بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
كامران اكرمي افشار
آدرس : اروميه-خيابان دانش 1 روبروي ساختمان آذربايجان پلاك 38/2 طبقه سوم
وب سایت كامران اكرمي افشار وکیل و مشاور حقوقی قوه قضائیه
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
کل حق الوکاله اخر کار
آدرس : تهران .کارگر شمالی جنب کوی اراسته پلاک واحد 41765
وب سایت موسسه حقوقی، کل حق الوکاله اخر کار
محسن موسوی
آدرس : خیابان کارگر شمالی نرسیده به مرکز قلب نبش آراسته پلاک ۱۷۶۵ واحد ۴
وب سایت محسن موسوی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
موسسه حقوقی عدالتخواه
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
وب سایت موسسه حقوقی عدالتخواه
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
عباس گودرزی
آدرس : تهران خیابان آزادی جنب خیابان بهبودی خیابان حیدری کوچه تیریزی پور پلاک4 واحد 2
وب سایت عباس گودرزی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

سرقفلی در حقوق ایران

ارسال شده توسط : پرتال اطلاع رساني وكالت آن لاين در تاریخ : 07-10-1391
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
سرقفلی در حقوق ایران

مقدمه
پذیرش و توسعه مالکیت های غیر مادی یکی از تحولات بزرگ نظامهای حقوقی و اقتصادی جهان است که امروزه در میان تمام ملل متمدن رسوخ کرده است انسانهای پیشین مالکیت را همواره منحصر به اشیا مادی می دانستند و برای آنها مالکیت های فکری و معنوی و سایر چهره های مالکیت غیر مادی مفهومی نداشت این قبیل مالکیت که در اثر پیشرفت و تکامل دانش بشری وارد قلمرو حقوق شده است برای نخستین بار در حقوق موضوعه دول اروپای غربی مورد شناسایی قرار گرفته و از آنجا به تدریج پا به عرصه حقوقی و اقتصادی دیگر ممالک نهاده است حق سرقفلی تاجر از جمله مالکیت غیر مادی است که زمان زیادی از پیدایش آن نمی گذرد و در اصل این پدیده در قرن حاضر در زندگی اقتصادی مردم بروز کرده و قانونگذاران را ناچار به وضع مقررات لازم در این مورد نموده است.

اغلب کشورها مقررات سرقفلی را که از موضوعات بدون واسطه حقوق تجارت و اقتصاد اجتماعی است در میان قوانین تجاری خود جای داده اند و برخی کشورها نیز زمینه حقوق مدنی را محل مناسب ذکر این مقررات دانسته اند قانونگذار ما چند سال پس از پیدایش عملی پدیده سرقفلی در بازار ایران با وضع مقررتی به نام ( قانون روابط مالک و مستاجر) در خرداد ماه 1339 برای اولین بار به آن وجهه قانونی بخشید. اگر چه عمر این نهال نوپا در جامعه ما به کمتر از پنجاه سال می رسد با وجود این پیوسته یکی از مباحث و موضوعات نسبه ً مهم اقتصادی و قضایی کشور بوده است و ابعاد مختلف آن تحقیقات خاصی را طلب می کند.

الف – تعریف سرقفلی

سرقفلی مایه تجاری و نیز حق کسب یا پیشه یا تجارت در حقوق ما مفهوم واحدی دارد. قانونگذار در قوانین روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 و روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 و نیز در لایحه قانونی اصلاح قسمتی از مقررات قانون نوسازی و عمران شهری مصوب 1358 و برخی مقررات دیگر به جای کلمه رایج (سرقفلی) از اصطلاح (حق کسب یا پیشه یا تجارت ) استفاده کرده است امکان دارد گفته شودکه این دو اصطلاح یکی نیستند و دومی اعم از اولی است بدین توضیح که سرقفلی اختصاص به بازرگانان دارد ولی حق کسب یا پیشه به غیر تجاری یعنی کسبه و پیشه وران و صاحبان حرف و مشاغل تعلق می گیرد این برداشت صحیح به نظر نمی رسد زیرا مطابق بند 1 ماده 2 قانون تجارت کاسب تاجر محسوب می شود و آوردن عبارت ( حق کسب ) در کنار عبارت ( حق تجارت) لزومی ندارد و معنای جدیدی را هم به دست نمی دهد در حقوق کنونی, شخص را به لحاظ میزان سرمایه , داشتن دفتر کار و یا کارت بازرگانی تاجر نمی شناسند هرکس به کار خرید و فروش سود روی آورد تاجر محسوب می شود اگرچه کم بضاعت و فاقد محل خاص کسب باشد در رابطه بااصطلاح حق پیشه نیز باید گفت که منظور مقنن از آوردن این عبارت شناختن حقی شبیه حق سرقفلی برای صاحبان حرف و مشاغل غیر تجاری نبوده بلکه او با این کار درصدد بوده است که پیشه وران به معنای اخص کلمه را از حیث مقررات اجاره و سرقفلی در شمار بازرگانان محسوب نماید .

بسیار بعید برای دارندگان برخی مشاغل و پیشه ها مثل حرف پزشکی, وکالت و سردفتری باشد زیرا در این قبیل موارد بدون تردید مراجعان با شخص صاحب پیشه کار دارند و عناصری که موجب پیدایش سرقفلی اماکن تجاری می گردد مثل موقعیت محل و نوع تزئین بنا و تابلو و غیره , در جلب ارباب رجوع اثر محسوس و مستقیمی ندارد.

با توجه به آنچه گفته شد کلمه (سرقفلی) که در حال حاضر شهرت و مقبولیت بیشتری هم دارد از هر واژه و عبارت جانشین مناسب تر بنظر می رسد و عملاً نیز برای فهماندن مفهوم اصطلاحات معادل از کلمه سرقفلی کمک گرفته می شود.

اصطلاح سرقفلی بسیاری دیگر از اصطلاحات حقوقی از طرف قانونگذار مورد تعریف قرار نگرفته است این خلا از جانب حقوق دانان پر شده است و هرکدام از بعد خاصی تعریفی ارائه داده اند تعاریف ذیل در کتب حقوقی مشاهده می شود :

تعریف سرقفلی به اعتبار تقدم مستاجر متصرف در اجاره محل کسب:

در این تعریف گفته شده است :

(سرقفلی حقی است که به موجب آن مستاجره متصرف در اجاره کردن محل کسب خود بر دیگران مقدم شناخته می شود)

همانطور که ملاحظه می شود در تعریف مزبور فقط به تقدم مستاجر متصرف اجاره محل کسب تاکید شده و به دیگر مفاهیم سرقفلی , بالاخص به سرقفلی شخص در غیر رابطه استیجاری یعنی حق مالک سازنده مغازه توجهی معطوف نگردیده است.
نقص دیگر این تعریف عدم تاکید بر قابلیت معامله بودن حق است در حالی که این ویژگی به مستاجر اجازه معامله و یا اسقاط حق را در قبال اخذ مال می دهد.

تعریف سرقفلی بدون توجه به عناصر و ضوابط تشکیل دهنده این حق:

مطابق تعریف برخی از حقوق دانان (سرقفلی پولی است که مستاجر ثانی (به معنی اعم) به مستاجر سابق در موقع انتقال اجاره بلاعوض میدهد و همچنین مستاجر اول به موجر مالک میدهد).

در این تعریف حقوق کامل مستاجران اماکن تجاری مورد توجه واقع شده و همچنین برخلاف تعریف اول به نتیجه و قابلیت تقویم حق به پول اشاره گردیده است معهذا این تعریف نیز به علت نیاوردن عوامل تشکیل دهنده حق در داخل تعریف , ناقص به نظر می رسد.

تعریف سرقفلی به اعتبار عوامل تشکیل دهند حق :

برخی از نویسندگان حقوقی عناصر تشکیل دهنده حق سرقفلی را ماهیت حقوقی این حق یکی گرفته و گفته اند :

(حق کسب یا پیشه (مایه تجاری ) عبارت است از مجموعه عوامل منقول مادی مانند اثاثیه مواد اولیه ابزار آلات ( که برای بهره برداری به کار میرود) و کالاهای تجارتی حقوق راجع به نام و شهرت و علائم تجارتی حق تجدید اجاره , بنگاه تجارتی , حقوق راجع به مشتریان دائم و گذری (حق سرقفلی ) پروانه های تجارتی , حق مالکیت صنعتی و حق مالکیت ادبی یا هنری مرتبط با موارد بالا).

مطابق نظر این عده از نویسندگان حق کسب یا پیشه تعبیر به مایه تجارتی شده و اعم از سرقفلی قلمداد شده است در حالی که این برداشت از واژگان فوق در نظام حقوقی ما مبنایی ندارد صرف نظر از ایراد مربوط به تفکیک حق کسب یا پیشه از حق سرقفلی عیب دیگر تعریف اخیر آن است که اجزای تشکیل دهنده حق با خود حق یکی فرض شده است به نظر می رسد که تعریف زیر را می توان برای سرقفلی ارائه داد :

سرقفلی حقی است مالی و قابل معامله که برای مالک یا متصرف قانونی محلهای کسب و تجارت از طرف قانونگذار شناخته شده و میزان آن بستگی به عوامل مادی و معنوی متعدد دارد.

ب . ماهیت اقتصادی سرقفلی

وجه سرقفلی از مصادیق دارای نامرئی است و درآمد اتفاقی محسوب نمی شود به شرط اینکه ناشی از کار کردن مستاجر و جمع آوری مشتریان باشد درآمد غیر از دارایی و سرمایه است درآمد قابل خرج است بدون آنکه به سرمایه لطمه بزند بنابراین مال التجاره ملک درآمد ولی سرقفلی دارایی به شمار می رود.

ج . ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی

در ماد 11 قانون روابط مالک و مستاجر مصوب 1339 که با وضع قانون جدید روابط موجر و مستاجر (مصوب 1356) منسوخ گردیده است اعلام شده بود :

( میزان حقوق کسب و پیشه و یا تجارت با توجه به موضوعات زیر از طرف دادگاه تعیین می شود :
1 . موقعیت و مرغوبیت محل کسب و پیشه و تجارت .
2 . شرایط .کیفیات اجاره از لحاظ مزایایی که در عقد اجاره برای موجر یا مستاجر منظور گردیده است.
3 . طول مدت اشتغال مستاجر به کسب و پیشه یا تجارت در مورد اجاره و حسن شهرت او که در معروفیت محل مزبور موثر افتاده است.
4 . وضع محل اجاره از نظر نوع بنا .
5 . مخارجی که مستاجر به منظور آماده نمودن محل مزبور از حیث قفسه بندی و تهیه اشیا مورد لزوم و سایر تزیینات داخلی متحمل گردیده است.
6 . نوع کسب و پیشه یا تجارت).

آیین نامه نحوه تعیین و تشخیص و پرداخت حق کسب و پیشه یا تجارت ضوابط را ملاک تعیین میزان سرقفلی پرداختی به مالکان دانسته و هیاتهای ارزیابی را مکلف نموده است که با ملاحظه ضوابط یاد شده نسبت به تعیین مقدار حق کسب و پیشه یا تجارت مالکان یا متصرفان که محل کار آنان در اثر اجرای طرحهای احداث و توسعه معایر و نوسازی و عمران شهری از بین می رود اقدام نمایند.

حسب اعلام ماده 18 قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 1356 تعیین مقدار حق کسب یا پیشه یا تجارت موکول به مراعات اصول و ضوابطی شده است که در آیین نامه خاصی پیش بینی می گردد تاکنون چنین آیین نامه ای به تصویب نرسیده و ضوابط تعیین سرقفلی عملا به دست کارشناسان رسمی دادگستری است که معمولاً ارزیابی خود را با توجه به نرخ خرید و فروش املاک مشابه در محل صورت می دهند.
چنانچه بخواهیم مهمترین عوامل و ضوابط تشکیل دهنده سرقفلی را مشخص نماییم عوامل مزبور عبارت خواهند بود از :
معیارهای مادی متشکله سرقفلی محل است :

2 . عوامل و ضوابط معنوی :

ضوابط غیر مادی زیر مستقیماً در مقدار سرقفلی موثر است :

مشتریان محل :

مشتریان گذری و ثابت از مهمترین ضوابط سرقفلی است و در واقع اساس کار تاجر و صنعتگر را تشکیل می دهد حق کسب و پیشه و یا تجارت بدون وجود مشتریان نمی تواند تحقق پیدا کند افزایش و کاهش تعداد مشتریان محل تجاری موجب بالا رفتن و یا نزول مقدار سرقفلی است و اگر تاجری در اثر عملکرد خود مشتریان را از دست بدهد سرقفلی محل اشتغال او به طور جدی تقلیل می یابد و فعالیت و اعتبار زیادی لازم است تا وضع جدید را دگرگون نماید.

اسم و علائم مشخصه تجاری :

عنوانی که تاجر یا شرکت تجاری با استفاده از آن فعالیت می کند در جلب توجه مشتریان موثر است هرگاه اسم تجارتی نام کوچک و یا خانوادگی تاجر باشد جز حق کسب و یا پیشه یا تجارت در می آید و یکی از عناصر دارائی او تلقی می شود و با آن انتقال می یابد.
در چنین حالتی منتقل الیه نمی تواند با استفاده از نام انتقال دهنده به کار خود ادامه دهد و لازم است که برای دفع تو هم از کلمه سابق بعد از آوردن نام تاجر قبلی استفاده نماید سو استفاده از اسم تجارتی بازرگان تجاوز به حقوق قانونی و محترم اوست و موجب مسئولیت مدنی است .

تابلوی مغازه :

برای ممتاز و مشخص کردن هر مغازه از مغازه های دیگر از تابلو استفاده می شود ممکن است تابلو به نام شخص تاجر باشد و یا واژه آراسته و خوش معنی دیگری در آن به کار رود . تابلوی مغازه از ضوابط معنی سرقفلی است و به کسی تعلق دارد که در استفاد از آن بر دیگران مقدم بوده است استیفا دیگری از نوع تابلوی متعلق به کسبه پیشین در محدوده جغرافیایی خاصی که نوعاً مشتریان ثابت در آنجا زندگی می کنند ممنوع است در محدوده های جغرافیایی وسیع استفاده از تابلوی مشابه تابلوی بازرگان دیگر فاقد اشکال حقوقی است مگر تابلوی مغازه های بزرگ و معروف که تداعی شعبه را بنماید.

حق مالکیت صنعتی و بازرگانی و علائم کارخانه :

از جمله دیگر ضوابط معنوی سرقفلی علامت کارخانه و اشکال و ترسیمات صنعتی است مطابق ماده 1 قانون ثبت علائم و اختراعات مصوب تیرماه 1310 علامت اعم است از نقش تصویر , رقم , مهر لفاف و غیره که برای امتیاز و تشخیص محصول صنعتی و تجارتی یا کشاورزی اختیار می شود داشتن علامت تایید اداره استاندارد به طور محسوس موجب بالا رفتن سرقفلی می گردد.

پروانه کسب :

اجازه کتبی مراجع صلاحیت دار را برای اشتغال به امور تجاری پروانه کسب یا جواز کسب می نامند پروانه کسب نوع اشتغال و رشته فعالیت دارنده آن را مشخص می کند و در عرف تجاری حائز اهمیت فراوان است دلیل ارزش و اهمیت فوق العاده پروانه کسب آن است که دارنده پروانه از حمایت قانونی برخوردار است و آزادی فعالیت شغلی او را در قلمرو معینی به دنبال دارد و اقدام سایرین به دایر کردن فعالیت های همنوع و یا مشابه را تا حوزه جغرافیایی مشخصی ممنوع می سازد بعلاوه دارندگان پروانه های کسب به سهولت می توانند به عضویت اتحادیه های صنفی در آیند و از امتیازات مربوط مثل گرفتن کالاهای سهمیه ای و دریافت وام و اخذ اعتبار و غیره برخوردار شوند.
اغلب پروانه های کسبی به شخصی خاصی مربوط نیست و توام با معامله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می گردد اما برخی پروانه ها قائم به شخص معینی است و تحت ضوابط خاصی به افراد واجد صلاحیت داده می شود مثل پروانه مربوط به فروش دارو که در اعطای آن لزوماً شرایطی مراعات می گردد .
پروانه کسب مستقلاً قابل معامله است و استثنای آن از سرقفلی منفی ندارد بنابراین انتقال دهنده سرقفلی لزومی در واگذاری پروانه به تبع سرقفلی ندارد مثلا شخص می تواند سرقفلی ملک خود را با یک نفر معامله کند و پروانه محل را به دیگری واگذار نماید این رویه بویژه در خصوص پروانه هایی که قائم به شخص خاصی است به علت واجد شرایط نبودن منتقل الیهم معمول می گردد.

د . ویژگیهای سرقفلی

1 . سرقفلی از حقوق مالی است و مانند دیگر حقوق مالی قابل توارث معامله و رهن می باشد.
2 . سرقفلی از اموال غیر مادی است و قابل تصرف نیست و به همین جهت قواعد مختص اموال مادی مانند اماره تصرف ( ماده 35 قانون مدنی) شامل آن نمی گردد.
3 . تغییر و عدم پایداری از خصوصیات بارز سرقفلی است زیر اتکای آن به ابتکار متصرف است و هرگاه خوب بهره برداری نگردد , مشتریان پراکنده می شوند و حق تقلیل می یابد.
4 . حق سرقفلی مثل حق انتفاع از اموال غیر منقوله از اموال غیر منقول تبعی است ( ماده 18 قانون مدنی ) زیرا مرکز ثقل تمام نیروهای پدید آورنده سرقفلی محل کسب است که غیر منقول تلقی می شود.

اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران


قبل از بحث پیرامون اعتبار و یا عدم اعتبار سرقفلی در حقوق فعلی ایران براساس قوانین و مقررات جاریه ناگزیر از ذکر انواع سرقفلی است.

انواع سرقفلی

اماکن تجاری و محلهای کسب در قالب یکی از ین سه صورت از طرف مالک به غیر واگذار می شود :

1 . انتقال قطعی ملک با سرقفلی
2 . اجاره ملک و واگذاری سرقفلی
3 . اجاره صرف ملک بدون اخذ سرقفلی

در صورت اول مالک محل کسب و تجارت , ملک خود را با استفاده از یکی از عقود تملیکی به طور قطعی به دیگری انتقال میدهد. در این حالت ملک به طور کلی از مالکیت انتقال دهنده خارج و با جمیع امتیازات و متعلقات از جمله سرقفلی به انتقال گیرنده واگذار می شود در این روش که مالکیت عین از شخصی به دیگری انتقال می یابد فقط از عقود ملک عین می توان استفاده کرد ؛ لذا عقد اجاره که مملک منفعت عین است نه خود عین ( ماده 466 قانون مدنی) نمی تواند برای این صورت نقشی ایفا کند پس آنچه در این وضع غیر قابل تردید می نماید این است که قرارداد اجاره ای منعقد نمی گردد و موجر و مستاجری در میان نیست.

در صورت دوم , مالک محل تجاری را اجاره می کند و در عین حال سرقفلی آنجا را به میزان ارزشی که در زمان انعقاد عقد اجاره دارد به مستاجر واگذار می نماید . از لحاظ تحلیلی , در این حالت میان طرفین دو عقد بسته می شود یکی عقد اجاره برای تملیک منفعت محل در مقابل اجاره بها معین و دیگری انتقال سرقفلی در قبال عوض و یا صلح آن . در نظر قانون گذار از دو عقد مذکور اولی بر دومی غلبه و حکومت دارد؛ یعنی انتقال سرقفلی خارج از عقد اجاره قرار نمی گیرد هر چند که میزان سرقفلی بالا و مقدار اجاره بها پایین باشد بنابراین هرگاه مستاجر محل که منتقل الیه سرقفلی نیز هست دادخوایت جهت الزام انتقال دهنده سرقفلی به تنظیم سند رسمی در خصوص واگذاری سرقفلی به دادگاه تقدیم دارد دادخواست او رد خواهد شد خواسته دادخواستی که در این رابطه داده می شود الزام موجر به تنظیم سند رسمی اجاره می تواندباشد.
صورت سوم , شامل موردی است که مالک محل تجاری ملک خود را با اجاره صرف در اختیار دیگری قرار می دهد تنها چیزی که در این حالت موجر از مستاجر دریافت می کند اجاره بهای عین مستاجره است و هیچ گونه پیش پرداختی تادیه نمی گردد.

در صورت اول و دوم منتقل الیه دارنده جدید حق سرقفلی شده و مالک قبلی از این جهت نمی تواند ادعایی داشته باشد از این نوع سرقفلی که اغلب با پرداخت عوض و یا طیب نفس صاحب حق به دیگری منتقل می شود , می توان به سرقفلی مالکانه تعبیر کرد صاحب این حق مجاز است که حق خود را مورد معامله قرار دهد و به نرخ روز انعقاد عقد جدید عوض آن را از منتقل الیه ثانی اخذ نماید و یا در صورت تخلیه ملک که در حالت دوم پیش می آید قیمت سرقفلی را به نرخ زمان تخلیه از موجر مطالبه کند.

در صورت سوم بدون آنکه مستاجر وجهی به عنوان سرقفلی به موجر بدهد حین تخلیه ملک از او مطالبه حق سرقفلی می نماید و چه بسا در این موارد مجموع اجاره بهای پرداختی مستاجر درصد ناچیزی از سرقفلی ادعایی او را تشکیل دهد.
بحث ما در این باب بررسی اعتبار این گونه سرقفلی است که اخذ در قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 تجویز شده است .


طرح بحث
قانون مالک و مستاجر صوب 1339 با تصویب قانون روبط موجر و مستاجر در دوم مرداد ماه 1356 ملغی گردید قانون اخیر الذکر هم شامل اماکن استیجاری تجاری و محلهای کسب و هم شامل اجاره و استجاره اماکن مسکونی بود تا اینکه در سیزدهم اردیبهشت ماه 1362 مجلس شورای اسلامی مقررات جدیدی را به نام (قانون روابط موجر و مستاجر) مورد تصویب قرار داد با توجه به مواد اول و پانزدهم این قانون که مقرر شده است ( اماکنی که برای سکونت با تراضی با موجر به عنوان اجاره یا صلح منافع و یا هر عنوان دیگری به منظور اجاره به تصرف متصرف داده شده یا بشود اعم از اینکه سند رسمی یا سندی عادی تنظیم شده یا نشده باشد مشمول مقررات این قانون و قانون مدنی است ). معلوم می گردد که حاکمیت قانون روابط موجر و مستاجر سال 1356 در خصوص اماکن تجاری و کسبی استیجاری به قوت خود باقی بوده , قانون جدید التصویب فقط شامل اجاره اماکن مسکونی است.

در قانون حاکم بر اجازه محلهای کسب و پیشه و تجارت فصلی در دو ماده به حق کسب یا پیشه یا تجارت اختصاص داده شده است و در بعضی از مواد دیگر این قانون نیز مانند ماده 15 این عنوان به طور پراکنده دیده می شود.
مادتین 18 و 19 قانون مورد بحث مسائلی را راجع به حق کسب یا پیشه یا تجارت مطرح می سازد و از جمله ماده 19 در فراز دوم مقرر می دارد :
مستاجر می تواند برای تنظیم سند انتقال به دادگاه مراجعه کند در این صورت دادگاه حکم به تجویز انتقال منافع مورد اجاره به غیر و تنظیم سند انتقال در دفترخانه تنظیم کننده سند اجاره نامه سابق یا دفترخانه نزدیک ملک ( اگراجاره نامه رسمی در بین نباشد) صادر و رونوشت آن را به دفترخانه مربوط ارسال می نماید ومراتب را به موجر نیز اعلام خواهد نمود مستاجر جدید از هر حیث نسبت به تمام شرایط اجاره قائم مقام مستاجر سابق خواهد بود).

همانطور که ملاحظه می شود قانونگذار در این ماده برای مستاجری که محل کسبی را به اجاره صرف در اختیار گرفته است بدون آنکه سرقفلی محل را معامله کند و آن را برای خود انتقال دهد حق کسب و پیشه و تجارت شناخته و آن را قابل مطالبه از مالک و مستاجر ثانی دانسته است . پذیرش سرقفلی برای این قبیل مستاجران حسب و اعلام فقهای شورای نگهبان فاقد عنوان شرعی قلمداد شده و حکم آن به کتاب تحریر الوسیله احاله گردیده است مطابق کتاب تحریر الوسیله در چنین حالاتی اخذ وجوهی به عنوان سرقفلی و همچنین بقای مستاجر در عین مستاجر بدون رضای مالک حرام شمرده شده و ید او ضمانی تلقی گردیده است .

با توجه به این نظر که از طرف فقهای شورای نگهبان با اختیارات حاصله از اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران اعلام گردیده است باید دید که آیا هنوز ماده 19 و بقیه مواد مربوط به پذیرش حق کسب و پیشه و تجارت مستاجر از لحاظ نظام حقوقی ایران به قوت خود باقی است یا نه؟ به دیگر سخن می خواهیم ببینیم که آیا پس از اعلام نظر کتبی شورای نگهبان مبنی بر عدم مطابقت و یا مخالفت مقرراتی از قوانین رژیم گذشته با موازین اسلامی باز این مقررات قابل استناد هستند یا خیر ؟ چنانچه این قبیل مقررات اعتبار خود را از دست می دهند با چه دلیل حقوقی می توان بر آن استدلال کرد ؟

مبحث اول
تاثیر نظرات شرعی شورای نگهبان
در اعتبار قوانین مصوب قبل از پیروزی انقلاب اسلامی

الف . تعیین قلمرو واصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران:

اصل چهارم قانون اساسی حاوی یک الزام بسیار مهمی است و آن اینکه مقرر داشته است :
(کلیه قوانین و مقررات مدنی , جزایی , مالی , اقتصادی و دارایی فرهنگی , نظامی , سیاسی و غیر اینها باید براساس موازین اسلامی باشد…).
مطابق قسمت اخیر این اصل تشخیص مطابقت و مغایرت قوانین مدونه با معیارهای شرعی , بر عهده فقهای شورای نگهبان نهاده شده است . ملاحظه اصول نود و یکم و نود و ششم قانون اساسی که تاکید بر بررسی مصوبات مجلس شورای اسلامی در این شورا می کند علی الظاهر جایی برای نظارت شورای مذکور بر مقررات موضوعه رژیم پیشین نگذاشته است ؛ اما قبول این نظر با سیاق عبارتی که در تدوین اصل چهارم قانون اساسی به کار رفته دشوار است این اصل با چند تاکید از جمله آوردن کلمه (کلیه) و نام بردن مهمترین قوانین جاریه خود را بر اطلاق یا عموم همه اصول قانون اساسی و قوانین و مقررات دیگر حاکم دانسته است بنابراین به آسانی می توان گفت که اختیار فقهای عضو شورای نگهبان محدود و منحصر به بررسی و تطبیق مصوبات مجلس شورای اسلامی نیست و آنها می توانند عنداللزوم عدم انطباق مقررات سابق را نیز با موازین اسلامی اعلام نمایند قطع نظر از اینکه برداشت فوق , اقتضای منطقی یک نظام مذهبی است عملکرد چند ساله شورای نگهبان نیز قانوناً می تواند دلیل اصل 98 این قانون شورای نگهبان شناخته شده و مفروض این است که شورای موصوف بهتر از هر شخصیت و یا هیاتی به روح قانونی فوق آشنایی دارد . بدین لحاظ نمی توان مدعی شد که اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با عدم مطابقت برخی مقررات سابق خارج از صلاحیت صورت می گیرد و به همین دلیل معلوم می شود که اظهار نظر فقهای شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت , در چهار چوب اختیارات قانونی شورا است و عمل آنها تجاوز به اختیارات قوه قانونگذاری محسوب نمی شود.

ب . اعتبار و قابلیت اجرایی قانونی که مخالفت آن با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان اعلام می گردد :

برای بررسی اعتبار و مقرراتی که از طرف شورای نگهبان عدم مطابقشان با موازین شرعی اعلام می گردد نظریه های ذیل را میتوان فرض کرد و آنها را مورد ارزیابی قرار داد:

نظریه اول :
چون علی القاعده نسخ قوانین و مقررات فقط از طرف مرجع قانونگذاری همطراز واضع آنها و یا مرجع بالاتر امکان پذیر است و مسلم نیست که از حیث قانونگذاری و نسخ , شورای نگهبان مرجعی بالاتر باشد , بنابراین تا زمانی که هر کدام از قوانین سابق توسط مرجع صلاحیت دار قانونگذار به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده به قوت و اعتبار خود باقی است.

این نظر با ظاهر اصل 167 قانون اساسی که مقرر داشته است (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوی را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوی و صدور حکم امتناع ورزد) هماهنگی دارد ؛ زیرا مجال استناد حکم به فتاوی زمانی است که حکم دعاوی در قوانین مدونه یافت نشود, و قانون غیر منسوخه از قوانین مدونه و موضوعه محسوب می شود قبول این نظر دشوار و مبانی آن ضعیت است به دلیل که عقیده مزبور از راه قواعد کلی حقوقی و با توجه به اصول مورد احترام در سیستمهای حقوقی جهان و بدون ملاحظه خصوصیات موجود نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران استنتاج گردیده است درست است که نسخ قوانین موضوعه توسط قوه قانونگذاری به عمل می آید ولی در حقوق ما علاوه بر این روش که طریق معمول اکثر نظامهای حقوقی جهان است راه دیگری نیز برای ابطال و بی اعتباری قوانین پیش بینی شده و آن اعلام عدم مطابقت قانون با موازین شرعی از طرف شورای نگهبان است . این رویه از ویژگیهای یک نظام حکومتی مذهبی است که به علت سمت گیری آن به سوی اعمال مقررات دینی , مرجع مذهبی معینی را جهت بررسی مطابقت و همسویی مقررات مورد عمل جامعه با قواعد مقدس , مامور این کار قرار دهد. علیهذا فتوای صادره از این هیات قانونی پیش بینی شده در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران ( فقهای شورای نگهبان ) از نوع فتاوی رایج و مورد نظر در اصل یکصد و شصت و هفتم نیست که در صورت فقدان قانون مدون مورد استناد قرار گیرد

نظریه دوم :
اعتبار داشتن و صحت اجرای قوانین سابق که مخالفت مدلول آنها با موازین اسلامی اعلام شده نه به دلیل اعتقاد به عدم فسخ این قبیل مقررات است بلکه به علت این است که افراد در انعقاد قراردادها با تراضی خود را ملتزم به اجرای جمیع احکام مقرر در قانون حاکم بر قرارداد کرده اند و اقتضای این نوع توافق که به مثابه شرط در ضمن عقد لازم می باشد اجرای تعهدات حاصله است در خصوص معتبر بودن مفاد مادتین 18 و 19 قانون روابط موجر و مستاجر متضمن قبول سرقفلی برای مستاجر صرف محل کسب و تجارت علی رغم نظر شورای نگهبان, می توان گفت که علی ای حال موجران و مستاجران اماکن کسب و پیشه و تجارت با علم و اطلاع به مقررات قانون روابط موجر و مستاجر, ولو به نحوه اجمال , اقدام به عقد قرارداد اجاری نموده اند در این صورت , بنای طرفین التزام و تبعیت از تمام آثار و لوازم مقرره در قانون بوده که از جمله آثار و لوازم قانون حاکم بر روابط استیجاری در اماکن محل کسب و تجارت تادیه سرقفلی به مستاجر است و عقد اجاره مبنیاً بر آن واقع شده است.
قبول این نظر نیز خالی از اشکال نیست , زیرا قطع نظر از اینکه طرفین عقد اجاره حین تنظیم و انعقاد قرارداد غالباً اطلاعی از مقررات قانون روابط موجر و مستاجر نداشته و نتیجتاً احکام آن را وارد قرارداد خود نکرده اند بعضاً در قانون مورد بحث احکامی وجود دارد که با مبانی شرعی در تضاد است مثل بقای مستاجر در عین مستاجره پس از انقضای مدت قرارداد و برخلاف میل موجر تجویز عمل به امر نامشروع با ظاهر و روح قانون اساسی مبانیت کامل دارد و در هیچ عصری از اعصار اجازه تغییر و تبدیل در احکام دین حنیف داده نشده است.

نظریه سوم :
ممکن است گفته شود که سرقفلی مستاجر حق مکتسب اوست و چنین استدلال شود که برای مستاجر محل کسب و پیشه و تجارت براساس حکومت قانون قبل از اعلام نظر شورای نگهبان حقی ایجاد شده است و قانون جدید نظر می تواند حقوق تحصیل شده افراد را نادیده بگیرد.
این نظر هم می تواند مورد قبول قرار گیرد زیرا هر چند که اجرای قانون جدید در مورد قراردادهای سابق امری استثنایی و خلاف اصل است ولی هرگاه نظم عمومی اقتضا کند که قانون شامل روابط حقوقی گذشته نیز بشود حقوق افراد مانعی در این راه به وجود نخواهد آورد . به عبارت دیگر , هرگاه نظم عمومی و یا موازین شرعی طلب اجرای فوری قانون لازم است و به حقوق افراد اعتنایی نباید کرد.
مراعات این امر و عدم قبول حق مکتسب وقتی که پذیرش و احترام آن مغایر احکام شرعی است در نظام حقوقی ما قویاً لازم است , کما اینکه عطف به مسابق نشدن قوانین و محترم شمردن حقوق مکتسب افراد که در حقوق کیفری به شدت جریان دارد نتوانسته است مجازات افرادی را که قبل از تصویب مقررات حدود و قصاص و در زمان حکومت قانون مجازات عمومی سابق مرتکب جرمی شده و تا زمان اجرای مقررات جدید التصویب به طور قطعی محکوم نشده اند از حیطه اجرای این مقررات بیرون بیرد.

ج . عدم پذیرش سرقفلی برای مستاجر در ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر مصوب 15/8/1365 .

در این ماده واحده قانونگذار مقرر داشته است :
( از تاریخ تصویب این قانون کلیه اماکن استیجاری که با سند رسمی بدون دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت به اجاره واگذار میشود در راس انقضای مدت اجاره مستاجر موظف به تخلیه آن میباشد مگر آنکه مدت اجاره با توافق طرفین تمدید شود در صورت تخلف دوایر اجرایی ثبت مکلف به اجرای مفاد قانون هستند).

ماده 15 قانون روابط موجر و مستاجر علاوه بر موارد فسخ اجاره ماده 14 در سه مورد به موجر اجازه داده است که پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه یا تجارت را از دادگاه بنماید. با تصویب این ماده واحده با جع سه شرط : 1 ) مقدم نبودن تاریخ انعقاد قرارداد اجاره بر تاریخ تصویب قانون 2 ) تنظیم سند رسمی اجاره 3 ) عدم دریافت هیچگونه سرقفلی و پیش پرداخت از طرف موجر موجبی بر موجبات تخلیه مذکور در ماده 15 اضافه گردیده است بدون آنکه قانونگذار از پرداخت و یا عدم پرداخت حق کسب و پیشه و تجارت به مستاجر سخنی به میان بیاورد ممکن است گفته شود که منظور قانونگذار از وضع این ماده دادن اطمینان به مالکان بوده ومی خواسته است به آنها اجازه دهد که بدون احراز یکی از موارد مندرج در ماده 15 مذکور پس از انقضای مدت قرارداد هر وقت خواست از طریق دادگاه یا دوایر اجرایی ثبت مستاجر را ملزم به تخلیه عین مستاجره نماید و این ماده چیزی را زائد بر اضافه کردن موجبی بر موجبات تخلیه نمی رساند . مطابق این نظر موجر مانند سایر موارد تخلیه موظف به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت مستاجر خواهد بود و حکم ذیل ماده 15 مبنی بر تادیه سرقفلی به مستاجر اختصاص به موارد سه گانه تخلیه در این ماده ندارد.

برداشت فوق از ماده واحده صحیح نیست زیرا گذشته از اینکه مفاد اصل چهارم قانون اساسی اجازه چنین برداشتی را نمی دهد ماده مورد بحث به تایید شورای نگهبان رسیده و اصل بر عدم عدول این شورا از نظر قبلی خود مبنی بر مشروعیت نداشتن مطالبه سرقفلی از طرف مستاجر است.

د . تکلیف موضوعاتی از مقررات سابق که حکم خلاف شرع داشته اند :

از مباحث پیشین روشن شد که شورای نگهبان قانوناً حق اعلام بی اعتباری مقررات خلاف شرع رژیم قبلی را دارد حال می خواهیم موضوعات مرتبط به آنها چه می شود ؟ در پاسخ باید گفت که چون قانون اساسی نظر شورای نگهبان را قاطع شناخته است در چنین مواردی راه حل حقوقی قضایا در درجه اول توسل به روح قوانین و اصول حقوقی , و درجه دوم استمداد از کتب معتبر فقهی و فتاوی فقهاست (اصل 67 قانون اساسی ) مع الوصف سزاوار آن است که هماهنگ و همزمان با اخذ نظر شورای نگهبان تدابیری اتخاذ گردد که قوانین جانشین پیاده شود و تکلیف موضوعات را روشن نماید.

مبحث دوم
رویه محاکم

ملاحظه آرای صادره از دادگاههای عمومی حقوقی دو که مراجع صلاحیت دار رسیدگی به دعاوی راجع به روابط موجر و مستاجر هستند حکایت از آن دارد که اکثریت قریب به اتفاق شعب این دادگاهها مفاد ماده 19 قانون سابق الذکر را معتبر دانسته برخلاف نظر شورای نگهبان مستاجر محل تجاری را محق به دریافت سرقفلی از موجر می شمارند در حالی که با اعلام نظر قاطع شورای نگهبان , ماده مزبور از اعتبار افتاده و از دور قوانین مدون خارج گردیده است و محملی بر عملکرد محاکم نمی توان یافت بعلاوه این رویه خلاف اصل تقدم قانون اساسی بر قوانین عادی است و از موجبات تجدید نظر و نقض حکم به شمار می رود .

جای شگفتی است که دادگاه مزبور روز به روز نظر خود را در این باره تعمیم داد درصددند که مفهوم وسیع تری را از سرقفلی و عوامل سازنده آن مورد نظر قرار دهند همچنانکه در یک تحول عجولانه مطب و دفتر وکالت را , از حیث تعلق سرقفلی محل کسب و پیشه و تجارت به شمار آورده اند . اگر چه تاثیر محل کار افرادی مثل پزشک و وکیل در جمع آوری مراجعان انکار ناپذیر است و دیر یا زود محل اجاره صاحبان این قبیل مشاغل در دنیا مشمول مقررات سرقفلی خواهد شد , لیکن انتظار میرفت که قبل از حل ابهام اصل مسائل سرقفلی دادگاه های ما چنین طریقی را در پیش بگیرند . وقتی شورای نگهبان نظر به عدم جواز اخذ سرقفلی ازطرف مستاجر می دهد بدیهی است که برای محکمه در جهت تضییق و تحدید دامنه پدیده مورد بحث ایجاد الزام می کند نه در جهت توسعه و گسترش آن زمانی که در حقوق فرانسه که یکی از خاستگاههای اصلی پدیده سرقفلی است برای مستاجر پمپ بنزین به آسانی نمی توانند حق کسب و پیشه یا تجارت قائل شوند اعتقاد بر تعلیق این حق به اشخاصی مثل وکیل و پزشک در حقوق ایران به سادگی قابل توجیه نخواهد بود

منابع:
2 . صدر زاده افشار : (حق کسب یا پیشه یا تجارت و ضوابط آن در حقوق فرانسه ) مجله حقوقی وزارت دادگستری (سال بیستم , شماره 2 , تیرماه 1357 ) ص 55 .
3 . موسسه مطالعات و پژوهشهای بازرگانی : ماهنامه بررسیهای بازرگانی (شماره 7 , آذر ماه 1367 ) ص 110 .
4 . علی صدرات و مهدی نراقی : تحول حقوق مالکیت و مالکیت معنوی ( نشر امیر کبیر, 1355 ) ص 40 .
البته لازم به ذکر است که حق کسب و پیشه یا تجارت , در مفاهیم ابتدائی میان ایرانیان قدیم معمول و رایج بوده است النهایه به علت عدم پیشرفت صناعت و بازرگانی به شکل امروز آن را اختصاص به کشاورزی داده به (حق آب و گل) تعبیر می کردند به تدریج این حق به نام سرقفلی برای مستاجرین کاروانسراها , دکانها و حمامها نیز شناخته شد که آن مزد گشودن قفل می دانستند ( علی اکبر دهخذا : لغتنامه , ذیل واژه سرقفلی . محمد معین : فرهنگ فارسی , همان واژه) 6 . مایه تجاری یا تجارتی ترجمه اصطلاح از زبان فرانسه است و در حقوق این کشور اصطلاح مذکور دارای معنایی اعم ازسرقفلی است لیکن در کشور ما تفاوتی میان مایه تجاری و سرقفلی نمی توان قائل شد (حسین قلی کاتبی : فرهنگ حقوقی فرانسه – فارسی (نشر گنج دانش , 1363 ذیل واژه یاد شده ).
7 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان : (حق کسب و پیشه و تجارت … اگر مقصود سرقفلی باشد…).
8 . کریم کیانی : حقوق بازرگانی (چاپ تهران 1354 ) ص 69 و 70 .
9 . ناصر کاتوزیان : حقوق مدنی ( معاملات معوض – عقود تملیکی ) (نشر بهنشر , 1363 ) ص 404 .
10 . ناصر کاتوزیان : همان ماخذ , همان صفحه .
11 . محمد جعفر لنگرودی : ترمینولوژی حقوق ( نشر بنیاد راستاد 1363) ص 356 .
12 . محمود عرفانی : حقوق تجارت (نشر جهاد دانشگاهی 1365 ) ج1 / ص 78 .
13 . خود نویسنده در صفحه بعد به یکی نبودن حق یا پیشه با عوامل تشکیل دهنده آن اعتراف کرده اظهار داشته است که : ( به طور کلی مجموعه عوامل منقول مادی و منقول غیر مادی که در یک بنگاه تجارتی وجود دارد حق کسب یا پیشه را که خود واحد حقوقی منفکی از عوامل متشکله مزبور می باشد , تشکیل می دهد) (محمود عرفانی : همان ماخذ , ص 79 ).
16 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 7 , ص 112 .
17 . غلامرضا حجتی اشرفی : مجموعه قوانین و مقررات شهرداری و شوراهای اسلامی (نشر گنج دانش 1365) ص 134 .
18 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی شماره 8 , دی ماه 1368 , ص 109 .
20 . به فرانسه achalandage
22 . افشار صدر زاده : همان ماخذ ص 62 . کریم کیانی : همان ماخذ ص 95 .
24 . ماهیانه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 112 .
25 . ماهنامه بررسیهای بازرگانی , شماره 8 , ص 113.
26 . جهت دیدن نظر مخالف که سرقفلی را مال منقول می داند , رک به : افشار صدر زاده : همان ماخذ , ص 58 و 59 .
مطابق نظر اکثریت قضات دادگاههای حقوقی در تهران حق سرقفلی در حکم اموال منقول است (اندیشه های قضایی , دیدگاههای قضات محاکم حقوقی دو تهران , مجموعه چهارم , و نگارش یوسف نوبخت , چاپ موسسه کیهان , بهار 68 , ص 29).
27 . روزنامه رسمی شماره 9518 مورخ 1/6/1356 .
28 . نظریه شماره 1488 مورخ 9/5/1363 فقهای شورای نگهبان :
( حق کسب و پیشه و تجارت در ملک غیر مذکور در ماده 19 قانون روابط موجر و مستاجر عنوان شرعی ندارد و اگر مقصود سرقفلی باشد باید طبق تحریر الوسیله عمل شود. در سایر مواد مربوط به حق کسب و پیشه نیز باید این نظر رعایت شود).
29 . امام خمینی : تحریر الوسیله ( نشر موسسه النشر الاسلامی التابعه لجماعه المدرسین بقم المشرفه 1363 ) ص 553 .
30 . اصل نود و یکم قانون اساسی :
(به منظور پاسداری از احکام اسلامی و قانون اساسی از نظر عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی ) با آنها شورایی به نام شورای نگهبان با ترکیب زیر تشکیل می شود :
1 –…
2 …)
اصل نود و ششم قانون اساسی :
( تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس شورای ملی (اسلامی) با احکام اسلام با اکثریت فقهای شورای نگهبان و تشخیص عدم تعارض آنها با قانون اساسی بر عهده اکثریت همه اعضای شورای نگهبان است).
31 . شورای نگهبان در تاریخ 25/1/1360 در پاسخ به نامه ای به شورای عالی قضایی اظهار داشته است :
(مستفاد از اصل چهارم قانون اساسی این است که به طور اطلاق کلیه قوانین و مقررات در تمام زمینه ها باید مطابق موازین اسلامی باشد و تشخیص این امر به عهده فقهای شورای نگهبان است بنابراین قوانین و مقررات را که در مراجع قضایی اجرا می گردد و شورای عالی قضایی آنها را مخالف موازین اسلامی می داند جهت بررسی و تشخیص مطابقت یا مخالفت با موازین اسلامی برای فقهای شورای نگهبان ارسال دارید.)
(سید جلال الدین مدنی : حقوق اساسی (نشر سروش , 1366) , ج4/ ص 46) .
32 . عبد القادر عوده : التشریع الجنائی الاسلامی (مقارناً بالقانون الوضعی) الجز الاول ( موسسه الرساله (بیروت ) الطبعه السادسه 1985) ص 233 , شماره 193 بند 13 : ( لان القاعده الاساسیه … ان النصوص لاینسخها الا نصوص فی مثل قوتها او اقوی منها…)
(ناصر کاتوزیان : مقدمه علم حقوق ( نشر دادگاه تهران 1352 ) ص 125 به بعد) .
33 . کمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 6823 مورخ 22/6/61 دادگستری شهرستان بهبهان و پیروهای آن گفته است :
(… و به عبارت وسیع تر و واضح تر اینکه استناد به قانون روابط موجر ومستاجر مصوب سال 1356 و اجرای مواد آن , مادامی که از سوی قوه مقننه منسوخ اعلام نشده بلا اشکال است .)
همین کمیسیون پس از اعلام نظر شورای نگهبان در رابطه با حق کسب و پیشه و تجارت در پاسخ نامه دیگر ریاست دادگستری شهرستان بهبهان (نامه شماره 5028 مورخ 8/8/1363 ) در تاریخ 24/8/63 از قول شورای عالی قضایی گفته است که : (نظر شورای محترم عالی قضایی این است که در این موارد طبق قانون عمل گردد).
بدیهی است که منظور شورای عالی قضایی از عمل به قانون مراعات و اجرای قانون روابط موجر و مستاجر بوده است نه عمل به سیستم قانونی کشور.
34 . از مفهوم مخالف نامه مورخ 17/7/61 شورای نگهبان خطاب به شورای عالی قضایی که اظهار داشته است :(… اجرای سایر قوانین مادام که مخالفت آن با موازین اسلامی اعلام نگردیده موقتاً بلامانع است) معلوم می شود که از نظر شورای نگهبان هیمن که مخالفت قانونی با موازین اسلامی عمل به آن جایز نیست .
35 . عبد القادر عوده : همان ماخذ ص 233 :
( ان الشریعه الاسلامیه هی الدستور الاساسی للمسلمین … فکل ما یوافق هذا الدستور فهود صحیح و کل ما بخالف هذا الدستور فهود باطل , مهما تغیرت الازمان و تطورت الارا فی التشریع لان الشریعه جات من عند الله علی لسان رسوله لیعمل بها فی کل زمان و کل مکان فتطبیقها لیس محدوداً بزمن مقصوراً علی اشخاص او اجیال او اجناس وهی واجبه التطبیق حتی تلغی و تنسخ…)
36 . (حق مکتسب حقی است که تحت شرایط قانون معینی به دست آمده است و آن شرایط قانونی عوض شده است و با این حال آن حق به اعتبار شرایط زمان حدوث آنها معتبر باید شناخته شود) (محمد جعفر لنگرودی , ترمینولوژی حقوق , ص 239 , شماره 1902 ).
37 . ماده 4 قانون مدنی :
(اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در خود قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد ).
38 . ناصر کاتوزیان : همان ماخذص 187 و تعارض قوانین در زمان (حقوق انتقالی ) , (نشر مدرسه عالی بیمه تهران 1355 ) ص 19 و 44 .
40 . رای وحدت رویه شماره 45 – 25/10/1365 .
( ماده 6 قاننون مجازات اسلامی مصوب مهر ماه 1361 که مجازات و اقدامات تامینی و تربیتی را بر طبق قانون قرار داده که قبل از وقوع جرم وضع شده باشد منصرف از قوانین و احکام الهی از جمله راجع به قصاص می باشد که از صدر اسلام تشریع شده اند…)
( مجموعه قوانین سال 1365 , نشر روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران ص 718 ).
41 . ماده 15 علاوه بر موارد مذکور ر ماده قبل در موارد زیر نیز پس از انقضای مدت اجاره درخواست تخلیه محل کسب یا پیشه از دادگاه جایز است :
1 . تخلیه به منظور احداث ساختمان جدید مشروط بر اینکه پروانه ساختمانی یا گواهی شهرداری مربوط ارائه شود…
2 . تخلیه به منظور احتیاج شخص موجر برای کسب و پیشه یا تجارت.
3 . در صورتی که محل کسب یا پیشه یا تجارت مناسب برای سکنی هم باشد و مالک برای سکونت خود یا اولاد یا پدر یا مادر یا همسر خود درخواست تخلیه نماید.
در موارد سه گانه فوق دادگاه ضمن صدور حکم تخلیه به پرداخت حق کسب یا پیشه یا تجارت نیز حکم خواهد داد.)
42 . ماده واحده قانون الحاق یک ماده به قانون روابط موجر و مستاجر در تاریخ 21/8/1365 مورد تایید شورای نگهبان قرار گرفته است.
43 . سید جلال الدین مدنی : همان ماخذ ص 47 .
44 . باید توجه داشت که در مسائل کیفری رعایت قاعده قبح بلا بیان مانع از تمسک به روح قوانین و واصول حقوقی است (پرویز صانعی : همان ماخذ , ص 120 به بعد)
45 . قانون تشکیل دادگاههای حقوقی یک و دو مصوب 3/9/1364 بند 8 ماده 7 . (فقط در مطالبه اجور نصاب دادگاه حقوقی دو لازم الرعایه است).
46 . نظر اعلام شده اکثریت قریب به اتفاق دادرسان محاکم مذکور چنین است :
(چون مطب یا دفتر وکالت عرفاً محل سکونت نیست بلکه محل کار و درآمد تلقی می شود و از نظر مقررات مالیاتی و نظام پزشکی , طبابت و وکالت نوعی شغل و پیشه و دارای جنبه انتفاعی است و با توجه به اینکه حقوق کسب و پیشه در واقع جبران زیاد ناشی از تخلیه محل کار و فعالیت انتفاعی مستاجر و از بین رفتن موقعیت شغلی اوست که طی سالیان متمادی فراهم شده و این معنی در خصو پزشک و وکیل نیز صادق است , علیهذا مطب و دفتر وکالت در حکم محل سکنی نیست و به اعتبار پیشه بودن وکالت و طبابت و جنبه انتفاعی داشتن سرقفلی به آن تعلق می گیرد…).
(دادگستری جمهوری اسلامی ایران : مجموعه نظرات قضات دادگاه های حقوقی دوی تهران نسبت به مسائل حقوقی مطروحه در سال 1366 , تدوین و نگارش یوسف نوبخت , ص 14).
48 . کمیسیون استفتا ات دادگستری در پاسخ نامه شماره 5449/5 مورخ 1/8/61 ریاست شعبه 5 دادگاه صلح رشت اعلام داشته است :
(… اماکنی مانند مطب , دفتر اسناد رسمی و دفتر شرکتهایی که به امور تجارتی اشتغال ندارند تابع مقررات مربوط به محل سکنی میباشد).
نویسنده : دکتر غلامعلی سیفی زیناب

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

باید ها و نبایدهای واگذاری سرقفلی ملک تجاری
صاحب سرقفلی نمی تواند بدون رضایت مالک تغییر شغل بدهد
تسهیل و کاهش مالیات نقل و انتقال سرقفلی
رای شماره های 923 الی 939 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع تعیین بهای خدمات افتتاح و فعالیت سالیانه بانکها (کسب و پیشه)
حق سرقفلی برخلاف حق کسب و پیشه با تخلف ساقط نمی شود
وقتی شهرت و مشتری ایجاد حق می کند
سرقفلی چیست؟
دفتر کارشناسی محل کسب و پیشه نیست!
قابلیت توقیف سرقفلی برای وصول مهریه
سرقفلی و حق کسب چیست؟

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند