله صحیح است, چون مالک است. بنا بر این عمومات اخبارى مثل (مَن احیا ارضاً میتةً فهی له) در زمان غیبت, حمل بر ظاهر مى شود و تخصیص آن منحصر است به زمان ظهور و این حمل, صحیح و درست تر است. (37)

بنا بر آنچه ما استظهار کردیم, روشن است و نیاز به استدلال ندارد که منظور فرموده پیامبر(ص): (من احیا ارضاً مواتاً فهی له) انشاء و ایجاد ملکیّت است. امّا بنا بر آنچه بر علماى پیشین نسبت داده شده که حدیث فوق در سببیّت شرعى احیاء براى تحقّق مالکیّت احیاء کننده ظهور دارد, اجماع تنها دلیلى است که در اعتبار اذن امام مطرح است و گرنه به مقتضاى اطلاق روایات ـ بنا به گفته جواهر (38) ـ اذن امام معتبر نیست زیرا قاعده حرمت تصرّف در مال غیر بدون اجازه او, حصول ملکیّت غصبى از راه احیاء را نفى نمى کند. از حدیث نبوى و آنچه وى به مبحث خمس ارجاع داده است, بر فرض وجود, چیزى جز حرمت تصرّف در مال دیگران بدون اذن استفاده نمى شود.

اشکال: اگر احیاء را ـ هرچند غصبى باشد ـ علّت حصول مالکیّت براى احیاء کننده فرض کنیم, موات را جزء انفال دانستن یعنى اختصاص دادن به پیامبر(ص) و پس از او به امام (ع) لغو خواهد بود. بنا بر این اذن مالک اصلى موات یعنى امام باید معتبر باشد تا ملکیّت از راه احیاء حاصل شود.

پاسخ: پس از ثبوت غصبیّت و حرمت تصرّف بدون اذن امام, لغویت معنایى نخواهد داشت. به عبارت دیگر جعل حرمت تکلیفى براى رفع لغویت در موارد غصبى کافى است.

چه بسا توهّم شود, از مفهوم (من احیا ارضاً مواتاً فهی له) اذن معصومین (ع)

حاصل است. چنانکه صاحب جواهر در مقام رد جامع المقاصد گفته است:

حق آن است که ملکیّت از راه احیاء مطلقاً حاصل شود و کسب اذن از امام حتّى در زمان حضور او لازم نیست چرا که مصلحت, مقتضى آباد کردن اراضى است. (39)

و ادّعا کرده است که برخى از اخبار نیز ظهور در اذن دارد. وى مى گوید:

تذکره در باره موات مفتوح العنوه و موات زمان غیبت آورده است: اگر چه احیاء در زمان غیبت صورت مى گیرد و سبب ملکیّت براى احیاء کننده مى شود, امّا با توجّه به نامه امیر المؤمنین (ع) اذن در این جا حاصل شده است... این احتمال مردود است که اخبار صرفاً براى بیان سبب شرعى تملّک است و منافاتى ندارد که ثبوت آن به شرایط دیگر بستگى داشته باشد. بدین معنا که منافاتى بین اراده اذن امام و حصول شرایط دیگر وجود ندارد. (40)

چنین ادّعایى قابل پذیرش نیست. زیرا اولاً, حصول اذن و شرطیّت آن دو امر جداگانه اند صحّت این ادّعا گرچه ثمره نزاع را از بین مى برد, امّا شرطیّت اذن در سببیّت احیاء براى تملّک شرعى را ثابت نمى کند.

ثانیاً, طبق کدام یک از دلالت ها ثابت مى شود روایت (من احیا ارضاً میتةً فهی له) بر اذن دلالت مى کند؟ نصّ در مقام بیان این است که احیاء سبب شرعى ملکیّت است و محدوده دلالت آن این است که احیاء کننده, به حکم شارع, مالک زمین مى شود. علاوه بر ین نه با دلالت مطابقى و نه با دلالت تضمّنى نمى توان فهمید که مفهوم (من احیا ارضاً مواتاً) این است هرکس زمین مواتى را آباد کند, اذن امام را نیز به دست آورده است. دلالت التزامى نیز در این بین منتفى است چون هیچ تلازمى چه بیّن و چه غیر بیّن میان مفهوم (من احیا ارضاً) و انشاى اذن وجود ندارد.

آرى, آنگونه که گفتیم میان صدور اختیارى انشاى تملیک که از افعال است و میان اذن و رضایت به تملّک, تلازم وجود دارد و این غیر از دلالت التزامى است که از اقسام دلالت هاى لفظى است.

وجهى براى تفصیل جامع المقاصد وجود ندارد و در مورد استظهار صاحب جواهر باید گفت که نصوص اطلاق دارد و عمده در تقیید آنها, ادّعاى اجماع بر اعتبار اذن است, و چون احتمال دارد مستند این اجماع, قبح تصرّف در مال غیر بدون اذنش باشد (که در روایت آمده), از این رو نمى توان براین اجماع تکیه کرد. و فقط براى اثبات حرمت تکلیفى تصرّف قابل استناد است.

این توهّم که روایت (من احیا ارضاً مواتاً) موجب پیدایش انگیزه براى تصرّف و احیاء است و اگر این تصرّف و احیاء بدون اذن امام و به صورت حرام باشد, به معناى تشویق به فعل حرام بوده و قبیح است, توهّمى نابجاست. چرا که اگر حکم شرعى این است که ملکیّت از راه احیاء به طور مطلق حاصل مى شود گرچه از راه غصب باشد, قبحى متصوّر نیست. چنانکه در زراعت چنین است; و کِشف مال کشاورز است اگر چه غاصب باشد. امّا بنا بر استظهارما, روایات (من احیا ارضاً...) مستلزم اذن هستند, زیرا گفتیم انشاى تملیک, مستلزم اذن در تملّک به وسیله احیاء است. حال اگر قایل باشیم که همین که امام صادق(ع) عهده دار بیان فرمان پیامبر مبنى بر تملیک زمینهاى موات به احیاء کنندگان شده خود کاشف از آن است که او و سایر معصومان نیز نسبت به زمینهاى موات (انفال), همانند پیامبر اکرم هستند.

(مخصوصاً که در بعضى از نصوص عبارات(الى ان یقوم قامنا) یا (فاذا ظهر القائم) (41) آمده است) . بر این اساس, از روایات مذکور, اذن ائمّه به تملّک استفاده مى شود حتّى نسبت به زمان غیبت و بنا بر این تفصیلى میان زمان حضور و زمان غیبت وجود ندارد. امّا اگر بگوییم که از روایت مذکور,اذن ائمّه استفاده نمى شود, یا استفاده مى شود ولى پیش از زمان امام صادق را در بر نمى گیرد, زیرا صرف بیان حکم پیامبر از سوى امام صادق,بیش از این اقتضا ندارد, و اگر دو صحیحه عمربن یزید را به قرینه آنچه پیش از این گذشت, خارج از محل بحث بدانیم, باز هم, تفصیل میان زمان ظهور و زمان غیبت از روایات مذکور به دست نمى آید بلکه تفصیل میان زمان حصول اذن و زمان عدم حصول اذن, استفاده مى شود, بدین معنى که از زمان پیامبر تا زمان امام صادق, زمان حصول اذن است و بعد از امام صادق زمان عدم حصول اذن است.

بنا بر این موات در زمان غیبت با توجّه به اطلاقات, حکم سایر انفال را از قبیل قلّه کوهها, کف دره ها و غیره دارد که مباح و حلال مى باشد و از راه حیازت به تملّک درمى آید و حیازت پیش از احیاء صدق مى کند.از آنچه گفتیم اشکال سخن صاحب جواهر روشن مى شود که در مقام استدلال براى تفصیل مى گفت:(وگرنه, احیاء غیر ممکن است.) (42)

از این گذشته, موات چه اولویّتى در باب ملکیّت , بر سایرانفال دارد تا حکم به ملکیّت در سایر انفال, به طریق اولویّت مستلزم حکم به ملکیّت در موات باشد؟ چه ارتباطى میان غنیمت و موات وجود دارد تا با دلیل یکى براى اثبات حکم دیگرى استدلال شود؟ عدم جواز بیرون آوردن زمین خراجى از دست کسى که هم مذهب یا هم دین ما نیست و عدم جواز خراج و مقاسمه گرفتن از آنان. اگر این عدم جوازها اجماعى هم باشند, باز دلیل بر ملکیّت آنان بر زمین خراجى نیستند. البتّه در اینجا بحث ما بر سر جواز یا عدم جواز تملّک کافر و مخالف نسبت به زمینهاى خراجى نیست تا براى اثبات جواز آن به جواز بیع زمین خراجى توسّط کافر و صحّت آن به اعتبار مالکیّت او استشهاد شود.

خلاصه, از ادلّه به دست مى آید که موات حکم ویژه اى دارد که با حکم دیگر انواع انفال و خمس و غنایم منقول و غیر منقول تفاوت دارد. اگر آنچه صاحب جواهر در این باره گفته دلیل حکم انفال باشد لازم مى آمد که اعتبار اذن امام حتى در زمان حضور نیز معتبر نباشد.

آیا احیاء کننده باید مسلمان باشد؟
شرایع در ابتدا آن را شرط دانسته و سپس در مقام نفى برآمده, مى گوید: (اگر این را در تملّک به اذن امام شرط بدانیم سخن نیکویى است.) (43) در این صورت به ملک کافر در نمى آید, اگر چه امام به او اذن دهد.

در تذکره آمده است:(اعتبار این شرط, اجماعى است.وى مى گوید:

اگر امام به کسى اذن احیاء بدهد در صورتى که مسلمان باشد, مالک مى شود و کافر چون امام به او اذن نمى دهد, مالک نمى شود و حتى اگرامام به او اذن دهد و او احیاء کند بازهم مالک نمى شود. (44)

در جامع المقاصد آمده:

آباد کننده باید مسلمان باشد و کافر اجماعاً مالک نمى شود; اگر چه با اذن امام احیاء کرده باشد. (45)

شهید در دروس مى گوید:

احیاء کننده باید مسلمان باشد و تملّک کافر اگرچه به اذن امام باشد, مورد اشکال است . برخى تملّک از راه احیا را به مسلمانان اختصاص مى دهند و از نظر اینان در صحّت اذن امام به کافر براى احیاء و تملّک شکّ و تردید وجود دارد, چرا که اگر امام اذن بدهد ناچار باید قایل به مالکیّت شد. شیخ نجم الدین نیز همین قول را پذیرفته است. (46)

در جامع المقاصد آمده است:

اگر امام به کافر اذن دهد, ملکیّت نیز ایجاد مى شود; ولى بحث در این است که آیا امام چنین اذنى به او مى دهدیا خیر؟ آیا کافر براى آن شایستگى دارد؟

اخبار و آراى علما بر عدم اذن است. (47)

شهید ثانى در الروضة البهیّة مى گوید:

در مالکیّت کافر ماذون دوقول است و در صورت حصول اذن, تملّک حاصل مى شود امّا آیا کافر شایستگى اذن را دارد یا خیر؟ (48)

مسالک نیز همین قول را پذیرفته است. (49)

ظر ما اگر بحث دراین باشد که آیا اذن امام که در اخبار بدان اشاره شده است کافر را هم شامل مى شود یا فقط مسلمان را در بر مى گیرد؟ چرا که اصل اهلیّت کافر براى برخوردارى از چنین اذنى مورد اشکال است. در این صورت بحث ما در حقیقت پیرامون اذن خواهد بود چنانکه از مسالک, دروس و جامع المقاصد نیز چنین فهمیده مى شود که این بحث پیرامون اذن است و اهلیّت , شرط دیگرى براى حصول مالکیّت از راه احیاء نیست. بلکه فقط به وسعت وضیق اذن مربوط مى شود و بحث معقولى در مورد تحقّق اذن به شمار مى رود. امّا اگر بحث این باشد که (مسلمان بودن) شرط دیگرى است غیر از اذن امام که در حصول ملکیّت به وسیله احیاء دخیل است, در این صورت, بحث ما به این مساله بر مى گردد که کافرى زمینى رابه اذن اما م احیاء کرد مالک آن مى شود یا نه؟ این گونه طرح کردن بحث با فرض اینکه مراد از اذن, اذن تملّک کافر باشد, درست نیست, زیرا چگونه مى توان تصوّر کرد که امام به کسى اذن تملّک موات بدهد ـ و لو بدون احیاء ـ ولى تملّک براى آن شخص حاصل نشود. امّا اگر منظور از اذن, اذن در احیاء باشد, مساله بدین نحو مطرح مى شود: اگر اما م به کافرى اذن احیاء بدهد به ن آیا او مانند مسلمان مالک مى شود یا خیر؟

جواهر در مقام ردّ دروس و جامع المقاصد و شهید ثانى مى گوید:

چون امام, معصوم است اگر اذن تملّک موات به کافر بدهد, مالک مى شود. چرا که اگر او اهلیّت تملّک نداشت امام به او اذن نمى داد امّا علاوه بر اخبار مى توان گفت که بر عدم اعتبار اذن امام در تملّک از طریق احیاء, اجماع نیز هست ولى در هر صورت اذن به احیا اگر به وجه معتبرى واقع شده باشد نیز کافى است.

چرا که احیاء سبب حصول ملکیّت است. حال صرف نظر از مساله اذن, در این جا بحث در این است که آیا علاوه بر اذن,(مسلمان بودن) نیز شرط است یا نه؟ و در این صورت, اسلام نیز شرط دیگرى است براى ترتّب ملکیّت بر احیاء و هیچ مانع عقلى یا شرعى براى عدم ترتّب ملکیّت بر احیاى کافر وجود ندارد; حتّى در صورت اذن امام (ع) به احیا. چون در این حال اذن امام تنها براى ایجاد احیاست نه تملّک کافر. نمى دانم شهید در دروس این مساله را از کجا گرفته است تا دیگران را دچار توهّم کند؟ در تذکره علاّمه دیدم که ادّعاى اجماع شده بر عدم ترتّب ملکیّت بر احیاى کافر حتّى در صورتى که امام به او اذن داده باشد. (50)

ایرادهاى این سخن:

یکم, ظاهر سخن پیامبر(ص) بر فرض اثبات اذن در احیاء فقط شامل احیاى تملیکى مى شود; نه مطلق احیا. بنا بر این هر چند مانع عقلى و شرعى در عدم ترتّب مالکیّت از طریق احیاء براى کافر وجود ندارد, امّا از روایت پیامبر(ص ) استفاده نمى شودکه کافر در احیاء اذن دارد.

دوم, چگونه مى توان از کلام پیامبر(ص) اذن در احیاى تملیکى را فهمید و در عین حال اذن در تملّک از راه احیاء استفاده نشود؟ آیا این, تناقض نیست؟ همین سخن سبب شده شهید اذن را در تملّک شرط بداند و نسبت به اشتراط اسلام در ایجاد تملّک به عنوان شرط مستقلّ اشکال کند.

این نظریات تماماً مبتنى بر این استظهار است که سخن پیامبر(ص): (من احیا ارضاً مواتاً فهی له) براى بیان حکم شرعى مترتّب بر احیاى موات باشد. امّا بر اساس استظهار ما که گفتیم مفاد حدیث آن حضرت مانند آن است که گفته شود:

(من احیا ارضاً مواتاً فهی له) بنابر این, ملازمه این حدیث با اعتبار اذن در تملّک از راه احیاء, از استدلال بى نیاز است. پس بحث الزاماً چنین مطرح مى شود که آیا این اذن فقط به مسلمانان اختصاص دارد یا کافر را نیز را در بر مى گیرد؟ در هر حال جز ادّعاى اجماع در تذکره و جامع المقاصد دلیل دیگرى براى اثبات مدّعى وجود ندارد و خود این اجماع محل بحث و گفتگوست. زیرا صاحب جواهر مى گوید:

این اجماع محّقق نیست. چه بسا بر خلاف آن, اجماع محقّق باشد. شرط ندانستن اسلام به طور صریح درمبسوط, خلاف, سرائر و جامع الشرائع بیان شده و ظاهر مهذب, لمعه و مختصر نافع نیز چنین است.

در مبسوط آمده است:

به نظر ما موات از آن امام (ع) است و هیچ کس آن را به وسیله احیاء مالک نمى شود, مگر این که امام اذن دهد و امّا کافر ذمّى اگر در بلاد اسلامى زمینى را احیا کند, مالک آن نمى شود مگربا اجازه امام.

مانند همین سخن از سرائر نیز نقل شده است.

شیخ در خلاف مى گوید:

تنها مخالف این حکم شافعى است.

سپس مى افزاید:

جایز نیست که امام به کافر اجازه احیاء بدهد و چنانچه اذن دهد و کافر آن را احیاء کند, مالک نمى شود.

ادّعاى اجماع در این مساله عجیب به نظر مى رسدو از آن شگفت آورتر, اینکه از جامع المقاصد نقل شده که از اخبار و گفتار اصحاب بر مى آید که امام چنین اذنى نمى دهد و پیشتر نیز دانستید که این اختلاف در بحث هاى فقها ذکر نشده است و درست هم نیست. زیرا امام از مصالح امور نسبت به دیگران آگاهتر است. علاوه بر این مسلمانان قطعاً زمینهاى آباد کافران را که از راه جنگ به دست آوردند(مفتوح عنوة) مالک هستند, اگر چه کافران آن اراضى را به وسیله احیاء تملّک کرده باشند و اگر احیاى آنان به علّت نبود اذن, باطل است, مى بایست این زمینها ملک امام باشد. در صورتى که گمان ندارم کسى چنین سخنى را گفته باشد. (51)

روایت کابلى (52) گرچه عبارت (فمن احیا ارضاً من المسلمین) را در بر دارد و قید (من المسلمین) با توجّه به مجموع روایت مفهوم دارد و کفّار را خارج مى کند.

امّا قبلاً گفتیم که این روایت از لحاظ سند و دلالت ناقص است.

صحیحه ابى سیّار (53) و صحیحه عمربن یزید (54) تنها شرطیّت ایمان را بازگو مى کنند و دلالتى بر اسلام ندارند. علاوه بر این, این اخبار(دو روایت) تملّک احیاء کننده را نفى مى کند. بنا بر این دلیلى بر ما نحن فیه نیست. پس دلیلى بر اعتبار شرط اسلام و نیز دلیلى بر عدم تحقّق اذن امام براى کافر وجود ندارد. بلکه دلیل برخلاف آن در دست مى باشد که همان اطلاق ادلّه اى است که برحصول ملک دلالت دارد.

حدیث(من احیا ارضاً مواتاً فهی له) مطلق است و مانند سایر اطلاقات باید به اطلاق آن تمسّک و استدلال کرد و دلیلى بر رفع ید یا تقیید آن نداریم.

صاحب جواهر براى اثبات دیدگاه خود به روایت محمّد بن مسلم و ابى بصیر استدلال مى کند (55). محمّد بن مسلم مى گوید:

سالته عن الشراء من ارض الیهود و النصارى؟فقال: لیس به باس و قد ظهر رسول اللّه (ص) على اهل خیبر فخارجهم على ان یترک الارض فی ایدیهم یعملون بها و یعمرونها, و ما بها باس اذا اشتریت منها شیئاً, وایّما قوم احیوا شیئاً من الارض او عملوه فهم احقّ بها و هی لهم; از امام صادق پرسیدم آیا مى توانیم از زمینهاى یهود و نصارا خریدارى کنیم؟

فرمود: مانعى ندارد. هنگامى که پیامبر بر خیبر چیره شد, زمین را در اختیار آنها قرار داد تا به شرط پرداخت خراج, آباد کنند.

پس مانعى در خرید آن نیست چرا که هر گروهى زمین را آباد یا روى آن کار کنند زمین مال آنان است و نسبت به آن سزاوارترند. (56)

در صحیحه ابى بصیر آمده است:

سالت ابا عبداللّه (ع) عن شراء الارضین من اهل الذمّة. فقال: لاباس بان یشتریها(یشترع خ ل) منهم اذا عملوها و احیوها فهی لهم, و قد کان رسول اللّه (ص) حین ظهر على خیبر وفیها الیهود خارجهم على (ان یترک) الارض فی ایدیهم یعملونها و یعمرونها; از امام صادق(ع) در باره خرید زمینهاى اهل ذمّه پرسیدم. فرمود: مانعى ندارد.

اگر آن را آباد یا روى آن کار کرده باشند, مال آنان است.

دلیل سزاوار بودن آنان این است که وقتى پیامبر بر خیبر چیره شد و یهودیان در آن جا بودند, خراجى بر آنان قرار داد و زمین را در اختیارشان نهاد که آن را آباد کرده, روى آن کار کنند. (57)

استدلال به این دو روایت نادرست است. زیرا اوّلاً, با صحیحه حلبى (58) و روایت محمد بن شریح (59) و غیر آنها تعارض دارند. ثانیاً, در روایات دیگر شواهدى وجود دارد که بر اساس آن مى توان این دو روایت را به گونه اى با هم جمع کرد که آنها را از معناى ظاهریشان که حصول ملکیّت است, خارج سازد از جمله آن شواهد مى توان به روایت ابى بردة بن رجا اشاره کرد. ثالثاً, علاوه بر این , مورد این دو روایت زمینهاى یهود و نصارا و اهل ذمّه است (60) و تصریح نشده است که مراد اراضى موات باشد تا بتوان براى اثبات مراد بدانها استدلال کرد و تمسّک به ذیل روایت به عنوان کبراى کلى غلط است. چون با صدر آن مغایرت دارد و نمى توان آن صدر را از مصادیق این ذیل قرار داد.

حکم موات در زمان غیبت امام (ع)

از بیان جامع المقاصد دانستیم که اذن امام نسبت به احیا درعصر غیبت معتبر نیست و هرکس در زمان غیبت زمینى را آباد کند ازآن اوست. از عبارت جواهر نیز فهمیده شد که اذن امامان (ع) در عصرغیبت, محقّق است. ولى به نظر مى رسد که باید میان زمان مبسوط الید بودن فقیه و زمان عدم بسط ید, تفصیل قایل شد. در صورت نخست, چون فقیه جانشین امام است و تمامى اختیارات او را داراست, ولایت عامّه دارد .

بنا بر این همان طور که جواز احیاء و ترتّب آثار برآن و یا عدم جواز, منوط به اذن امام است و به هرکس اذن دهد, حق تصرّف در اراضى موات را دارد و مالک مى شود, فقیه نیز در عصر غیبت چنین اختیارى را دارد و مى تواند اذن بدهد یا ندهد. هیچ فرقى بین دو مبنا وجود ندارد و این حکم اولیّه موات است.

درصورت دوم ـ عدم بسط ید ـ اگر بگوییم اذن امام محقّق است یا اذن او, شرط تملّک نیست, هر کس مى تواند احیاء کند و مالک شود. امّا اگر بگوییم اذن به زمان امام صادق یا سایر ائمه اختصاص دارد, موات جزء انفال خواهد بود که امامان (ع) براى شیعیان خود حلال و مباح کرده اند. پس این حلال کردن و اباحه تا زمان ظهور امام زمان خواهد یافت.

آیا احیاء کننده باید (قصد) تملّک کند یا بدون قصد نیز تملّک حاصل مى شود؟

دروس قصد تملّک را شرط دانسته و در مسالک آمده است که صاحب شرایع (محقّق حلّى) قصد را جزء شرایط تملّک ذکر کرده است نه شرایط ملکیّت , و تملّک عبارت است از اراده ملکیّت, از این رو تملّک مستلزم قصد است برخلاف آنکه اگر قصد را شرط ملکیّت قرار مى داد, ملکیّت مستلزم قصد نیست.

درجواهر آمده است:

دلیلى بر شرطیّت قصد نداریم و گمان بر عدم اجماع داریم. نادرستى ادّعاى تبادر قصد از نصوص و یا دست کم شکّ در آن, روشن است, اگر چه صاحب ریاض بدان متمایل است. (61)

این نظریه جاى بحث دارد. علاوه بر اینکه بعید است خود احیاء سبب قهرى تملّک باشد, ادّعاى انصراف, پس از استظهار ما از حدیث پیامبر مبنى بر اینکه این حدیث از لحاظ مفاد نظیر(من احیا ارضاً مواتاً فهی له) است, چندان واضح نیست و مساله به حدّ شک نرسیده است; بلکه این ظهور کاملاً اعتبار شرطیّت قصد را مى رساند.

جاى بسى شگفتى است که ایشان بعد ازاین بیان , مى گوید:

(از این ادّله استفاده نمى شود که قصد عدم ملکیّت هم اعتبار داشته باشد[ در ترتّب ملکیّت بر احیاء] تا چه رسد به قصد ملکیّت چون ظاهر ادلّه چنین است که هرگاه مصداق احیاء پیدا شود تملّک نیز حاصل مى شود, اگر چه احیاء کننده قصد عدم ملکیّت کرده باشد. زیرا ترتّب مسبّب بر سبب, قهرى است, هرچند ایجاد سبب اختیارى باشد.

مگر اینکه در ثبوت سبب شکّ داشته باشیم که اطلاق ادلّه آن را نیز نفى مى کند.) (62)

این عبارت ها و سخنان صاحب جواهر بر مبناى اطمینان او به استظهار خود از حدیث پیامبر است که آن را بیان حکم شرعى ملکیّت مترتّب بر احیاء مى داند و از این نکته غافل مانده اند که متعلّق این کلام پیامبر(ص), زمین موات است که مال خود پیامبر است و از همین رو صاحب جواهر تصرّف حکومتى یا مالکى پیامبر را با بیان حکم کلّى الهى اشتباه گرفت. این احتمال به ذهن ایشان خطور نکرده و گرنه قطع به مساله پیدا نمى کرد.

امّا مالک نشدن وکیل و اجیر خاصّ به واسطه احیاء, ناشى از عدم قصد تملّک آن دو نیست, بلکه از آن روست که سبب تملّک مى شود,احیاء براى غیر است که به عنوان وکیل یا اجیر براى او احیاى آنان انجام داده اند.

همانطور که ملکیّت براى موکل و مستاجر با احیاى وکیل و اجیر خاصّ حاصل مى شود هر چند خود موکل و مستاجر قصد احیا نکرده باشند, حصول این ملکیّت براى آنان دلالت بر آن ندارد که احیا سبب قهرى حصول ملکیّت است.

زیرا عمل وکیل و اجیر, عمل موکّل و مستاجر است و قصد آنان , قصد ایشان است.

آیا ادلّه موات شامل موات عارضى مى شود یا خیر؟

بایر و موات, حقیقت شرعى نیستند تا در معنا و مفهوم از لحاظ شرعى بحث شود بلکه معنا و مفهوم عرفى دارند و اختلاف لغوى آنان سبب اختلاف علما در معناى عرفى آن نمى شود. صاحب جواهر پس از نقل تعریف موات از شرایع چنین بیان مى کند:

موات زمینى است که به خاطر زیر آب رفتن, قطع آب,نى زار شدن و... یا هر مانعى که سدّ راه استفاده از آن شده, مورد بهره بردارى قرار نمى گیرد و صاحب شرایع قید(میّت بودن) را به آن افزوده است تا مواردى را خارج کند که در عبارت بعد به طور صریح بیان کرد و فرمود:

مطلق زیر آب رفتن با قطع آب و یا نى زار بودن کافى نیست بلکه باید به گونه اى باشد که عرفاً موات بر آن صدق کند و گرنه شامل زمین دایر عرفى نیز مى شود.

صاحب جواهر در ادامه مى گوید:

تعریف شرایع از موات با تعریف عرفى آن مطابقت دارد و مورد پسند مختصر النافع , تحریر, دروس , لمعه , مسالک, روضه و کفایه مى باشد و هیچ فرقى با آنچه در صحاح و مصباح آمده ندارد:(موات زمینى است که مالک نداشته باشد و کسى از آن بهره نمى برد.) قاموس قسمت اوّل این تعریف را پذیرفته است. در نهایه آمده:(موات زمینى است که کشت و آباد نشده باشد و تحت ملکیّت کسى نباشد. در تذکره آمده است:(موات زمینى ویرانه اى است که ساکنانش آن را ترک کرده اند و آبادى آن از بین رفته است.

منظور همه آنها از موات, همان زمین متروک است; خواه قبلاً مملوک بوده, خواه نبوده. چون سابقه مملوکیّت یا عدم مملوکیّت در صدق اسم موات تاثیرى ندارد.

چنانکه بقایاى آبادى و آثار جویهاى آب نیز در صدق موات مؤثّر نمى باشد. (63)

همه این تعریف ها تعریف شرح الاسمى موات است و گرنه اشکال جامع و مانع نبودن آنها قابل طرح بود. به علاوه اینکه برخى از تعریف ها از شبهه دَور خالى نیست.

بنا بر این وقتى موات به صورت حقیقى و غیر مجازى بر موات عارضى نیز صدق مى کند دیگر وجهى براى توهّم خروج موات عارضى از اطلاق موات و انصراف موات به موات غیر عارضى , وجود نخواهد داشت. احتمال اینکه بقایاى آبادى ـ با آنکه وى ادّعا کرده در صدق موات مؤثّر نیست ـ مانع شرعى حصول ملکیّت از راه احیاء شود, به دلیل اخبار و فتوى, مردود است. قیاس بقایاى خرابه ها با تحجیر علاوه بر آنکه قیاسى مع الفارق است ـ زیرا تحجیر با قصد عمران همراه است بر خلاف بقایا و آثار باقى مانده از قبل ـ از آن گونه قیاس هاى باطلى است که ما قایل به آنها نیستیم .

حاصل بحث اینکه , حکم مزبور براى موات ثابت است; چه بالاصاله باشد چه بالعرض و در این باره صاحب جواهر (64) ادّعاى اجماع محصّل و عدم جود مخالف کرده است. در خلاف, غنیه, جامع المقاصد و مسالک صریحاً ادّعاى اجماع منقول شده است و ظاهر عبارت مبسوط, تذکره, تنقیح و کفایه نیز چنین است. آرى اگر موات عارضى, مالک مشخّصى داشته باشد, حکم آن قابل بحث است. برخى گفته اند که از آن همان مالک است و مى توان به روایت سلیمان بن خالد (65) علیه آن استدلال کرد. توهّم اینکه این روایت با روایت معاویة بن وهب در تعارض است, مردود مى باشد. در شرایع آمده است:(هرزمینى که در ملکیّت مسلمانى باشد از آن او و پس ازاو مال ورثه اش خواهد بود.) (66) مسالک قایل به اجماع است. (67) جواهر پس از اینکه نفى خلاف کرده, مى گوید:(اگر مالک مشخّص نداشته باشد, مجهول المالک محسوب مى شود.) (68) فقها تصریح کرده اند که نبودن ید مسلمان بر زمین, یکى از شرایط تملّک از راه احیاء است. چون ید مسلمان مانع از احیاى دیگرى است و برخى نبود ید مسلمان را شرط نمى دانند و چنین استدلال مى کنند که ید مسلمان اگر به یکى از این شرایط بازگشت نکند مؤثّر نخواهد بود[ .اگر شرط مستقلّى باشد مؤثّر است وحال آنکه مستقلّ نیست و به یکى از شرایط بازگشت دارد] .

ظاهر گفته برخى و صریح گفته برخى دیگر این است که در تملّک فرقى ندارد که از راه خرید و هبه و... به دست آمده باشد یا از راه احیاء. جواهر مى گوید:

اگر زمین پس از اینکه در دست مالکش آباد بوده, موات شود و بدانیم که از راه احیا به ملکیّت او در آمده ـ حتّى اگر ندانیم ـ اگر مالک یا ورثه اش مشخّص باشند, مال وى یا ورثه اش است. از مبسوط , مهذّب, سرائر, جامع المقاصد, تحریر, دروس و جامع نقل شده که در ملکیّت او یا ورثه اش باقى است; بلکه گفته شده که در این مساله مخالفى پیش از عصر فاضل در تذکره وجود ندارد. وى به مالکیّت احیاء کننده دوم تمایل دارد و سپس مى گوید:(این سخن از نظر من نیکوست. (69)

شهید ثانى در مسالک ـ بنا به نقل جواهر ـ بر این قول چنین دلیل آورده است:

اصل در این زمین اباحه است . اگر کسى آن را ترک کند به حال اول بر مى گردد و مباح مى شود . مانند گرفتن آب از رودخانه دجله و ریختن دوباره آب در آن.

احیا و آباد سازى سبب و علّت تملّک زمین است; اگر علت از بین برود معلول (ملکیّت ) نیز از بین مى رود و اگر دیگرى آن را آباد کند, سبب ملکیّت را ایجاد کرده و به ملک وى در مى آید. نظیر آن در لقطه است, اگر کسى مالى را پیدا کند و آن را گم کند و نفر دوم آن را پیدا کند مالى پیدا شده به نفر دوم تعلّق دارد. (70)

اشکال این سخن آن است که مقایسه احیاء با حیازت آب رودخانه قیاس مع الفارق است و پیاده کردن مسایل عقلى مثل حکم علّت و معلول در مسایل عرفى و شرعى نابجاست. صاحب جواهر چه نیکو گفته:

علاّمه در تذکره آن دو مثال را به عنوان دلایل مذهب مالکى و بر اساس اصول آن مذهب ذکر کرده است. (71)

صاحب مسالک همچنین به عموماتى از قبیل (من احیا ارضاً مواتا فهی له ) و روایت کابلى (72) و صحیحه معاویة بن وهب استدلال کرده است.

معاویة بن وهب مى گوید:
سمعت ابا عبدالله (ع) یقول: ایّما رجل اتى خربة بائرة فاستخرجها وکرى انهارها و عمّرها فانّ علیه فیها الصدقة, فان کانت ارضاً لرجل قبله فغاب عنها و ترکها فاخربها ثمّ جاء بعد یطلبها فانّ الارض للّه و لمن عمّرها; شنیدم از امام صادق(ع) که فرمود: هرکس وارد مکان ویرانى شود و آن را آباد و روى آن کار کندو جویهاى آب را لایروبى کند, باید زکات آن را بپردازد و اگر پیش از او مال کسى بوده که آن را ترک کرده و ویران شده است و پس از آباد شدن توسّط دیگرى, وى بیاید و آن را درخواست کند, حقى ندارد. چرا که زمین از آن خداوند و کسى است که آن را آباد کرده است. (73)

این استدلال ناقص است. چنانچه در جواهر آمده :

(این عمومات دلالتى بر مطلب مذکور ندارد; بلکه ظاهر تملیک ـ که از (لام) به دست مى آید ـ این است که به علّت عروض موات پس از احیاء تملیک از بین نرود. چنانکه قاعده املاک و اصل استصحاب که به سببیّت احیاء براى تملّک به طور اجمال با آن منافات ندارد چنین اقتضایى دارد. زیرا احتمال دارد احیاء سبب ابتدایى مالکیّت و استمرار آن باشد; اگر چه دوباره موات شود. (74)

سند ودلالت روایت کابلى ضعیف است و صاحب جواهر روى گردانى مشهور از آن را تصدیق کرده است. صحیح معاویة بن وهب نیز با صحیح سلیمان بن خالد معارض است.

در صحیح سلیمان بن خالد آمده است:

سالت ابا عبدالله عن الرجل یاتی الارض الخربة فیستخرجها و یجرع انهارها و یعمرها و یزرعها ماذا علیه؟ قال: الصدقة. قلت: فان کان یعرف صاحبها؟ قال:

فلیؤدِّ الیه حقّه;
از امام در باره مردى که زمین ویرانى را مى گیرد و آن را آباد و جویهاى آب آن را لایروبى مى کند, پرسیدم که چه حکمى دارد؟ فرمود: زکات بپردازد. گفتم : اگر مالک آن را بشناسد چطور؟ فرمود: باید حقّ اورا ادا کند. (75)

صاحب جواهر در دلالت این روایت اشکال کرده واحتمال مى دهد که منظور امام این است که زمین از آنِ احیاء کننده اول است.

این سخن مورد نقد است چون اولاً, صرف احتمال است. ثانیاً, خلاف ظاهر مى باشد و با سخنان بعدى او ناسازگار است; به ویژه اینکه در طرح سؤال سلیمان اشاره اى به آباد کردن زمین توسط شخص دیگر نشده است. اینکه منظور از(حق) که در روایت ذکر شده غیر از اصل زمین و اجاره آن از قبیل اجرت کار در آن, تسطیح و لایروبى جویها باشد, صرف احتمال است و قرینه اى بر آن وجود ندارد.

بلکه اراده چنین معنایى خلاف ظاهر است. چون پرسش راوى آمده(اگر صاحبش را بشناسد) ظاهراً (صاحب ) در سؤال همان مالک است و امام در پاسخ خود به او اشاره کرده و علاوه بر آن تصریح کرده است که حقّ اورا ادا کند. علاوه بر این , حمل مذکور مخالف قواعد و اصول است. چون کار مالک در ملک خود اجرت ندارد تا (حقّى) که در روایت آمده به اجرت المثل تفسیر شود.

نتیجه مى گیریم که صحیحه معاویه بن وهب با صحیحه سلیمان تعارض دارد و نمى توان بین آن دو جمع عرفى قابل قبولى اراده نمود و تاویل آن دو با حمل بر خلاف ظاهر, حجّت و دلیل نیست. پس قاعدتاً این دو دلیل ساقط مى شوند و باید به مقتضاى قواعد و اصول مراجعه کنیم. دو قاعده املاک و استصحاب, بقاى زمین در ملکیّت اول را اقتضا مى کنند و عارض شدن موات, زمین را از ملکیّت او خارج نمى کند. با این همه برخى از علما کوشیده اند که میان روایات مذکور جمع کنند. در مسالک به نقل از مبسوط و به نقل ازشرایع در کتاب جهاد آمده است:

اکثر علما جواز احیاى موات را قائل شده اند و اینکه احیا گر دوم شایسته تر است; ولى مالک نمى شود و باید حقش را به مالک (احیا گر اول) یا ورثه او بپردازد. آنان بین اسباب تملّک چه احیاء پس از خراب شدن باشد چه غیر آن فرقى نگذاشتند. (76)

در دروس مى خوانیم:
مالک باید یکى ازدو کار را انجام دهد: یا به دیگرى اجازه دهد یا اینکه از آن بهره بردارى کند, در غیر این صورت حاکم اذن خواهد داد و مالک خراج آن را مى گیرد و اگرحاکم در دسترس نباشد, ظاهراً در صورت خوددارى مالک از آن دو امر, احیاء جایز مى باشد و باید حق آن را بپردازد.(77)

در مسالک بین آن دو چنین جمع کرده:

قید هاى شهید, براى مراعات حق مالک و احیاء کننده مى باشد. قول اول چون مستلزم نفى تمامى اخبار صحیح است, از اعتبار ساقط است. (78)

بسى روشن است که مفهوم این سخن, نفى ظاهر آن دو روایت و کنار گذاشتن تمامى قواعد و اصول و ترک عمل بر اساس آنهاست. امّا سخن او که گفت: (قول اول موجب رها کردن همه اخبار صحیح است) ناقص است . زیرا روایت کابلى علاوه بر اینکه صحیح نیست و نمى توان بدان استناد جست, ظاهر آن نیز مقتضى جمع با اخبار مذکور نیست. چون در آن به پرداخت خراج به امام (ع) حکم شده است نه به مالک اول. این مطلب مخالف ظاهر روایت مزبور است و با ظاهر دو روایت صحیح نیز تعارض دارد.

گاهى با تفصیل بین اینکه زمین از راه اسباب تملیک منتقل شده یا از راه احیاء به جمع میان روایات مذکور پرداخته اند. در صورت اول, ملک از آن احیاء گر اول است و عارض شدن موات بر آن موجب سقوط ملکیّت نمى شود و کسى حق ندارد آن را بدون اذن او احیاء کند. در صورت دوم , به مجرّد عارض شدن موات ملکیّت ساقط مى شود. وى روایت کابلى را شاهد این جمع قرار داده است, چون این روایت به موات عارضى اختصاص دارد بدین صورت که اگر احیاگر اول زمین را ترک و ویران کرده باشد و پس ازاو یکى از مسلمانان آن را آباد کند, وى نسبت به کسى که آن را رها کرده اولویت دارد. پیش تر گفتیم که استناد به روایت کابلى, نادرست است و نیز گفتیم که این روایت را نمى توان شاهد جمع مذکور قرار داد, بلکه این روایت خود با آن دو روایت تعارض دارد و مفاد آن عدم حصول ملکیّت براى احیاء کننده است.

شروط تملّک از طریق احیاء

فقها براى تملک از راه احیاء پنج شرط قرار داده اند:

1. در تصرّف مسلمانى نباشد و گرنه مانع احیاء توسط دیگرى مى شود. در این مورد بحث کردیم .

2. مورد احیاء, در حریم ملک آبادى نباشد. مانند راه رفت و آمد, راه آب مشروب, اطراف چشمه و چاه و دیوار. در این موارد ادّعاى عدم خلاف شده است. از تذکره نقل شده که اختلاف نظرى بین فقها وجود ندارد که موارد زیر قابل احیاء نیست و به وسیله احیاء تملّک حاصل نمى شود: حریم آبادى, حریم روستا از قبیل ساختمان, قنات آب, مراتع, بیشه ها, جنگلها, حریم چاه, جوى آب, دیوار, چشمه و حریم هر ملکى. (79) جامع المقاصد در این باره ادّعاى اجماع کرده است.

دلیل ادّعاى مذکور روایت محمّد بن عبدالله است که مى گوید:

سالت الرضا (ع) عن الرجل تکون له الضیعة و تکون لها حدود تبلغ حدودها عشرین میلاً (او اقلّ او اکثرا) یاتیه الرجل فیقول: اعطنی من مراعی ضیعتک و اعطیک کذا و کذا درهماً. فقال: اذا کانت الضیعة له فلا باس; از امام رضا (ع) پرسیدم, کسى چراگاهى به مساحت 20 میل ـ کمتر یا بیشتر ـ دارد و کسى دیگر به او مى گوید : مقدارى از این چراگاه را در مقابل فلان مبلغ بده.

امام (ع) فرمود: اگر زمین مال او باشد اشکال ندارد. (80)

صاحب جواهر گفته است: (صحیح احمد بن عبدالله ) که ظاهراً اشتباهى در ضبط صورت گرفته است. زیرا در میان اصحاب امام رضا (ع) کسى که به این نام احمد بن محمّد بن ابى نصر از او روایت نقل کرده باشد وجود ندارد.

دلالت این روایت بر جواز فروش مرتع که جزء حریم است بسى روشن است. در روایت مذکور هر چند به صراحت لفظ (بیع) به کار نرفته ولى از عبارت (اعطنی و اعطیک), مفهوم بیع فهمیده مى شود.

ولى روایت ادریس بن یزید به بیع تصریح کرده, مى گوید:

قلت له: الرجل یبیع المراعی؟ فقال: اذا کانت الارض ارضه فلا باس. (81)

از امام در باره کسى که مراتع را مى فروشد, پرسیدم. فرمود: اگر زمین از آن او باشد, مانعى ندارد.

همچنین شیخ طوسى, ابن برّاج, ابن حمزه,ابن ادریس, ابن سعید, علامه و فرزندش و... به جواز بیع فتوا داده اند و در مسالک ادعاى اشهریّت شده است. (82)

از جواز بیع لازم مى آید که حریم زمین آباد (دایر) ملک کسى است که مالک زمین است. پس روایت هاى احیاء آن را در بر نمى گیرد و علاوه بر این , جواز احیاء خلاف قواعد و اصول است. چون لازمه جواز مفهوم احیاء این است که ابطال ملکیّت زمین آباد جایز باشد و این موجب ضرر فاحش بر مالک مى شود.

چه بسا براى جواز بیع حریم, استدلال شده به ادلّه ثبوت شفعه در ملکى که راه عبور مشترک دارد. در ادلّه تصریح شده که این راه را مى توان فروخت.

همچنین استدلال شده به ادلّه عدم ثبوت شفعه در راه عبور. این ادلّه برجواز فروش راه دلالت مى کند در نتیجه برملک بودن آن نیز دلالت دارد و دلیلهاى احیاء, آن را در بر نمى گیرد.

گاه ادّعا مى شود که راه عبور, خود احیاء شده (دایر) است, چون احیاى هر چیزى برحسب آن است. امّا این گفته برخلاف ظاهر یا صریح قول کسانى است که گفته ا ند:

راه, ملک نیست; بلکه از حقوق عمومى است, زیرا قابل احیا نیست تا به ملکیّت در آید. (83)

جواهر در اینجا ایراد گرفته است که (عدم حصول احیا را قبول نداریم, زیرا در احیاى زمین شرط نشده است که تمام جزء جزء آن احیاء شود, از این رو عرصه خانه به خاطر ساختمان آن به ملکیّت در مى آید. اینکه ملکیّت را متوقّف بر احیا بدانیم نیز ممنوع است, بلکه بر چیزى که از توابع زمین احیاء شده باشد به تبع احیاى اصل زمین به ملکیّت در مى آید. ثمره بحث در فروش عرصه به تنهایى ظاهر مى شود.) (84)

سخن صاحب جواهر قابل مناقشه است, زیرا تبعیّت عرصه یا حریم از ملک احیاء شده در حصول ملکیّت, دلیل معتبرى ندارد. البتّه عدم اعتبار احیاى مستقیم جزء جزء زمین مسلم است امّا لازمه آن این نیست که احیاء بر جزء جزء آن صدق کند, بلکه بر قطعه احیاء نشده اى که درکنار یا در وسط زمین احیاء شده قرار دارد, به مجرّد اینکه متّصل به زمین احیا شده است,(احیا شده) صدق نمى کند.

امّا اینکه احیاى هر چیزى بر حسب آن است, خلاف ظاهر ادلّه احیاست; چون در عرف, موات چیزى است که ویرانه باشد و قابل بهره بردارى نباشد. آن دو روایت به اراضى اختصاص دارد و شامل مسکن و ساختمان نمى شود و مقایسه آن با عرصه ساختمان قیاس مع الفارق است.

درمورد اخبار باید اذعان داشت که روایت هایى که در باره مراتع آمده است بر ملکیّت آنها به تبع زمین زراعتى دلالت مى کند, امّا بحث در این است که آیا مرتع, موات محسوب مى شود یا خیر؟ اخبار وارده در مورد فروش راه عبور اطلاق ندارد و مراد آنها بیان حکم دیگرى است که عبارت است از ثبوت حق شفعه در برخى از موارد فروش راه و عدم ثبوت حقّ شفعه در برخى دیگر. علاوه بر این , برخى ازاین روایات از لحاظ سند و برخى از لحاظ دلالت ایراد دارند. چرا که شفعه را در شراکت بیش از دو نفر اثبات مى کنند.

حاصل کلام آنکه دلیلى نداریم بر اینکه حریم موات, ملک مالک زمین آباد باشد(زمین آبادى که حریم داشته باشد) . با توجّه به مطالب گذشته, لازمه احیاء.

آرى در مطالب گذشته, گفته شد که جواز احیاى حریم مستلزم جواز ابطال مالکیّت مالک زمین دایر است و همین ملازمه براى اثبات عدم جواز احیاى حریم کافى است و نیاز به اثبات ملکیّت آن نیست. تاکنون سخن درمورد حریم املاک بود.

امّا حریم روستا و مانندآن: ادلّه اى که به آن اشاره شد, چون مختص حریم ملک است, شامل حریم روستا نمى شود و دلیل جز اجماع و سیره بر تقیید اطلاقات مذکور وجود ندارد. وجود سیره فى الجمله از مسلّمات است امّا همان گونه که صاحب جواهر بدان اعتراف کرده:

شایان ذکر است که سیره مستمر در تمامى دوره ها و سرزمینها این بوده است که حریم روستا رعایت نمى شد, بلکه در آغاز احداث روستا, سیره بر این بوده که افراد در کنار هم خانه بسازند ا لبتّه به گونه اى که میان مزبله هاى دو خانه فاصله باشد. اگر کسى درچراگاه یا در هیزم گاه شهر یا قریه اى سکونت مى گزید, اهل آن شهر یا قریه نمى توانستند به او اعتراض کنند... عدم حق ا عتراض, ناشى از عدم سلطه آنان بر حریم روستا و جلوگیرى از سکونت دیگران در آن است... مگر اینکه گفته شود نمى دانیم که درحال حاضر نیز چنین سیره اى وجود داشته باشدو باید بر اساس قاعده لاضرر عمل کرد, و اللّه العالم. (85)

در باره اندازه عرض (راه) اختلاف نظر هست, برخى از علما از قبیل شیخ طوسى, قاضى ابن برّاج, تقى الدین حلبى, ابن ادریس, یحیى بن سعید , علامه ـ در بعضى از کتابهایش ـ , فرزند وى, شهیدین و محقّق کرکى گفته اند که حد و مرز راه عبور (محدوده راه) هفت ذراع است. برخى نیز مانند علامه در بعضى دیگر از کتابهایش و ابن فهد در مقتصر گفته اند که پنج ذراع است. فخر المحقّقین آن را به بسیارى از فقها نسبت داده و در حواشى و ارشاد نیز این قول به اکثر فقها نسبت داده شده است.

در شرایع آمده است:

براى کسى که مى خواهد زمین مباحى را احیاء کند و براى این کار به احداث راه نیاز دارد, محدوده راه پنج ذراع و به قولى هفت ذراع است.

بنابراین, شخص دومى که بعد از او مى خواهد براى احیاى بخش دیگرى از آن زمین احداث راه کند, باید این مقدار (5 یا 7 ذراع) از راه اول فاصله داشته باشد. (86)

در جواهر بر این سخن اشکال شده است:

تعیین اندازه مزبور, اعمّ است[ و اختصاص به فاصله میان راه احیاء کننده اول و راه احیاء کننده دوم ندارد]. حتّى اگر همان احیاء کننده اول هم براى احیاى بخش دیگرى از همان زمین نیاز به احداث راه تازه اى داشته باشد, یا اگر دو احیا کننده, همزمان شروع به احیاى یک زمین کند, باز رعایت اندازه مزبور لازم است. بلکه اندازه مذکور در هر زمین مباحى که به واسطه احیاء, زمینه احداث راه در آن فراهم شده است, لازم است , چه اینکه از قبل راهى در آن وجود داشته یا نداشته باشد. خلاصه , هرگاه در زمین مباحى که مى خواهند آن را احیاء کنند, نیاز به احداث راه باشد, حدّ این راه پنج یا هفت ذراع است. (87)

صاحب جواهر مى افزاید که محقّق در المختصر النافع, طریق را به وصف (طریق مبتکر)

(جدید الاحداث) توصیف کرده است. وى سپس احتمال مى دهد که مراد از طریق مبتکر, همان نکته اى باشد که خود وى (صاحب جواهر) بدان اشاره کرده است یعنى ایجاد راه در زمینى که به واسطه احیاء, زمینه احداث راه در آن فراهم شده باشد اگر چه قبل از آن بدون راه بوده باشد. صاحب جواهر بر این سخن محقّق نیز اشکال کرده و مى گوید: تعیین محدوده راه, اعمّ است و اختصاص به آنچه گفته شد ندارد.

وى آن گاه به سخن صاحب ریاض اشاره مى کند که (مبتکر) را به معناى ایجاد ملک در زمین مباحى تفسیر کرده است که احیاء کنندگان آن در حدود آن با هم اختلاف نظر داشته باشند, در این صورت محدوده راه پنج ذراع, تعیین شده است.

صاحب جواهر بر این سخن نیز اشکال مى کندکه (مساله, اختصاص به صورت اختلاف نظر ندارد بلکه اگر مالکان در تعیین اندازه راه برمقدارى کمتر از پنج ذراع نیز اتّفاق نظر داشته باشند, باز جایز نیست که محدوده راه عمومى کمتر از پنج یا هفت ذراع باشد.) (88)

امّا این نظر صاحب جواهر و اشکالاتى که بر دیگران کرده,خود مورد اشکال است. وى از کجا کشف کرده که تعیین اندازه مزبور اعمّ است و اختصاص به صور یاد شده ندارد؟ زیرا آنچه در عبارات فقها وجود دارد مقیّد است. از ظاهر روایات نیز چنان عمومى به دست نمى آید.

دلیل قول اوّل (هفت ذراع) روایت مسمع است. وى از امام صادق(ع) نقل مى کند:

الطریق اذا تشاح علیه اهله فحدّه سبع اذرع; (89)

اگر مردم در مورد راه اختلاف نظر پیدا کردند, حدود آن هفت ذراع است.

روایت سکونى (90) نیز همین گونه است, در حدیث نبوى هم آمده:

اذا اختلفتم فی الطریق فاجعلوه سبع اذرع; (91)

اگر در حدود راه اختلاف نظر پیدا شد حدود آن را هفت ذراع قرار بدهید.

مستند قول دوّم (پنج ذراع) روایت بقباق است. وى از امام صادق(ع) پرسید که در صورت پیدایش اختلاف در مورد حدود راه, بعضى چهار ذراع و بعضى هفت ذراع گفته اند. حضرت فرمود:

لا,بل خمس اذرع; (92)

نه, بلکه پنج ذراع است.

اطلاق ادلّه احیاء این نظر را تایید مى کند همچنین مسالک نیز درمورد مقدار زاید اصالت برائت را جارى مى کند و منظور از برائت, ظاهراً برائت ذمّه احیاء کننده دوم از وجوب اجتناب از بیش از پنج ذراع است.

همان گونه که ملاحظه مى کنید این ادلّه, تعمیم مورد نظر صاحب جواهر را نمى رسانند و شامل موردى نمى شوند که خود احیاء کننده اول براى احیاى بخش دیگرى از زمین, به احداث راه دیگرى نیاز داشته باشد. همچنین مواردى که اندازه راه مورد اختلاف مالکان نیست, نیز خارج از محل بحث است. بلى لازم نیست که همواره اختلاف بر سر راه مشترک میان دو قطعه زمین باشد, بلکه ممکن است اختلاف میان احیاء کننده دوّم و اول این گونه فرض شود که دومى به اولى بگوید که پنج ذراع راه اختصاصى براى زمین تو کافى است و من مى خواهم مازاد آن را احیاء کنم.

خلاصه, دلیل بر مدّعاى صاحب جواهر که گفت: (هرگاه در زمین مباحى که مى خواهند آن را احیاء کنند, نیاز به احداث راه باشد, حدّ این راه, پنج یا هفت ذراع است) , وجود ندارد. امّا در مورد وصف (مبتکر) براى راه که از المختصر النافع نقل شده است باید گفت: ممکن است با آنچه در شرایع آمده مطابقت داشته باشد در صورتى که منظور از موصول, خود راه باشد و ممکن است تطابق نداشته باشد در صورتى که از موصول, زمین آباد شده اراده شود. در هر حال اگر منظور از این وصف, خصوص چیزى باشد که موصول چیزى است زمینه احداث راه را در زمین موات .فراهم مى کند, مفاد ادلّه , اعمّ از آن است .


پی نوشت :
1ـ المهذب البارع, ج4,ص285.
2ـ التنقیح الرائع,ج4,ص98.
3ـ مفتاح الکرامه,ج7,ص3,چاپ مؤسسه آل البیت (ع).
4ـ جواهر الکلام,ج38,ص7
5ـ وسائل الشیعه,ج25,ابواب احیاء الموات,باب1,حدیث6.
6ـ همان, حدیث 5.
7ـ همان,ص413,باب2,حدیث1.
8ـ همان ,ص412,باب1,حدیث4.
9ـ نهایه ابن اثیر,ج4,ص370.
10ـ المصباح ا لمنیر,ج2,ص584, الصحاح,ج1,ص267.
11ـ جواهر الکلام,ج38,ص9.
12ـ وسائل الشیعه,ج25,ص416,ابواب احیاء الموات,باب4,حدیث1.
13ـ همان,باب1, حدیث1,ص411.
14ـ همان,باب12,حدیث1,ص427.
15ـ المقنعه,شیخ مفید,ص281 16ـ وسائل الشیعه, باب3,حدیث2,ص414.
17ـ وسائل الشیعه,ج17,ص370,ابواب عقد البیع و شروطه,باب21,حدیث8 وسائل الشیعه,ج15, ص159,باب72,حدیث7.
18ـ وسائل الشیعه,ج25,ص412,ابواب احیاء الموات,باب1,حدیث4.
19ـ همان,ج15,ص159,ابواب جهاد العدوّ,باب72,حدیث4 . وج9, ص524, ابواب الانفال,باب1,حدیث4و17.
20ـ همان,ص526,حدیث10و11.
21ـ همان,ج25,ص412,ابواب احیاء الموات,باب1,حدیث5.
22ـ همان,ج15,ص157,ابواب الجهاد,باب71و72وج25,ص414,ابواب احیاء الموات,باب3, حدیث2 و کتاب التجارة,ابواب عقد البیع و شروطه, باب 21.
23ـ همان,ج25,ص414,ابواب احیاء الموات ,باب3,حدیث2.
24ـ الخلاصه,علامه,ص177.
25ـ جامع الرواة,ج2,ص300.
26ـ وسایل الشیعه,ج9,ص548,ابواب الانفال,باب4,حدیث13.
27ـ صحاح اللغه,الجوهرى,ج4,ص1517,ماده(طسق).
28ـ وسائل الشیعه,ج9,ص549,ابواب الانفال,باب4,حدیث13.
29ـ همان,ص526,باب1,حدیث7.
30ـ همان,ج15,ص157,ابواب الجهاد,باب72,حدیث1.
31ـ همان,حدیث2.
32ـ جامع المقاصد,ج7,ص10.
33ـ شرایع الاسلام,ج3,ص271,چاپ نجف.
34ـ مسند احمد,ج5,ص113.
خبر عمروبن یثربى الضمرى آمده است: رسول خدا(ص) در خطبه اى چنین فرمود:(اَلا ولا یحلّ لامرىءٍ من مال اخیه الاّ بطیب نفس منه.) همچنین با سندى دیگر در همین منبع آمده است:
(اِنّه (ص) قال: لایحلّ مال امرىءٍ الاّ بطیب نفسه منه) مسند احمد,ج5,ص72.
35ـ جواهرالکلام,ج38,ص11.
36ـ همان,ص14.
37ـ جامع المقاصد,ج7,ص10ـ11.
38ـ جواهر,ج38,ص11.
39ـ همان,ص16.
40ـ همان.
41ـ وسائل الشیعه,ج9,ص548,ابواب الانفال,باب4,حدیث12و13.
42ـ جواهر,ج38,ص15 و جامع المقاصد,ج7,ص10.
43.شرایع الاسلام,ج3,ص271.
44ـ تذکرة الفقهاء,ج2,ص40,چاپ منشورات المکتبة الرضویة.
45ـ جامع المقاصد,ج7,ص10.
46ـ الدروس الشرعیه,ج3,ص55.
47ـ جامع المقاصد,ج7,ص10.
48ـ الروضة البهیة,ج7,ص135.
49ـ جواهر,ج38,ص12.
50ـ همان,ص13.
51ـ همان,ص14و15.
52ـ وسائل الشیعه,ج25,ص414,ابواب احیاء الموات,باب 3,حدیث2.
53ـ همان,ج9,ص548,ابواب الانفال,باب4,حدیث12.
54ـ همان,ص549,حدیث13.
55ـ جواهر,ج38,ص13.
56ـ وسائل الشیعه,ج15,ص156,ابواب جهاد العدوّ,باب71,حدیث2.
57ـ همان,ج25,ص416,ابواب احیاء الموات,باب4,حدیث1.
58ـ همان,ج17,ص396,عقد البیع و شروطه,باب21,حدیث4.
59ـ همان,ج9,ص370.
60ـ همان,ج15,ص155,ابواب جهاد العدوّ,باب71,حدیث1.
61ـ جواهر,ج38,ص32.
62ـ همان,ص33.
63ـ همان,ص9ـ10.
64ـ همان,ج38,ص11.
65ـ وسایل الشیعه,ج25,ص411و 415,ابواب احیاء الموات, باب1و3, حدیث2و3.
66ـ شرایع الاسلام,ج3,ص272.
67ـ مسالک الافهام,ج12,ص396.
68ـ جواهر,ج38,ص20.
69ـ همان,ص21.
70ـ همان,ص22.
71ـ همان.
72ـ وسائل الشیعه,ج25,ص414,ابواب احیاء الموات, باب3,حدیث2.
73ـ همان, حدیث1.
74ـ جواهر,ج38,ص22.
75ـ وسائل الشیعه,ج25,ص415,ابواب احیاء الموات,باب3,حدیث3.
76ـ مسالک الافهام,ج12,ص401.
77ـ الدروس الشرعیه,ج3,ص56.
78ـ مسالک الافهام,ج12,ص401.
79ـ تذکرة الفقها,ج2,ص410.
80ـ وسائل الشیعه,ج25,ص422,ابواب احیاء الموات,باب9,حدیث1.
81ـ همان,ج17,ص371,عقد البیع و شروطه,باب22,حدیث1.
82ـ جواهر,ج38,ص35.
83ـ همان,ص36.
84ـ همان.
85ـ همان.
86ـ شرایع الاسلام,ج3,ص272.
87ـ جواهر,ج38,ص36ـ37.
88ـ همان,ج38,ص37 .
89ـ التهذیب,ج7,ص144,ذیل حدیث 642.
90ـ وسایل الشیعه,ج25,ص426,ابواب احیاء الموات,باب11,حدیث5.
91ـ سنن بیهقى,ج6,ص154.
92ـ وسائل الشیعه,ج18,ص455,کتاب الصلح,باب15,حدیث1.

http://www.e-resaneh.com

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
شخص حقوقی در چه مواردی دارای مسئولیت کیفری است ؟ محرومیت واحدهای بدهکار در آپارتمان از دریافت خدمات عمومی حذف زندان از مجازات زنان رویکرد احکام قضایی باید کاهش استفاده از مجازات حبس باشد مخالفت همسر با داشتن فرزند منجر به خودکشی و دادخواست طلاق شد پشت پرده افزایش کودکان متکدی در معابر پایتخت اعدام نمی تواند مجازات بازدارنده ای در حوزه مواد مخدر باشد انتقاد رییس کمیسیون آموزش مجلس از رای دیوان عدالت اداری کشور 12.5 میلیون جوان در کشور مجرد هستند حرکت آرام ازدواج در پیچ و خم مسایل جامعه دوستی با پاشنی خیانت ، در کوچه پس کوچه های شبکه اجتماعی چه می گذرد ؟ نوزاد یک روزه پشت درب های بسته نهادهای متولی اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون