بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
موسسه حقوقی عدالتخواه
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
تلفن تماس : 01125234066
تلفن همراه : 09121013111
وب سایت موسسه حقوقی عدالتخواه
یاشار طاهری
آدرس : اردبیل -چهارراه امام -کوچه سینما انقلاب - ساختمان قانون-طبقه سوم- واحد 10
وب سایت یاشار طاهری وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری اردبیل
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
سرور ثانی نژاد
آدرس : پاسداران، خیابان عابدینی زاده، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
شهرام عباس قربانی
آدرس : تهران-فلکه دوم صادقیه،بلوار آیت الله کاشانی-ایستگاه مهران پ77-طبقه اول-واحد8
وب سایت شهرام عباس قربانی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
علیرضا شریفی
آدرس : سقز، خ امام، روبروی داروخانه مرکزی ، ساختمان پزشکان میلاد ، طبقه دوم
وب سایت علیرضا شریفی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری کردستان
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

اختبار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی

ارسال شده توسط : موسسه حقوقی عدالتخواه در تاریخ : 13-12-1394
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
اختبار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی

مقدمه

یکی از ویژگی های قرنی که در آن زندگی می کنیم دخالت بیش از پیش دولت ها در امر تجارت بین المللی است. در واقع تا اوائل قرن اخیر دولت ها نقش محدودی در تنظیم روابط تجاری بین المللی بازی می کردند (۱) و تنها به این اکتفا می نمودند که از طرفی معاملات بین المللی مانعی در راه اعمال حاکمیت آنها ایجاد نکند و از طرف دیگر, با برقراری عوارض گمرکی برای این معاملات هم در آمدی برای خود فراهم نمایند و هم از فعالیت بازرگانان تابع خویش در مقابل بازرگانان خارجی حمایت کنند.

این وضع در حال حاضر تا حد بسیار وسیعی دگرگون شده و دولت ها, از اوائل این قرن و بویژه از بعد از جنگ جهانی دوم, یا مستقیماً یا بوسیله سازمان ها و شرکت هائی که برای پیشبرد توسعه اقتصادی خود تاسیس کرده اند, بدون توجه به ساختار سیاسی شان, در زندگی اقتصادی و بویژه در امر تجارت بین المللی دخالت فعالی دارند (۲). این دخالت نه تنها به صورت کنترل فعالیت بازرگانان خصوصی و تنظیم روابط آنها اعمال می شود بلکه به طور روزافزونی به صورت شرکت مستقیم به عنوان طرف اصیل در معاملات را بخود گرفته است. سازمان ها و شرکت های دولتی که به عنوان ابزار این فعالیت دولت ها بکار گرفته می شوند, تقریباً در تمام شعب زندگی اقتصادی و تجاری چون بانکداری, فعالیت های صنعتی, بیمه, حمل و نقل, صادرات و واردات و امثال آن, دخیل هستند. این پدیده ارتباطی به کشورهای بخصوص, با رژیم سیاسی معین, ندارند بلکه به صورت همه گیر, کلیه کشورها را شامل می شود (۳). هر گروه از کشورها در این راه هدف خاص خودرا دنبال می کند.

در مورد کشورهای پیشرفته اروپا و آمریکای شمالی, هدف دولت ها از دخالت در حیات اقتصادی, در اختیار گرفتن بخش های مهم اقتصادی است. این دولت ها با نشاندن سازمان های دولتی به جای افرد خصوصی در پاره ای از شعب اقتصادی, امکان یافته اند منافع عمومی مردم خود را بهتر تامین کرده و به پیشرفت صنعتی و اجتماعی خود سرعت بیشتری بدهند, هدفی که رسیدن به آن, با تکیه بر اراده و توانائی بازرگانان و صنعتگران خصوصی دشوار می نمود.

در خصوص کشورهای جهان سوم, که عمدتاً از کشورهای تازه استقلال یافته از سوغ استعمار غرب تشکیل می شوند, تحقق بخشیدن به توسعه اقتصادی و اجتماعی جز با بدست گرفتن بخش های عمده اقتصاد جامعه میسر به نظر نمی آمد. این گروه از کشورها, بدون اینکه بخواهند تا حد دولتی کردن اقتصادشان پیشروی کنند, بخش های کلیدی اقتصاد خود نظیر کشف و بهره برداری از منابع طبیعی را بدست گرفتند.

بالاخره, در طول جنگ جهانی اول و در پایان جنگ جهانی دوم, گروه قابل ملاحظه ای از کشورها راه حکومت سوسیالیتی را در  خصوصی بیگانه در ارتباط قرار می دهد. قراردادهائی که دولت ها و سازمان های دولتی با اینگونه اشخاصمنعقد می کنند, اغلب از نوع قراردادهای مهم است که اجرای آنها مدت زمان زیادی بطول می انجامد. قراردادهائی نظیر قرارداد کشف و بهره برداری از منابع طبیعی (قرارداد نفتی و قراردادهای راجع به منابع زیرزمینی) و یا قراردادهای ساخت تاسیسات اقتصادی (کارخانه, تاسیسات بندری و امثال آن) و یا قراردادهای همکاری اقتصادی (انتقال تکنولوژی, قرارداد مهندسی, قراردادهای تعاون فنی) و امثال آن (۴) جملگی در مدتی بین دو تا هفت سال دولت را در مقابل شرکت خارجی خصوصی قرار می دهند.

بدیهی است در طول این مدت احتمال بروز اختلاف میان دولت و یا سازمان دولتی و شرکت خارجی بسیار زیاد است و مساله ای که مطرح می شود این است که, در صورت بروز چنین اختلافی, چه مرجعی به آن رسیدگی کرده و حل اختلاف می کند, با فرض اینکه طرفین اختلاف, پس از مذاکره, به نتیجه مطلوب نرسند؟

اولین فکری که به ذهن می رسد مراجعه به دادگاههای دولت طرف معامله است.ولی در اکثر قریب به اتفاق موارد, شرکت های خارجی از قبول صلاحیت دادگاههای دولت طرف معامله خودداری می کنند چرا که بیم آن دارند که دادگاههای مزبور, تحت تاثیرسیاست دولت متبوع خود (۵) تصمیماتی در رابطه با قرارداد اتخاذ کنند که با عدالت همراه نباشد (۶) . سپردن اختلاف میان یک دولت و طرف خصوصی خارجی وی جز در صورت اراده دولت مزبور به دادگاه کشور ثالث نیز میسر نیست و اصل حاکمیت دولت طرف معامله اجازه نمی دهد که هیچ قانون دیگری را بر او تحمیل نمایند(۷).

بنابراین آنچه باقی می ماند, مراجعه به مرجعی است که نه وابسته به دولت طرف معامله باشد و نه تحت نظارت دولت متبوع شرکت خارجی خصوصی. این است که در بسیاری از قراردادهای منعقده میان دولت ها و سازمان های دولتی از یک سو و شرکت های خارجی خصوصی از طرف دیگر (۸) شرطی گنجانده می شود که به موجب آن در صورت بروزاختلاف در تفسیر و یا اجرای قرارداد, و عدم توافق طرفین در حل اختلاف, موضوع به داوری یک یا چند نفر شخص خصوصی _ که معمولاً از میان حقوقدانان بنام انتخاب می شوند _ واگذار می گردد.
با وجود چنین شرطی در قرارداد, در پاره ای موارد دولت ها و سازمان های دولتی , ازمراجعه به داوری خودداری می کنند و یا در داوری شرکت می کنند ولی به اعتبار حقوق شرط داوری اعتراض کرده و خلاصه دولت و یا سازمان دولتی را خواه به دلیل داشتن مصونیت قضائی و خواه به دلیل ممنوعیت قانونی (قانون شخصی دولت و یا سازمان دولتی) قابل جلب به داوری نمی دانند (۹). مساله ای که مطرح می شود این است که آیا دولت یا سازمان دولتی طرف معامله _ که شرط داوری را امضاء نموده _ میتوانسته قانوناً چنین شرطی را بپذیرد یا خیر؟ به عبارت دیگر آیا چنین شرطی را می توان , پس از انعقاد آن توسط دولت یا سازمان دولتی مردود و باطل اعلام نمود یا شرط مزبور, با وجود آنکه یکی از طرفین دولت است و بدین جهت قرارداد فیمابین ویژگی خاصی به نسبت قراردادهای منعقده میان اشخاص خصوصی پیدا می کند, قابل خدشه نیست؟

برای سئوال مزبور, به دلیل معضل بودن آن, نمی توان پاسخی جهانی و همه پسند ارائه داد(۱۰) و هدف این مقاله نیز چنین نیست. واقعیت این است که اختلاف نظرهای شدیدی که میان سیستم های حقوقی مختلف کشورها از یک طرف و میان دادگاهها و مولفین حقوق در داخل بعضی کشورها از طرف دیگر وجود دارد, امکان دادن پاسخ واحد عالم پسند , چون هر موضوع حقوقی دیگری, وجود ندارد. هدف ما از مطرح کردن سئوال فوق این است که بررسی کنیم چه تحولی در دکترین و قانونگذاری, از ابتدای عنوان شدن مساله اهلیت دولت ها در مراجعه به داوری تجاری بین المللی ایجاد شده است و آیا می توان از لابلای تمامی ابزارهای حقوقی موجود (اعم از داخلی و بین المللی) رویه واحدی را در رابطه با موضوع استنتاج نمود یا خیر؟

به این منظور ابتدا به مطالعه تطبیقی راه حل های کشورهای مختلف در خصوص موضوع می پردازیم (بخش اول), سپس اخیتار دولت ها و سازمان های دولتی را از لحاظ حقوق بین الملل مورد بررسی قرار می دهیم (بخش دوم).

بخش اول: اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی از نقطه نظر حقوق تطبیقی

این نکته روشن است که دولت های در حال توسعه باطناً با مراجعه به داوری بین المللی موافقت ندارند. برای این عدم علاقه, بعضی ها این دلیل را عنوان می کنند که این دولت ها حل اختلافات راجع به اجرای قراردادی را که عمدتاً در کشور در حال توسعه اجرا می شود, امری داخلی و در صلاحیت دادگاههای داخلی خود تلقی می کنند (۱۱). واقعیت این است که تجربه تلخ پاره ای از این دلت ها در رابطه با دعاوی گذشته که نزد داوری های بین المللی مطرح کرده و محکوم شده اند, بی تاثیر در چنین بی اعتمادی نسبت به داوری بین المللی نبوده است (۱۲). این عدم علاقه را کشورهای مزبور در منشور حقوق و وظائف اقتصادی دولت ها (۱۳) راجع به اختلافات ناشی از ملی کردن ثروت های داخلی, ابراز داشته اند (۱۴). معذلک با وجود این بی علاقگی, دولت هائی که در حال صنعتی کردن خود هستن ناچار می وشند, در مقابل اصرار شرکت خارجی طرف معامله, از صلاحیت دادگاههای خود بگذرند و به داوری بین المللی تن در دهند, هر چند که, به غلط یا به صحیح, دولت های مزبور مراجعه به این نوع روش حل اختلاف را با اعمال حاکمیت خود مغایر می دانند. از این گذشته, اینگونه تصور می شود که قواعد داوری تجاری بین المللی حاصل فکر و عمل حقوقدانان متعلق به کشورهای توسعه یافته صنعتی است که طبعاً نمی تواند بی طرف تلقی شود(۱۵).

ما تا حدود زیادی با این نظر موافقیم, اما این واقعیت را باید پذیرفت که امروزه کمتر قرارداد تجاری بین المللی پیدا می شود که در آن به مراجعه به داوری به عنوان تنها وسیله حل و فصل اختلافات طرفین, اشاره نشده باشد. بعلاوه ماهیت قراردادی داری به طرفین اجازه می دهد که لااقل زیر یوغ دادگاه های یکدیگر قرار نگیرند.

با وجود این, همه کشورها به یک نحو داوری را نمی پذیرند (۱۶) و برحسب قدرت چانه زدنشان ممکن است تن به داوری بدهند یا ندهند. سنت حقوقی نیز نقش مهمی در این رابطه بازی می کند. در این قسمت از گفتار سعی خواهیم کرد اول رفتار کشورهای مختلف بیگانه و سپس روش ایران در خصوص موضوع را مورد نقد و بررسی قرار دهیم.

مبحث اول: اختیار دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی از نظر نظام های حقوقی بیگانه

بطور کلی می توان سیستم های حقوقی بیگانه را در رابطه با موضوع این بحث به دو گروه اساسی تقسیم نمود: گروه اول از کشورهایی تشکیل می شود که داوری بین المللی را می پذیرند (الف), گروه دوم کشورهائی هستند که آنرا رد می کنند (ب).

طرز عمل آن گروه از کشورهائیکه سنت داوری تجاری بین المللی را می پذیرند یکسان نیست. بعضی مطلقاً آن را قبول کرده اند و پاره ای نسبت به آن رفتاری دو گانه و محتاطانه دارند.

الف: قبول داوری تجاری بین المللی

۱ _ قبول مطلق داوری تجاری بین المللی

در میان کشورهائی که داوری بین المللی را بدون قید و شرط خاص می پذیرند می توان از کشورهای شوروی و بلوک شرق نام برد. در انی کشورها در واقع از سال ها پیش به این طرف, داوری بین المللی روش عادی حل اختلاف راجع به قراردادهای منعقده میان این کشورها و کشورهای صنعتی غرب محسوب می وشد (۱۷). از این حیث اهمیت داوری در روابط تجاری بین المللی کشورهای عمده شورای تعاون اقتصادی متقابل CAEM) بیشتر نمایان است چرا که سازمان های دولتی تابع کشورهای مزبور در روابط متقابل خود تنها داوری بین المللی را می پذیرند(۱۸).

اگر چه, ظاهراً تا کنون مساله اختیار دولت در مراجعه به داوری تجاری بین المللی در ایالات متحده امریکا مطرح نشده است (۱۹) ولی تردید نیست که این کشور را نیز باید جزء آن گروه از کشورهائی که داوری بین المللی میان دولت ها و سازمان های دولتی از یک سو و شرکت های خصوصی بیگانه از سوی دیگر را قبول دارن دانست (۲۰), هر چند که برعکس در سیستم داخلی اینکشور به سازمان های دولتی در روابطشان با یکدیگر و با اشخاص ثالث چنین اجازه ای داده نشده است(۲۱).

همچنین است که در کشورهای انگلیس و بلژیک و هلند که از دیرباز داوری تجاری بین المللی را قبول کرده اند. در یونان از مجموع مواد ۲۶۳ و ۲۶۴ قانون آئین دادرسی مدنی چنین بر می آید که داوری تجاری در روابط میان دولت و سازمان های دولتی و اشخاص خصوصی مجاز است. از آنجا که قانون اخیر میان موردی که داوری دارای جنبه داخلی است و موردی که دارای خصیصه بین المللی می باشد تقاوتی قائل نشده است. مولفین حقوق این کشور چنین استنباط می کنند که داوری, در صورت توافق طفنی, اجباری است, حتی اگر داوری باید بموجب قرارداد آنها, در خارج از یونان جریان یابد (۲۲).

در رویه قضائی فرانسه (۲۳) با وجود میل دولت به داوری بین المللی, در پرونده هائی که دولت فرانسه را در مقابل شرکت های خصوصی خارجی قرار داده است, صراحتاً این نکته مورد قبول واقع شده است که دولت ها و سازمان های دولتی فرانسه می توانند در روابط خود با اشخاص خارجی به داوی مراجعه نمایند. این رویه در پاره ای از کشورهای دیگر نیز دنبال گردیده است. در سوئیس _ مثلاً _ قانون فدرال راجع به حقوق بین المللی خصوصی مصوب ۱۹۸۷ (۱_۲۳) همین راه حل پذیرفته است, با قید این نکته که: دولت طرف معامله یا سازمان تحت ظر و کنترل او نمی تواند در صورت موافقت با قرارداد داوری, غیر قابل داوری بودن امر متنازع فیه را به این بهانه عنوان کند که حقوق خود او آنرا اجازه نمی دهد (۲۴).

بدین ترتیب, قبول بی قید و شرط داوری ارتباطی به درجه صنعتی بودن و یا شکل سیاسی دولت ها ندارد. این کشورها همگی از کشورهای صادرکننده تکنولوژی نیستند تا بتوان تصور نمود که هدفشان حمایت از شرکتها و سازمان های خصوصی تابع و یا تحت نظر آنها است. در پاره ای موارد, چون در مورد فرانسه در پرونده Myrtoon steamaship (25), قاعده مزبور حتی در جهت منافع شرکتهای خصوصی خارجی در مقابل دولت فرانسه اتخاذ شده است (۲۶).

۲_ قبول محدود داوری

در برخی کشورها اصل بر این است که دولت و سازمان های دولتی می توانند , در روابط تجارتشان با شرکت های خارجی, به داوری مراجعه کنند, مشروط بر اینکه رعایت پاره ای شرایط و احتیاط ها را که به موجب قانون معین شده است بنمایند. ماهیت این شرایط و احتیاط ها متفاوت است. در کلمبیا _ مثلاً _ دادگاه عالی این کشور چنین نظر داده است که مراجعه به داوری بین المللی ممکن است, مشورط بر اینکه داوری در کلمبیا صورت گیرد ( ۲۷). این اصل در کشورهای اکوادور و پرو نیز اعمال می شود, هر چند اخیراً در پاره ایی قراردادهای نفتی پیش بینی شده است که داوری طبق مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی ودر لندن انجام خواهد شد (۲۸).

در مصر, داوری داخلی و بین المللی هر دو مورد قبول است (۲۹).

اما قراردادهای نفتی میان موردی که دولت خود امضاء کننده قرارداد است و موردی که خود دولت این مهم را انجام نمی دهد فرق قائل هستند: در صورت نخست داوری حتماً باید در مصر و براساس آیین داوری داخلی این کشور انجام پذیرد. برعکس, در صورتیکه دولت از طریق شرکت ملی نفت مصر (۳۰) قرارداد را تهیه و امضاء کند, اغلب به مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی مراجعه می شود (۳۱). این سنتی است که مصر از زمان عقد قراردادهایش با بعضی شرکت های غربی نظیر فیلیپس و پان امریکن ورعایت نموده است. این قراردادها بوضوح میان دولت به عنوان قدرت عمومی و دولت بعنوان بازرگان تفاوت قائل شده اند (۳۲).

در الجزایر , داوری بین المللی بطور اصولی مورد قبول قرارگرفته است لیکن در پاره ایی زمینه ها نظیر معاملات نفتی این شیوه رسیدگی به اختلافات ممنوع گردیده است. در مواردی که این کشور در جستجوی کسب سرمایه های خارجی بوده است, قراردادهای منعقده داوری را پذیرفته و بطور وسیعی به مقررات داوری اطاق بازرگانی بین المللی اشاره نموده اند (۳۳). در مورد قراردادهای راجع به نفت, اختلافات باید, به موجب قانون ۱۲ آ.ریل ۱۹۷۱, انحصاراً در دادگاههای عمومی الجزایر مورد رسیدگی قرار گیرند (۳۴). معذالک این بدان معنی نیست که الجزایر اصل قبول داوری بین المللی را در مورد قراردادهای نفتی کلا اجرا نکرده باشد. این دولت در واقع در مواردی که خود مستقیماً با سرمایه گذاران خارجی قرارداد منعقد نموده از طریق استعمال روش موسوم به استفاده از پروتکل (۳۵) به قبول دوری بین المللی رضایت داده است(۳۶).

به هر حال قبول مشروط داور از ناحیه هر کشوری که باشد, نشانه این است که چنین کشوری در طلب تاسیس قواعدی است که در عین حال که پاسخگوی ضرورت داشتن روابط تجاری را نیز تامین می کنند. این چیزی است که در مورد کشورهائی نیز که اصولا داوری بین المللی را, در حل اختلاف میان سازمان های دولتی و شرکت های خصوصی بیگانه, ممنوع می دانند صدق می کند.

ب: رد داوری تجاری بین المللی

کشورهای آمریکای لاتین قهرمان بی اعتمادی به داوری تجاری بین المللی هستند . (۳۷). کشور نزوئلا _ مثلا _ داوری را برای دولت مطلقاً ممنوع اعلام کرده است. این سنت ممنوعیت داوری بین المللی ناشی از تاثیر نظیر به معروف به کالوو (۳۸) است که از نام بنیانگذار آن کارلوس کالوو حقوقدانان آرژانتینی گرفته شده است. به موجب این نظریه, که از سال ۱۸۶۸ وضع شده و بعداً در قوانین اساسی پاره ای از کشورهای امریکای لاتین بعنوان یک اصل پذیرفته شده است, هرنوع شرکت خارجی که در این کشورها به فعالیت مشغول می گردد, با این عمل خود بطور ضمنی و رسمی از حمایت دیپلماتیکی که ممکن است از آن برخوردار باشد عدول کرده و صلاحیت انحصاری دادگاه ها و حقوق داخلی کشورهای مزبور را می پذیررد. اساس این نظریه بر دو چیز استوار است. اول اینکه اصل بر این است که میان اشخاص تابع دولت و اشخاص خارجی نباید تفاوت رفتار قائل شد. دوم اینکه در حقوق بین الملل عمومی عدول از حمایت دیپلماتیک کاملا قانونی و معتبر است (۱_۳۸) و شخص خصوصی حق دارد از ایتکه دولتش از وی حمایت کند چشم بپوشد و دولتی که چنین شخصی تابع آن است نمی تواند این حمایت را اعمال کند, مگر به درخواست شخص تابع (۳۹).

با وجود انتقادات شدیدی که از نظریه کالوو به عمل آمده است, نظریه مزبور هنوز هم در آمریکای لاتین مورد قبول است و حتی در موافقتنامه موسوم به آندن (۴۰) که منتهی به تنظیم یک مجموعه قانون راجع به سرمایه گذاریهای خارجی (۴۱) گردیده مورد تایید قرار گرفته است (۴۲). به موجب این تصمیم, کشورهای عضو نمی توانند امتیازاتی به خارجیان اعطا کنند که اشخاص تابع از آن برخوردار نیستند. بدین ترتیب جز در مورد تعداد نادری از کشورهای آمریکای لاتین نظریه کالوو هنوز معتبر و پابرجا و مورد عمل است. البته بعضی کشورها به منظور تعدیل تاثیر آن در ورابط بین المللی خود کنوانسیون بین دول آمریکائی راجع به داوری تجاری بین المللی (۴۳) را امضاء کرده اند (۴۴). معذالک هنوز هم در اغلب این کشورها به داوری در روابط تجاری بین المللی بی اعتمادی و بی اعتنائی می شود چرا که به نظر این کشورها این روش حل و فصل اختلافات تجاری وسیله ای برای نادیده گرفتن حاکمیت ملی آنها است (۴۵).

مبحث دوم : اختیار دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی در نظام حقوقی ایران

پس از مطالعه راه حلهائی که سیستم های حقوقی کشورهای مختلف جهان اتخاذ کرده اند, می توان روش کشور ما را در رابطه با موضوع معین کرد. این روش در اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران پیش بینی شده است گه به موجب آن مراجعه به داوری در اختلافات میان دولت ایران و سازمان های دولتی ایرانی و طرفهای خارجی موکول به تصویب هیات وزیران و مجلس گردیده است.

قبل از اینکه اصل ۱۳۹ قانون اساسی و اصولا سیستم حقوقی ایران در ارجاع دعاوی دولتی به داوری بین المللی را مورد بررسی قرار دهیم (ب) بی فایده نیست که این نکته را ابتدائاً مطالعه کنیم که آیا در ایران انعقاد هرگونه قرارداد تجاری بین المللی توسط دولت باید به تصویب مجلس برسد و یا تنها قرارداد داوری است که باید از تصویب مجلس بگذرد و قراردادهای بین المللی در آن قسمت که به امر داوری اشاره ندارند موکول به تصویب مجلس نیست (الف)؟

الف : اختیار دولت و سازمان های دولتی ایران در عقد قراردادهای تجاری بین المللی

به موجب اصل ۷۷ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران: عهد نامه ها, مقاله نامه ها, قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. در اصل ۱۲۵ قانون اساسی نیز امضای عهدنامه ها, مقاوله نامه ها, موافقت نامه ها و قراردادهای دولت ایران با سایر دولت ها و همچنین امضای پیمانهای مربوط به اتحادیه های بین المللی توسط زئیس جمهور یا نماینده قانوین او, موکول به تصویب مجلس شورای اسلامی گردیده است.

اشاره به قراردادهای بین المللی در این دو اصل این تصویر را ایجاد کرده است که انعقاد هرگونه قرارداد توسط دولت و سازمان های دولتی ایران و طرف های خارجی نیاز به تصویب مجلس دار دو ضرورت تصویب مجلس محدود به معاهدات نمی گردد (۴۶). شورای نگهبان که در این خصوص به کرات مورد سئوال قرار گرفته است نظر جامعی ارائه نمی دهد.

در نظری که شورای مزبور راجع به موافقتنامه همکاری فنی ایران ولیبی ابراز نموده است (۴۷) به این اکتفا می کند که ….قراردادهائی که برمبنای موافقتنامه منعقد می شود و طبق اصل ۷۷ قانون اساسی به تصویب مجلس شورای اسلامی نیاز دارد, به موقع به تصویب مجلس شورای اسلامی خواهد رسید بدون آنکه معین کند منظور از قراردادهائی که میان طرفین منعقد خواهد شد, هر نوع قراردادی است یا قراردادهای تجاری را شامل نمی شود.

در نظر دیگری که شورای نگهبان در پاسخ به نخست وزیری اعلام نموده است, قراردادهای دولت ایران با شرکت های خصوصی خارجی از شمول اصل ۷۷ قانون اساسی خارج شده اند. به نظر شورا: قراردادهائی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی (ایرانی) و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد, قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی نمی باشد (۴۸).

گرچه شورای نگهبان اشاره صریحی به اصل ۱۲۵ قانون اساسی نکرده است ولی پیداست که شورا در اظهار عقیده اش اصل مزبور را در نظر داشته است که در آن قراردادهائی لازم التصویب شناخته شده اند که دولت ایران یا سایر دولت ها… منعقد می کند . به هرحال در نظر اخیر نیز شورای نگهبان تعریفی از قراردادهای بین المللی بدست نمی دهد و معلوم نمی کند, که منظور از قراردادهائی که اصول ۷۷ و ۱۲۵ قانون اساسی به آن اشاره نموده اند چه نوع قراردادهائی است.
برعکس انجام این مهم را در نظریه دیگر شورای نگهبان می بینیم که به موجب آن :اصل ۷۷ قانون اساسی با توجه به اصل ۱۲۵ از قراردادهائی که برای انجام معامله بین وزارتخانه ها و سایر سازمان های دولتی ایران و شرکت های خارجی دولتی که دارای شخصیت حقوقی باشند منعقد می گردد, منصرف است و موارد خاص اینگونه قراردادها در صورتی که ضوابط کلی آن بموجب قانون عادی تعیین شده باشد, نیاز به تصویب مجلس شورای اسلامی ندارد منظور شورا از قراردادهائی که برای انجام معامله منعقد می شود, قراردادهائی که موضوع آن تجاری باشد یعنی قراردادهای خرید کالا و خدمت از خارج یا فروش کالا و خدمات به خارجی.

از مجموع اظهار نظرهای شورای نگهبان چنین بر می آید که به عقیده این شورا, انعقاد قراردادهائی که دولت و سازمان ها و شرکت های دولتی ایران با سازمان ها و موسسات خارجی دارای شخصیت حقوقی منعقد می کنند نیاز به تصویب مجلس ندارد. مفهوم مخالف این گفته این است که هرگاه قرارداد میان دولت ایران و دولت خارجی باشد, اعتبار آن موکول به تصویب مجلس خواهد بود, مهم نیست که موضوع قرارداد تجاری باشد و به حقوق بین الملل خصوصی ایران ارتباط پیدا کند و یا غیر تجاری و به حقوق بین الملل عمومی مربوط شود. ملاک لزوم یا عدم لزوم تصویب مجلس شورای اسلامی, شخصیت حقوقی طرفین قرارداد است: هرگاه طرف خارجی قرارداد سازمان, موسسات و یا شرکتی باشد که بتوان, به لحاظ داشتن شخصیت حقوقی, آنرا از دولت مجزا دانست انعقاد قرارداد نیاز به تصویب مجلس ندارد, ولی هرگاه طرف خارجی مقابل دولت ایران یک دولت باشد تصویب مجلس ضروری است.

این طرز برخورد شورای نگهبان در آن قسمت که قراردادهای تجاری انجام معاملات را مشمول مقررات اصول ۷۷ و ۱۴۹ قانون اساسی و در نتیجه نیازمند تصویب مجلس نمی داند قابل تایید است. ولی آنجا که قراردادهای بین الدولی را بدون توجه به موضوع آنها موکول به تصویب مجلس تلقی می نماید قابل انتقاد به نظر می رسد.

به نظر ما, لزوم و عدم لزوم تصویب مجلس به چگونگی شخصیت طرف خارجی قرارداد ارتباطی ندارد. آنچه باید ملاک تشخصی قرار گیرد موضوع قرارداد می باشد که ممکن است ارتباط به حاکمیت دولت داشته یا نداشته باشد: در صورت اول قرارداد جنبه عمومی دارد و تابع مقررات حقوق بین الملل عمومی و در صورت دوم جنبه خصوصی داشته و تابع مقررات حقوق بین المللی خصوصی است. مقصود از قرارداد مندرج در اصول ۷۷ و ۱۲۹ قانون اساسی قرارداد عمومی است که نقص تعهدات ناشی از آن از ناحیه دولت های امضاء کننده به معنی نقض حقوق بین الملل عمومی تلقی خواهد شد و مالا موجب مسئولیت بین المللی دولت به علت این نقض خواهد گردید: قراردادهای خصوصی یعنی قراردادهائی که به منظور خرید یا فروش کالا و سرویس منعقد می شوند, حتی اگر بین دو دولت منعقد شده باشند, تابه قواعد حقوق بین الملل عمومی نخواهند بود, چرا که اینگونه قراردادها به هیچوجه معاهده محسوب نمی شوند و با قراردادهائی که اشخاص خصوصی (بازرگانان) با یکدیگر منعقد می نمایند تفاوت ندارند, هر چند که شکل معاهده را داشته باشند. فرقی نمی کند که این قراردادها میان یک دولت و یک شخص حقوقی مستقل از دولت منعقد شوند چنانچه شورای نگهبان پذیرفته است و با میان دو دولت چنانکه ما معتقدیم. معاملات تجاری که دولت ها انجام می دهند تابع قواعد عمومی قراردادهای خصوصی هستند و این نکته ای است که با رویه قضائی بین المللی کاملا موافقت دارد. در واقع دیوان دائمی دادگستری بین المللی در رای مورخ ژوئیه ۱۹۲۹ خود این مطلب را به روشنی بیان داشته است (۵۰) به نظر دیوان مزبور: هر قراردادی که میان دولت ها بعنوان اشخاص صاحب حق و تابع هر قراردادی که میان دولت ها منعقد نمی شود پایه در قانون داخلی یک کشور دارد (۵۰). این نظر دیوان یکبار دیگر در رای مربوط به اختلاف میان دولت ایران و شرکت ایران و انگلیس مورد تایید قرار گرفته است (۵۲).

این است که به عقیده ما جای تردید نیست که قراردادهای تجاری بین المللی منعقد میان دولت و سازمان های دولتی ایران از یک سو و اشخاص حقیقی یا حقوقی عمومی و خصوصی خارجی از سوی دیگر, هر چقدر هم که مهم باشد, نیاز به تصویب مجلس نخواهد داشت و دولت و یا سازمان دولتی ایرانی نمی تواند _ بر خلاف آنچه ظاهراً یکی از مولفین گفته است (۵۳)_ اعتبار آنرا, به صرف اینکه مورد تصویب مجلس قرار نگرفته است مورد انکار یا تردید قرار دهد, مگر آنکه خود قرارداد (امضا شده توسط دو دولت) اعتبار انرا به تصویب مجلس موکول کرده باشد. البته همانطور که شورای نگهبان عنوان کرده است قانون عادی می تواند انعقاد همانطورکه شورای نگهبان عنوان کرده است قانون عادی می تواند انعقاد بخشی از قراردادها ( و از جمله قراردادهای تجاری) را بطور موردی موکول به تصویب مجلس شورای اسلامی نماید (۵۴).

ب : اختیار دولت و سازمان های دولتی ایران

در مراجعه به داوری تجاری بین المللی

اگر چه_ به دلائلی که در بالا بیان نمودیم _ قراردادهای بین المللی که موضوع آنها عملیات تجاری میان دولت و سازمان های دولتی ایران و اشخاص خارجی است نیاز به تصویب مجلس ندارد و لی, به حکم اصل ۱۳۹ قانون اساسی, در صورت بروز اختلاف در خصوص اجرای این قراردادها و ضرورت مراجعه به داوری, لزوم تصویب مجلس, علاوه بر تصویب هیات وزیران, غیر قابل تردید است.

به موجب اصل ۱۳۹ قانون اساسی: صلح دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی یا ارجاع آن به داوری در هر مورد موکول به تصویب هیات وزیران است و باید به اطلاع مجلس برسد. در موردی که طرف دعوی خارجی باشد و در موارد مهم داخلی باید به تصویب مجلس نیز برسد. موارد مهم را قانون تعیین می کند.

گنجانیدن اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع دعاویشان به داوری در قانون اساسی و موکول کردن این اختیار به تصویب مجلس _ علاوه بر تصویب هیات وزیران _ دلیل اهمیتی است که تنظیم کنندگان قانون اساسی برای اصل صلاحیت محاکم داخلی ایران در رسیدگی به دعاوی دولتی قائل بوده اند. معذالک نباید تصور نمود که راه حل ارائه شده در اصل ۱۳۹ ابداع عجیبی محسوب می شود. در حقوق داخلی ایران, قبل از انقلاب نیز موسسات دولتی از ارجاع اختلافاتشان به داوری ممنوع بودند. مطابق ماده ۲۹ آئین نامه معاملات دولتی مصوب کمیسیون قوانین دارائی مجلس شورای ملی مورخ ۱۰/۲/۱۳۳۴ در هیچیک از پیمانها نمی بایست حق ارجاع به داوری قید می گردید, ضمن اینکه مقنن, تصریحاً, موسسات دولتی را از ارجاع به داوری منع کرده بود (۵۵). تصویب نامه های متعددی نیز در گذشته از طرف دولت صادر گردیده که در قراردادهائی که وزارتخانه ها با اشخاص یا موسساتی که شخصیت حقوقی دارند, منعقد می نمایند, قید ارجاع اختلاف به داوری موکول به صدور تصویبنامه از طرف هیات وزیران خواهد بود (۵۶).

اما حداقل نوآدری قانون اساسی این است که, برای آنکه دولت یا سازمان های دولتی بتواند به داوری مراجعه کنند لازم است علاوه بر تصویب هیات وزیران _ چنانچه در سابق هم معمولا بود _تصویب مجلس شورا را نیز تقاضا نمایند, خواهد دعوائی را که به مناسبت آن قصد مراجعه به داوری دارند قبلاً در دادگاههای دادگستری مطرح کرده و یا نکرده باشند (۵۷).

بدین ترتیب و در مقایسه با سایر نظام های حقوقی داخلی _ همانطور که مطالعه کردیم _ سیستم حقوقی ایران جزء آندسته از سیتم هائی است که مراجعه به داوری بین المللی را در اصل مورد قبول قرار داده اند. تنظیم کنندگان قانون اساسی _ در واقع_ نمی توانستند راه حل دیگری جز این را معین نمایند, چرا که رد کلی داوری با موازین شرعی اسلام که اصل داوری را مورد بول قرارداده است مخالف تلقی می گردیده (۵۸). النهایه برای اینکه از زیاده روی ها و گشاده نظری های گذشته در قبول شرط داوری توسط دولت و سازمان های دولتی جلوگیری به عمل آید, ارجاع دعاوی آنانرا به داوری _ که در اصل باید در محاکم قضائی مطرح شود _ موکول به تصویب مجلس نموده است.

به هر حال اصل ۱۳۹ قانون اساسی _ به نحوی که تنظیم گردیده است _ سئوالات چندی را مطرح می کند که باید به آن پاسخ داد.

سئوال اول این است که آیا مفاد اصل مورد بحث در مورد قراردادهای منعقد شده قبل از تصویب قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران قابل اجرا است, یا, تنها در مورد قراردادهائی قابلیت اجرائی دارد که از بعد از تصویب آن منعقد گردیده و یا می گردد؟ به عبارت دیگر, آیا اصل ۱۳۹ دائر بر لزوم تصویب ارجاع دعاوی دولت به داوری, عطف به ماسبق می شود یا خیر؟ این نکته ای است که خود اصل ۱۳۹ آنرا روشن نمی کند.

به نظر ما مندرجات اصل ۱۳۹ عطف به ماسبق نمی شود چرا که طرفین قرارداد داوری _ نیتشان هر چه بوده باشد _ قرارداد را با توجه به موازین و قوانین زمان تنظیم و امضاء آن و به اتکاء این موازین و قوانین منعقد نموده اند . قراردادهای داوری که قبل از تصویب قانون اساسی جدید میان دولت و سازمان های دولتی ایرانی و شرکت های خارجی منعقد شده نیاز به تصویب مجلس ندارد. اصل عطف به ماسبق نشدن قانون که در ماده ۴ قانون مدنی ایران بر آن تاکید شده است در مورد توافق های راجع به ارجاع دعاوی دولت و سازمان های دولتی ایران به داوری نیز صادق است. به موجب ماده مزبور: اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد, مگر اینکه مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد در اصل ۱۳۹ نیز_ همانطور که گفتیم _ به هیچوجه قید نشده است که مقررات اصل مزبر نسبت به دعاوی قبل از تصویب آن نیز لازم الرعایه است.

ممکن است گفته شود که, قاعده منعکس در اصل ۱۳۹ مربوط به نظم عمومی است و بنابرانی به قراردادهای قبل از تصویب آن نیز خود بخود قابل تسری است و عدم مراعات مقررات اصل مزبور مخالف نظم عمومی ایران خواهد بود. ولی این عقیده صحیح به نظر نمی رسد. به عقیده ما درست برعکس, تسری دادن اصل مزبور به روابط قبل از تصویب قانون اساسی ایران موجب بی اعتمادی اشخاص خارجی نسبت به قوانین ایران و عهد و پیمان های دولت و سازمان های دولتی ایران و نهایتاً بی اعتمادی به ایران خواهد شد و انی چیزی است که با نظم عمومی کشورمان سازگار نخواهد بود _ ارجاع دعاوی سابق دولت و سازمان های دولتی به داوری نیاز به مراجعه مجلس ندارد, مرجع اخیر, تقریباً در تمام مواردی که دولت, احتیاطاً , تصویب مجلس را در خصوص این مطلب درخواست نموده است, با ارجاع اینگونه دعاوی به داوری موافقت کرده است.

سئوال دوم: مطالعه دقیق اصل ۱۳۹ نشان می دهد که در آن قانونگذار صحبت از ارجاع دعاوی راجع به اموال عمومی و دولتی به داوری می کند که باید به تصویب هیات وزیران و مجلس برسد و نه از تصویب قراردادهای داوری. آیا می توان گفت که قانونگذار تنها در صورتی دخالت مجلس را ضروری می داند که در اثر اجرای یک قرارداد بین المللی اختلافی میان دولت و یا سازمان دولتی مربوطه و شرکت خارجی بروز کرده باشد؟ آیا قبل از ایجاد اختلاف و دعوی تصویب مجلس ضرورتی ندارد؟

اگر بپذیریم که ضرورت تصویب مجلس وقتی است که اختلاف و دعوی ایجاد شده و در نتیجه لازم می آید که این اختلاف و دعوی به داوری ارجاع شود, باید قبول کنیم که سازمان های دولتی می توانند, حین انعقاد قراردادهای بازرگانی خود با طرف های خارجی قبول کنند که در صورت بروز اختلاف مساله به داوری ارجاع شود, بدون آنکه نیازی به تصویب شرط داوری که به این ترتیب امضاء می شود داشته باشند.

به نظر ما اصل ۱۳۹ قانون اساسی _ با وجود انشاء بدان _ نظر به ارجاع اختلافات دولتی با خارجیان به داوری بطور مطلق داشته است. به عبارت دیگر, قبول ارجاع دعاوی میان طرفین از ناحیه طرف دولتی ایرانی نیاز به تصویب مجلس دارد, چه حین قبول داوری _ یعنی حین انعقاد قرارداد اصلی باشد _ یعنی زمانی که هنوز اختلاف ایجاد نشده است _ چه بعد از آن _ یعنی پس از بروز اختلاف, در هر مورد مسئله باید به نظر مجلس و تصویب آن برسد و الا شرط داوری اگر در قرارداد آمده باشد باطل است و اگر نیامده باشد, نمی توان _ در صورت بروز اختلاف _ امر را به داوری ارجاع نمود. این است که _ به نظر ما_ شروطی را که در حال حاضر پاره ای از وزارتخانه ها و سازمان های دولتی با طرفهای خارجی منعقد کرده و در آن ارجاع به داوری قید می گردد نمی توان واجد اعتبار تلقی نمود مگر آنکه به تصویب هیات وزیران و مجلس هر دو برسند.

ممکن است به ما این ایراد گرفته شود که این نظر از لحاظ علمی قابل قبول نیست, چرا که دولت و مجلس را مجبور می کند تا وقت زیادی را به بحث در مورد شرط داوری موجود در قراردادها و پیمان های عدیده ای که دولت و سازمان های دولتی با اشخاص خارجی منعقد می کنند, اختصاص داده و به کارهای اساسی دیگر نرسند. ولی در مقابل نص صریح قانون اساسی, دولت و سازمان های دولتی کار دیگری نمی توانند بکنند جز آنکه قراردادهای داوری را که طرف های خارجی به آنها پیشنهاد می کنند و آنها نمی توانند_ به دلائل خاص_ رد کنند به نظر مجلس برسانند و الا شرط داوری از نظر قانون ایران اعتبار نخواهد داشت (۵۹).

سئوال سوم: اصل ۱۳۹ که, بدین ترتیب, تصویب و کنترل مجلس را در ارجاع به داوری ضروری می داند میزان اختیار و درجه کنترل مجلس را معین نمی کند, آیا مجلس می تواند شرایط مندرج در شرط داوری را عوض کند و آیا می تواند در انتخاب داور _ که چه کسی باشد _ دخالت کند؟ از نظر قاعده کلی دخالت مجلس در امر داوری در همان حد دخالتش در کار دولت است. نمایندگان مجلس خواهند توانست کل قرارداد اصلی را مطالعه کنند, شرایط داوری را مطالعه و احیاناً تغییر دهند و یا شرط داوری را همانطور که هست بپذیرند و یا با اصل داوری مخالفت کنند. اما در عمل, نمایندگان هیچگاه از حد تصویب شرط داوری_ که بصورت لایحه تک ماده ای به مجلس تسلیم می شود _ بیرون نرفته اند. مثلاً در جلسه رسیدگی به تصویب اجازه ارجاع به داوری دعاوی علیه بانکهای ایران در خارج کشور به بانک مرکزی ایران, یکی از نمایندگان پیشنهاد نمود که در لایحه دولت قید شود که داور اختصاصی ایران باید مورد تایید شورایعالی قضائی باشد. این پیشنهاد مورد موافقت هیچیک از نمایندگان حاضر قرار نگرفت (۶۰).

نتیجه بخش اول

مطالعه سیستم های حقوقی متعدد در خصوص اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع اختلافسان با شرکت های خارجی نشان داد که راه حلهای پیش بینی شده در این سیستم ها به هیچ وجه یکسان نیست. پاره ای از کشورها مانند فرانسه ارجاع به داوری را در اختلافات دولت و سازمان های دولتی قبول دارند؛ پاره ای دیگر مانند کشورهای آمریکای لاتین آنرا قبول ندارند و در می کنند و بالاخره بعضی از کشورها داوری در دعاوی دولتی با شرکتهای خارجی را مشروط به شرایطی کرده اند که در کلیه کشورها به یک شکل عنوان نشده اند. آنجا که دولت و سازمان های دولتی به موجب قانون بدون قید و شرط قادر به ارجاع اختلافات خود به داوری نیستند مسئله ای ایجاد نمی شود. مشکل وقتی بروز می کند که در قراردادی که میان دولت یا یک سازمان دولتی و یک شرکت خصوصی خارجی منعقد می گردد ارجاع اختلافات احتمالی به داوری شرط می شود, در حالیکه قانون دولت طرف معامله یا داوری را کلا رد می کند و یا آنرا مشروط به شرطی می کند _ چون تصویب هیات وزیران و یا تصویب مجلس و امثال آن. در چنین حالتی, چه اعتباری می تواند برای شرط داوری منعکس در قرارداد طرفین قائل شد؟ آیا دولت و یا سازمان امضاء کننده شرط داوری می تواند شرط را به این بهانه که قانون وی آنرا رد و یا مشروط به رعایت پاره ای شرایط می کند؟ مردود و باطل اعلام و از مراجعه به داوری خودداری نماید؟ مسلم است که هرگاه در قرارداد فیمابین قید شده باشد که اعتبار شرط داوری موکول به تصویب بعدی مقام و مرجعی است که قانون دولت و یا سازمان دولتی امضاکننده معین نموده است, شرط داوری جز با تصویب بعدی مقام و مرجع مزبور قابل عنوان کردن نیست. ولی هرگاه چنین تصریحی در قرارداد نشده باشد چه اثری بر شرط داوری مترتب خواهد بود؟ پاسخ به این سئوال مستلزم بررسی اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع اختلافاتشان به داوری از نظر حقوق بین الملل است, که موضوع بخش دوم این مقال را تشکیل می دهد.

بخش دوم: اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری بین المللی از نظر حقوق بین الملل

قبل از اینکه پاسخ سئوالی را که در بالا مطرح نمودیم بدهیم, لازم است یک نکته را روشن کنیم. وقتی صحبت از اختیار دولت و سازمان های دولتی می کنیم, منظور ما این نیست که چه مقامی از مقامات دولتی و یا چه فردی از مسئولین فلان سازمان دولتی حق امضاء قرارداد داوری را دارد. این سئوالی است که پاسخ دادن به آن بسیار دشوار است و اصولا هر کشوری خود و به موجب قوانین داخلی خودش معین می کند که چه مقام و یا مسئولی و تحت چه شرایطی حق امضاء و قبول یک شرط داوری را دارد(۶۱). منظور از اخیتار دولت و سازمان های دولتی اجازه خود دولت و سازمان ها است که به عنوان اشخاص حقوقی ممکن است حق ابراز اراده خود را به قبول داوری داشته یا نداشته باشند.

از این توضیح مختصر که بگذریم باید گفت که هیچ قاعده بین المللی یافت نمی شود که بطور کلی و صرف نظر از محتوای حقوق داخلی کشورها, آنها را به قبول داوری بین المللی در روابط تجاریشان با اشخاص خارجی مجبور نماید. معذلک دولت های مختلف می توانند, از طریق انعقاد کنوانسیون های بین المللی مختلف می توانند, از طریق انعقاد کنوانسیون های بین المللی و یا توافق های دو جانبه متعهد شوند که منازعاتشان را از طریق مراجعه به داوری حل و فصل نمایند و آرائی را که بر همین اساس صادر می شوند به مرحله اجرا در آورند. هرگاه چنین کنوانسیون هائی وجود داشته باشند, دولت های امضاء کننده باید مفاد آنها را مورد عمل قرار دهند (الف). برعکس در مواردی که اجرای چنین کنوانسیون هائی بر مورد متنازع فیه قابل اعمال نباشد, باید دید مقررات چه سیستم حقوقی را به مرحله اجرا در آوریم تا معلوم شود که دولت و یا سازمان دولتی امضاء کننده قرارداد داوری, قرارداد صحیحی امضاء کرده است(ب).

الف: راه حل مساله از نظر حقوق بین الملل قراردادی (۶۲)

مطالعه کنوانسیون های مهم راجعه به داوری نشان می دهد که مساله اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری, مورد توجه چندانی قرار نگرفته است. کنوانسیون نیویورک مورخ ۱۰ ژوئن ۱۹۵۸ برای شناسائی و اجرای آرای داوری خارجی (۶۳) _ مثلا_ در خصوص این موضوع ساکت است. تنها چیزی که کنوانسیون در این رابطه عنوان می کند این است که مرجعی که از او درخواست اجرای حکم داوری شده است حق ندارد از شناسائی و صدور اجرائیه (۶۴) خودداری کند, مگر آنکه طرفی که حکم علیه او ارائه می شود ثابت کند که طرفین قرارداد (داوری), به موجب قانون حاکم بر آنها, فاقد اهلیت می باشند… این صراحتاً بدین معنی است که هر کشوری در این خصوص قاعده ای را انتخاب می کند که ضروری تشخیص می دهد. به عبارت دیگر, این خود کشورها هستند که _ بدون اینکه هیچگونه تعهد بین المللی آنانرا موظف کند _ تصمیم خواهند گرفت که آیا دولت و سازمان های دولتی یا شرکت های تحت کنترل دولت اهلیت مراجعه به داوری خواهند داشت یا خیر (۶۵).

به نظر نمی رسد که عدم اشاره کنوانسیون به الزام کشورهای تصویب کننده به قبول داوری بین المللی ناشی از عدم تمایل دولت های جهان به داوری بین المللی بوده باشد. آنچه احتمال می رود این است که کشورها نخواسته اند به قبول شرطی تن دردهند که بطور کلی آنان را در کلیه روابط تجاریشان مکلف به مراجعه به داوری بین المللی می کند. بویژه آنکه نمی توان کلیه عملیات تجاری و اقتصادی دولت ها را بی تاثیر در حاکمیت آنان دانست. به نظر پرفسور ساندرز, اختیار مراجعه به داوری در زمینه قراردادهای تجاری سنتی _ نظیر بیع_ نمی تواند خود بخود به دیگر روابط اقتصادی تعمیم داده شود. وی در این خصوص چنین می گوید: تردیدهای من زمانی آغاز می شوند, که دولت حق امتیازی را به یک شرکت خارجی اعطا می کند. در چنین قراردادی ممکن است که طرفین راه حل را درخود قرارداد قید نمایند یعنی شرط کنند که مقررات کنوانسیون نیویورک قابل اجرا خواهد بود. در غیر این صورت, عقیده من این است که قاعده مندرج در کنوانسیون به چنین قراردادی قابل اعمال نخواهد بود (۶۶).

بر عکس کنوانسیون نیویورک, کنوانسیون اروپائی مورخ ۲۱ آوریل ۱۹۶۱ راجع به داوری تجاری بین المللی (۶۷) بطور صریحی چنین اعلام می دارد که : (اشخاص حقوقی, که طبق قانون حاکم بر آنان اشخاص حقوقی تابع حقوق عمومی محسوب می شوند, اختیار خواهند داشت قراردادهای داوری را امضاء کنند (و اینگونه قراردادها دارای اعتبار قانون خواهند بود)) (۶۸). گرچه مفهوم مسلم است که کنوانسیون دولت و سازمان های دولتی تحت نظارت و کنترل آنرا مورد نظر داشته است. قبول و اجرای کنوانسیون از ناحیه کشورها به معنی این خواهد بود که این کشورها مکلف به قبول اهلیت دولت و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری هستند. معذلک قسمت دوم ماده ۲ بالا بهدولت ها امکان می دهد که اجرای کنوانسیون را محدود به موارد خاص کنند (۷۰).

در هر حال کنوانسیون اروپائی جز در مورد اختلافات بین المللی دارای جنبه تجاری قابل اجرا نیست, به عبارت دیگر مقررات کنوانسیون تنها در مواردی قابل اجرا است که عمل دولت ها و یا اشخاص حقوقی تابع حقوق عمومی نظیر عمل شرکت های خصوصی است. به همین دلیل می توان گفت که کنوانسیون به مسائلی نظیر اعطاء حق امتیاز از ناحیه دولت ها قابل اجرا نیست, چرا که این عملی است که اشخاص حقوقی خصوصی قادر به انجام آن نیستند.

کنوانسیون دیگری که در آن اختیار دولت ها و سازمان های دولتی به مراجعه به داوری بین المللی شناخته شده است, کنوانسیون تنظیمی بانک بین المللی ترمیم و توسعه می باشد که مرکز بین المللی برای حل و فصل اختلافات ناشی از سرمایه گذاری میان دولت ها و اتباع دولت های صراحتاً برای رفع اختلافات میان دولت ها و اشخاص خصوصی ایجاد شده است نمی تواند چیزی جز قبول داوری بین المللی میان اشخاص مزبور را بپذیرد و کشورهائی که آنرا امضاء کرده و می کنند باید برای دولت و اشخاص حقوقی عمومی خود این حق را بشناسند که در صورت بروز اختلافات با اشخاص خارجی خصوصی دعوی خود را نزد مرکز داوری موضوع کنوانسیون مطرح نمایند.

همانطور که ملاحظه می شود, حقوق بین الملل قراردادی در مجموع نقش چندانی در یکسان کردن راه حل مسئله ای که ما را بخود مشغول نموده نداشته است و در هر حال تنها در نادر مواردی بکار گرفته می شود که بتواند حاکم برقرارداد تلقی شود. مقررات کنوانسیون های موجود در مورد اکثر کشورهای جهان قابل اجرا نیستند و در خصوص قراردادهائی که در رابطه با این کشورها منعقد می گردد تنها مقررات حقوق بین الملل خصوصی و به عبارت مشخص تر قواعد تعارض قوانین است که تعیین می کند, که برای تشخیص اختیار دولت و سازمان های دولتی در ارجاع به داوری چه قانون داخلی قابل اجرا خواهد بود.

ب : اختیار دولت وسازمان های دولتی در ارجاع به داوری از نظر حقوق بین المللی خصوصی

از نقطه نظر حقوق بین المللی خصوصی به معنی سنتی آن _ یعنی سیستم تعارض قوانین_ برای آنکه معلوم شود دولت یا سازمان دولتی طرف قرارداد داوری می توانسته است شرط داوری را امضاء کند یا خیر, باید ابتدا قانون ملی حاکم بر شرط را پیدا کنیم و سپس با مطالعه قانون مزبور نظر دهیم که شرط داوری صحیحاً ایجاد شده است یا خیر. اما, این روش سنتی مراجعه به سیستم تعارض قوانین امرزو آهسته آهسته در میان داوران بین المللی متروک می شود. این طرز عمل داوران بین المللی را با مطالعه آرائی که در این خصوص صادر گردیده است پس از مطالعه مساله از نقطه نظر سیستم تعارض قوانین, بررسی خواهیم نمود.

۱ _ راه حل مساله در سیستم تعارض قوانین

بهتر است برای فهم آسان تر مطلب این قسمت از مقال را با طرح یک مثال شروع کنیم. در یک قرارداد بین المللی, شرطی گنجانده می شود که به موجب آن در صورت بروز اختلاف میان طرفین در خصوص اجرای قرارداد, مساله به داوری ارجاع شود و حال آنکه قانون دولت امضاء کننده_ هرگاه خود دولت امضاء کننده قرارداد باشد_ و یا قانون دولت متبوع یکی از طرفین, مراجعه به داوری بین المللی را ممنوع و یا موکول به تصویب هیات وزیران و یا مجلس نموده است. چه اعتباری بر شرط داوری منعقده مترتب است؟ برای تشخیص این مساله باید ابتدا معین نمود چه قانون بر شرط داوری حکومت می کند, هرگاه قانون ملی حاکم بر شرط اعتبار آنرا مورد تاکید قرار دهد طرفین مکلف به مراجعه داوری خواهند بود و الا شرط باطل خواهد بود. اما به چه قانونی حاکم بر صحت و اعتبار شرط داوری است؟

در کشورهای انگلو ساکسون مساله بیشتر در لفاف تئوری مصونیت قضائی دولت ها مورد بررسی قرار گرفته است. بموجب این تئوری, دولتی که از روی اراده می پذیرد که در صورت بروز اختلاف در اجرای قراردادی که با شرکت خارجی منعقد نموده است اختلاف به داوری یک یا چند داور واگذار شود, الزاماً از حاکمیت خود صرف نظر نموده و بدین ترتیب نمی تواند بعداً, به استناد اینکه قانون داخلی اش او را از مراجعه به داوری ممنوع نموده است, از قوبل داوری خودداری کند.

در انگلستان, قبل از قانون موسوم به state Immunity Act قبول داوری به وسیله دولت دلیل عدول وی از مصونیت قضائی محسوب نمی شد, مگر بعد از بروز نزاع (۷۲). راه حل قانون فعلی در این خصوص متفاوت است یعنی چه قبل و چه بعد از بروز نزاع, قبول داوری از ناحیه دولت امضاء کننده قرارداد به منزله عدول از مصونیت قضائی محسوب می شود (۷۳) اما انتخاب قانون انگلیس به عنوان قانون حاکم بر قرارداد به معنی انتخاب صلاحیت دادگاههای انگلیس بلکه این نکته باید صراحتاً در قرارداد قید شده باشد(۷۴).

در آمریکا قانون موسوم به Foreign sovereign Immunity Act صراحتاً قید کرده است که قبول داوری بوسیله یک دولت دلیل عدول وی از مصونیت قضائی و البته مصونیت داوری است. رویه قضائی بر این است که چنین دولتی نمی تواند بعداً به بهانه حق اعمال حاکمیت و داشتن مصونیت قضائی در داوری شرکت نکند (۷۵). این نظر بعداً در پرونده اختلاف میان دولت لیبی و یک شرکت آمریکائی لیبیائی(۷۶) و نیز در پرونده مربوط به اختلاف میان جمهوری گینه و یک موسسه آمریکائی, مورد تایید قرار گرفته است(۷۷).

در تمام پرونده های مورد بحث, دولات های معامله برای عدم شرکت در داوری متوسل به اصل حاکمیت و مصونیت قضائی خود شده اند و نه به مصونیت و یا محدودیت قانون شخصی خود. بدین ترتیب مساله از جهت اینکه چه قانونی بر صحت چنین شرط داوری حاکم است_ قانون شخصی دولت یا قانون قرارداد _ مورد بررسی قرار نگرفته است و معلوم نیست که در صورت عنوان کردن حاکمیت قانون شخصی دادگاه های انگلوساکسون چه راه حلی را ارائه می دهند.

در فرانسه, برعکس, مساله اختیار دولت و سازمان دولتی در مراجعه به داوری از دیدگاه قواعد تعارض قوانین, بسیار مورد بحث بوده است. پاره ای از آراء دادگاههای انی کشور اختیار دولت را به اهلیت اشخاص خصوصی تشبیه کرده و در نتیجه آنرا تابع قانون شخصی دولت دانسته اند. یکی از معروفترین این آراء رای دادگاه شهرستان سن است در پرونده موسوم به Myrtoom steamship (78). به موجب این پرونمده, دولت فرانسه در سال ۱۹۴۰ از شرکت یونانی Myrtoom steamship یک کشتی اجاره کرده بود. قرارداد متضمن یک شرط داوری بود و داوری می بایست در لندن واقع می شد. داوری انجام گرفت بدون آنکه طرف فرانسوی در جلسات شرکت نماید. پس از حکم, دولت فرانسه از اجرای آن خودداری نمود. رئیس دادگاه سن دستور اجرای حکم داوری را صادر نمود که مورد اعتراض دادستان قرار گرفت. استدلال دادستان در عدم قبول حکم این بود که مطابق مواد ۱۰۰۴ و ۸۳ قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه _ یعنی قانون شخصی (ملی) دولت طرف پرونده _ دولت و نیز سازمان ها و شرکت های دولتی مجاز به قبول و امضای شرط داوری نیستند و چون امضای شرط داوری در قرارداد مورد اختلاف, برخلاف قانون صورت گرفته است, شرط مزبور باطل است و در نتیجه دادگاه حق نداشته است بر اساس یک شرط باطل به پرونده رسیدگی کرده و دستور اجرای رای را صادر نماید. دادگاه استیناف پاریس این نظر را مردود دانست (۷۹) و اعلام نمود که صدور دستور اجرای حکم از ناحیه دادگاه نخستین صحیح بوده است, زیرا دولت فرانسه که حین قرارداد به اجرای قانون انگلیس _ قانون قرارداد _ تن داده بود می بایست محتوای این قانون را در مورد اهلیت دولت در مراجعه به داوری محترم شمارد و نمی تواند به بهانمه اینکه قانون شخصی اش او را از مراجعه به داوری ممنوع می سازد, از زیر بار تعهداتی که قرارداد به عهده اش گذاشته است شانه خالی کند.

به نظر دادگاه عدم اهلیت دولت, محدود به قراردادهای داخلی است و قابل اعمال در خصوص قراردادهائی که جنبه بین المللی داشته باشند, نیست.

قراردادن اختیار دولت در مراجعه به داوری تحت حکومت قانون قرارداد _ چنانکه رای دادگاه استیناف پاریس عنوان نموده است _ مورد انتقاد دانشمندان حقوق فرانسه قرار گرفته است . به نظر Motulsky (80) مساله ارتباطی به مشروعیت (۸۱) شرط داوری ندارد بلکه مربوط است به قدرت دولت به اینکه چنین شرطی را امضاء کند. به عبارت دیگر مساله یک مساله مربوط به اهلیت دولت است و این چیزی است که به موجب حقوق بین الملل خصوصی فرانسه تابع قانون شخصی است و نه قانون قرارداد. نویسنده مزبور البته قبول می کند که راه حل پیشنهادی دادگاه استیناف از لحاظ عملی و منطقی درست است ولی استدلال حقوقی دادگاه را مورد تردید قرار می دهد. به نظر وی دادگاه فرانسه می توانست در این مورد به تئوری لیزاردی متوسل شود که به موجب آن اصل بر این است که اهلیت اشخاص تابع قانون شخصی آنان است جز در موردی که طرف خارجی حقاً بتواند ثابت کند که از اینکه قانون شخصی طرف مقابل او را غیر اهل می شناخته بی اطلاع بوده است. همین عقیده از ناحیه Loussouarn مورد تایید قرار گرفته است. به عقیده این متخصص بزرگ حققو بین الملل خصوصی مساله مورد بحث ارتباطی به اعتبار موضوعی شرط داوری ندارد بلکه یک مسئله مرتبط با اهلیت انجام معامله است که رویه قضائی سنتی فرانسه آنرا تابع قانون شخصی متعاملین می داند (۸۲).

با وجود این انتقادات , دیوان کشور فرانسه در رای موسوم به san carlo ارتباط ممنوعیت دولت و سازمان های دولتی در مراجعه ره داوری را با مسئله اهلیت موضوع بند (۳) از ماده (۳) قانون مدنی مورد تردید قرارداده و آرنا با قانون قرارداد مرتبط دانسته است (۸۳). این نظریه نیز مورد ایراد قرار گرفته است. به نظر پرفسور گلدمن (۸۴) این عقیده که اعتبار شرط داوری به محتوای قانون حاکم برقرارداد ارتباط پیدا می کند این تالی فاسد را دارد که انسجام رژیم حقوقی اعتبار شرط داوری را در قراردادهای بین المللی از میان بر می دارد از طرف دیگر _ به نظر این حقوقدانان _ هرگاه شرط داوری تابع قانون فرانسه باشد شرط باطل خواهد بود. این است که وی پیشنهاد می کند که دادگاهها نباید اصلا به سیستم تعارض قوانین برای جستجوی قانون حاکم بر شرط داوری متوسل شوند بلکه باید مستقیماً قاعده ای را بر شرط حاکم کنند که جنبه بین المللی دارد و به موجب آن ممنوعیت دولت در مراجعه به داوری یک قاعده داخلی است وقابل اجرا در روابط بین المللی دولت فرانسه نیست.

این نظری است که دیوان کشور فرانسه سرانجام در رای موسوم به Galakis اتخاذ کرده است (۸۵). در این رای که در تایید رای ۲۱ فوریه ۱۹۶۹ دادگاه استیناف پاریس مطرح شده است, دیوان کشور به این اکتفا می کند که دادگاه تالی تنها می بایست به این سئوال پاسخ دهد که آیا ممنوعیت دولت در مراجعه به داوری خاص قراردادهای داخلی است یا در مورد یک قرارداد بین المللی که برای رفع نیازهای بین المللی و مطابق شرایط مورد قبول عرف تجارت دریائی منعقد گردیده است, نیز صادق است. به نظر دیوان مزبور دادگاه به حق تصمیم گرفته است که ممنوعیت مورد بحث قابل تسری به یک چنین قرارداد (بین المللی) نیست.

بدین ترتیب دیوان کشور فرانسه بطور ضمنی قبول می کند که قانون حاکم بر مساله ممنوعیت دولت در ارجاع به داوری قانون کشور فرانسه است که دولت را از مراجعه به داوری در قراردادهای بین المللی منع نمی نماید. البته متن مواد قانون آئین دادرسی مدنی تفاوتی میان روابط داخلی و بین المللی نگذاشته است. لیکن, رویه قضائی فرانسه در موارد دیگر نیز میان روابط داخلی و بین المللی تفاوت قائل شده است. مثلاً در رای معروف Messageries Maritimes مورخ ۲۱ ژوئن ۱۹۵۰, دیوان کشور فرانسه, شرط پرداخت به طلای موجود در قرارداد بین المللی را با وجود آنکه قانون داخلی حاکم بر قرارداد آنرا باطل اعلام می کرد, کاملا صحیح دانسته بود (۸۶).

رای دویان کشور فرانسه در پرونده Galakis چیزی جز دنباله رویه این کشور در پرونده Messageries Maritimes نیست: روابط بین المللی نیازمند قواعد ویژه ای است که الزاماً در روابط داخلی بکار گرفته نمی شوند.

بحث دکترین و رویه قضائی فرانسه بر سر ممنوع و یا مجاز بودن مراجعه دولت به داوری در واقع ناشی از عدم صراحت مواد آئین ندادرسی مدنی در خصوص مساله است. همانطور که در بخش اول این مقاله دیدیم, در پاره ای از کشورها قانونگذار داخلی صراختاً مراجعه به داوری بین المللی را برای دولت ممنوع و یا محدود می سازد. در ایران محدودیت در مراجعه به داوری برای دولت به اندازه ای مهم تلقی گردیده است که جایش در قانون اساسی گنجانده شده است. ممنوع یا محدود کردن دولت در این خصوص به خاطر الزامات اقتصادی و تجاری این کشورهاست. در چنین حالتی آیا می توان دولت ممنوع کننده را ملحق دانست که در روابط بین المللی اش به قانون شخصی خود متوسل شود و از مراجعه به داوری خودداری کند؟
اغلب داورهای بین المللی به این سئوال پاسخ منفی داده اند.

۲_ راه حل مساله از نظر داورهای بین المللی

البته داورهای بین المللی در توجیه نظریات خود مبنی بر عدم مقبول ممنوعیت و یا محدودیت های پیش بینی شده توسط قوانین داخلی استدلالات متفاوتی نموده اند . در پاره ای از تصمیمات, داوران جستجو کرده اند ببینند آیا ممنوعیت دولت امضاء کننده شرط داوری از مراجعه به داوری از لحاظ بین المللی نیز قابل اجرا است یا خیر. آندره پانشو (۸۷) در یکی از آراء خود می گوید که حقوق داخلی کشور امضاء کننده (شرط داوری) چیزی جر آنچه که حقوق مشترک (۸۸) کشورها را تشکیل می دهد نیست. به نظر وی, وقتی که دولت مورد بحث قرارداد را تحت شرایط موجود در حقوق خصوصی و با هدفی کاملا تجاری منعقد می کند قادر است قانوناً برای رفع اختلافات ناشی از چنین قراردادی به داوری مراجعه نماید(۸۹). بسیاری از آراء داوری در همین راستا, با تفسیر قانون داخلی کشورهای امضاء کننده شرط داوری نظر داده اند که قانون داخلی این کشورها با قاعده عمومی صحت قبول داوری از سوی دولت تفاوتی نداشته و شرط داوری امضاء شده از ناحیه دولت معتبر است (۹۰) بعضی آراء داوری چنین اظهار نموده اند که دولتی که قبول نموده در صورت بروز اختلاف در اجرای قراردادی به داوری مراجعه نماید نمی تواند خود را در معرض ایراد venire contra Factum proprium قرار دهد. چنین رفتاری طبق اصول کلی حقوق و ماده (x) قانون (کشور امضاء کننده شرط داوری) مردود شناخته شده است .(۹۱) به عبارت دیگر چنین رفتاری از ناحیه دولت, مخالف اصل حسن در امور تجاری شناخته می شود و محکوم است (۱_۹۱).

به هر حال, اساس آراء داوری هر چه باشد, اغلب این آراء بطور سیستماتیک ادعای دولت ها را مبنی بر اینکه مجاز به مراجعه به داوری نیستند مردود اعلام کرده اند. نویسندگان چندی این قاعده را دارای جنبه بین المللی می دانند. پروفسور Jimeny de Arechage رئیس سابق دادگاه بین المللی دادگستری در این مورد چنین می نویسد:

رویه های قضائی گذشته نشان می دهند که دولتی که شرط داوری را امضاء می کند قانوناً نمی تواند به اراده یکطرفه و مثلاً با تغییر محتوای حقوق داخلی خود و یا فسخ یکجانبه قرارداد و یا امتیاز, از زیر بار تعهدی که شرط داوری به دوش او گذاشته است شانه خالی (۹۲). از نظر prosper weil دولت (که یک قرارداد داوری را امضاء کرده است) محق نیست که بطور یک جانبه آئین رسیدگی به اختلافاتی را که خود قبول کرده است زی پا بگذارد چه بطور غیر مستقیم عمل کند_ مانند موردی که رژیم حقوقی اعتبار شرط داوری را تغییر می دهد _ چه به طور مستقیم و با خودداری کردن از قبول داوری چنانکه در قرارداد طرفین مقرر شده است یا با مانع ایجاد کردن دراجرای شرط داوری. چنین عملی را ناحیه دولت, عمل غیر قانونی (۹۳), محسوب می شود ( و مردود است) (۴۹). بالاخره احمد صادق القشیری, احترام به شرط داوری را از ناحیه دولت ها پس از تصویب مقامات دولتی صالح, از تعهدات اساسی دولت امضاء کننده قرارداد می داند(۹۵).

بدین ترتیب اکثریت داوران و نویسندگان حقوق براساس اصل احترام به تعهدات, دولت ها را همچون اشخاص خصوصی تلقی کرده و آنها را مکلف به اجرای شرط داوری می کنند که مقامات صالح امضاء نموده اند بدون آنکه این سئوال را ابتدائاً مطرح کنند که قانون حاکم بر اعتبار شرط داوری_ از جهت اهلیت دولت و سازمان های تابعه آن _ چه قانونی است.

پاره ای از نویسندگان حقوق ۱ ۹۵) چنین می گویند که این مساله که دولت ها نمی توانند به استناد ممنوعیت و یا محدودیت های حقوقی داخلی خود شرط داوری منعقده توسط آنها را از اعتبار ساقط کنند, یک قاعده ماهوی حقوقی بین المللی خصوصی تلقی می شود, همانگونه که اصل حاکمیت اراده به طرفین اجازه می دهد که, در یک قرارداد دولتی قواعد حقوقی حاکم بر قرارداد را معین کنند. این نظری است که در هر حال در حدود هیجده سال پیش در یکی از آراء داوری اطاق بازرگانی بین المللی عنوان شده است. به موجب این رای:
نظم عمومی بین المللی با حدث و شدت مخالفت این امر است که یک ارگان دولتی, که با اشخاص خارجی معامله می کند, بتواند بصورت آشکار و با علم و اراده شرط داوری را امضاء کند تا اعتماد طرف مقابل را جلب نماید و سپس ادعا کند که قول خود وی باطل بوده است, خواه این مساله در جریان رسیدگی داوری مطرح شود و خواه در مرحلهاجرای حکم داوری .(۹۶).

همین نظر اخیراً , در رابطه با ادعای شرکت های خارجی علیه ایران مورد تایید قرار گرفته است. یکی از این پرونده های پرونده ای است که شرکت ملی نفت ایران را در برابر شرکت الفبا آکیتی قرار می داد. داور پرونده پروفسور Gomard ادعای شرکت ملی نفت ایران را مبنی بر اینکه این شرکت نمی تواند, به دلیل وجود اصل ۱۳۹ قانون اساسی, بدون تصویب مجلس به داوری مراجعه کند, مردود دانسته است. به نظر داور مزبور به موجب حقوق بین الملل (عمومی) دولت مکلف به اجرای تعهدی است که به موجب آن قبول نموده است که در صورت اختلاف با طرف خارجی موضوع اختلاف به داوری ارجاع شود و نمی تواند بصورت یک جانبه و با برقراری مقررات حقوق داخلی تعهد خود را کان لم یکن نماید(۹۷). تقریباً در همان زمان, در پرونده فراماتوم به طرفیت سازمان انرژی اتمی ایران, داوران ضمن تایید اهلیت سازمان انرژی اتمی به امضاء قرارداد داوری, از اهلیت دولت به قبول شرط داوری بعنوان یک اصل کلی حقوق یاد می کنند. به نظر آنان: این اصل کلی, که امروزه در سراسر جهان مورد شناسائی قرار گرفته و چه در روابط میان دولت ها و چه در روابط میان اشخاص خصوصی و بدون توجه به اساس آن _ نظم عمومی بین المللی, عادات تجاری بین المللی یا اصل شناخته شده توسط حقوق بین الملل عمومی یا حقوق داوری بین المللی و یا Lex Mercatoria اعمال می شود, مانع آن است که دولت ایران بتواند تعهد مراجعه به داوری را که خود و یا یک سازمان عمومی دولتی مثل سازمان انرژی اتمی امضاء کرده است, نادیده بگیرد. (۹۸)

این اظهار نظرها البته اغراق آمیز است. درست است که داوران بین المللی که اغلب وابسته به جهان غرب و یا لااقل متاثر از فرهنگ حقوقی آن هستند ممنوعیت حقوق داخلی کشورها را در ارجاع دعاوی دولتی به داوری مردود دانسته اند, ولی اساس حقوقی قابل قبول عموم برای نظرات خود معرفی ننموده اند, ولی اساس حقوقی قابل عموم برای نظرات خود معرفی ننموده اند. شاید بتوان قبول نمود که عدالت و دولت پذیرفته نشود. ولی نمی توان دولت ها را به حساب وجود یک قاعده به اصطلاح بین المللی از اتخاذ تصمیماتی که آنها دررابطه با سیاست اقتصادی و تجاری خود اتخاذ می کنند محروم نمود. تجربه تلخ کشورمان که تقریباً در اغلب پرونده هائی که نزد داوران بین المللی مطرح شده محکوم به بی حقی شده است, نشان می دهد که در ارتباط با داوری بین المللی نهایت احتیاط ضروری است. این که اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران مراجعه به داوری را برای دولت و سازمان های دولتی ممنوع نکرده است مسلماً راه حل عاقلانه ای است ولی محدودیت هائی که در این رابطه در اصل مزبور آمده است باید توسط داوران مورد توجه قرار گیرد. در پرونده های الف آکتین و فراماتورم که قبلاً به آن اشاره شد, تاثیر تغییر بعدی قانون ایران در مورد مجاز بودن دولت به مراجعه به داوری شاید حقاً قابل قبول نبود, لیکن از زمان تصویب قانون اساسی, قراردادهای داوری که بدون رعایت تشریفات مندرج در اصل ۱۳۹ منعقد شده باشد باید باطل تلقی گردد مگر پس از تصویب مجلس. هیچ اصل بین المللی شناخته شده در جهان بدان گونه که رای فراماتورم عنوان کرده است وجود ندارد که خلاف این ادعا را ثابت کند. پاره ای از حقوقدانان, ضمن قبول اینکه نظم عمومی داخلی کشورها کم کم در مقابل آزادی عقد قرارداد جا خالی می کند, به هیچوجه قبول ندارد که این رشد آزادی نشان وجود یک نظم عمومی واقعاً بین المللی باشد (۹۹) و همانگونه که یکی از مفسرین کنوانسیون واشنگتن (۱۰۰) عنوان کرده است حتی این کنوانسیون که برای رفع اختلافات میان دولت ها و اشخاص خصوصی تنظیم دشه است, اهلیت دولت در مراجعه به داوری مرکز بین المللی موضوع کنوانسیون را مساله ای مرتبط با حقوق داخلی دولت امضاء کننده می داند (۱۰۱). به عبارت دیگر این قانون شخصی دولت امضاء کننده شرط داوری است که تعیین می کند آیا دولت و یا سازمان دولتی تابعه آن دارای اهلیت مراجعه به داوری در حل اختلافات خود با طرف خارجی هست یا خیر. این راه حلی است که با قواعد کلاسیک حقوق بین المللی خصوصی که اهلیت را تابع قانون شخصی می داند موافق است و بی شک مورد قبول دولت ها و بویژه دولت های جهان سوم است که نسبت به داوری بین المللی نظر چندان خوشی ندارند.

این راه حل از لحاظ مقررات حقوق بین الملل عمومی نیز غیر قابل انتقاد به نظر می رسد, زیرا غیر ممکن است که به صرف اینکه دولت یک قرارداد داوری امضاء کرده است قانون ملی آن برای تعیین صلاحیت ارگان هایش به نفع قانون دیگری کنار زده شود. لفظ صلاحیت البته شامل اهلیت دولت هم می شود. همانطور که گفته اند: مساله ای که مطرح اسن این نیست که آیا دولت می تواند قراردادی را که امضاء می کند تابع یک قانون خارجی قرار دهد یا خیر, کاری که می تواند انجام دهد. مساله این است که ارگان های اداری غیر مقننه دولت صلاحیت و به عبارت دیگر اهلیت امضاء قرارداد داوری را دارند یا خیر, در حالیکه تنها قانون حاکم بر این صلاحیت قانون داخلی کشور امضاء کننده است (۱۰۲).

این راه حل ممکن است غیر منصفانه باشد, ولی از نظر حقوق بین الملل عمومی کاملاً قابل قبول است, تنها راه حلی که باقی می ماند این است که دولتی که قرارداد داوری را منعقد نموده و سپس بطلان آن را مطرح می کند مقصد قلمداد و از نقطه نظر بین المللی مسئول شناخته شود. در این خصوص شرکت خارجی بیگانه می تواند از حمایت دیپلماتیک کشور خود برخوردار شود و از طریق دولت خویش مطالبه خسارت نماید.

نتیجه کلی

مطالعات و بررسی های انجام شده نشان می دهد که مساله اختیار دولت ها و سازمان های دولتی در مراجعه به داوری تجاری بین المللی, دستخوش تحولی عمیق گردیده است.

در ابتدا مراجع و داوری در پی حل این مساله بودن که آیا, بموجب قانون حاکم بر قرارداد, و یا قانون شخصی دولت امضاء کننده شرط داوری, شرط مزبور صحیحاً منعقد شده و یا به لحاظ ممنوعیت موجود در قانون دولت مورد نظر شرط داوری باید باطل اعلام گردد. پیدا کردن راه حل قضیه مستلزم مراجعه به سیستم تعارض قوانین و یافتن قانون حاکم بر شرط داوری بود. در این راستا, عقیده غالب بر این بود که صحت یا بطلان شرط داوری بستگی به محتوای قانون شخصی دولت مورد نظر دارد. چه این قانون است که معین می کند دولت و یا سازمان دولتی طرف قرارداد داوری اهلیت امضاء و قبول چنین قراردادی را داشته است یا خیر.

آراء مراجع قضائی و داوری در سال های اخیر ظهور یک قاعده جدید را در تصمیماتی این مراجع نشان می دهد که بموجب آن هر شرط داوری و یا حقیقی از سوی دیگ منعقد می شود, دارای اعتبار است, بدون آنکه لازم باشد برای تعیین صحت شرط به قانون ملی خاصی مراجعه شود. اغلب آراء داوری از این قاعده بعنوان یک قاعده بین المللی یاد می کند.

پاره ای آراء داوری حتی اساس و پایه این قاعده به اصطلاح بین المللی را که به زعم آنان مستقیماً بعنوان یک قاعده ماهوی قابل اعمال است, معین نمی کنند.

در آرائی نیز که داوران خواسته اند اساس حقوقی قاعده مزبور را بیان نمایند, وحدت نظر وجود ندارد. پاره ای از آن به عنوان یک اصل کلی حقوقی یاد می کنند. یعضی آنرا بر پایه اصل احترام به تعهدات دولت ها استوار کرده اند. عده ای آنرا ناشی از رعایت نظم عمومی بین المللی و جز آن می دانند.

این تشتت آراء, البته, دلیل تمایل داروران بین المللی بر عدول از قوانین داخلی کشورها است که در راستای کوشش حقوقدانانی ابراز می شود که از نیمه دوم قرن حاضر به بعد, اصرار داشته اند به تئوری موسوم به Lex Mercatoria جامعه عمل بپوشانند. بهموجب این تئوری آنچه بر روابط بازرگانان بین المللی حامن است نه قوانین داخلی کشورها بلکه نظام حقوقی فراملی است که مشترک میان ملل مختلاف , مختص روابط بین المللی و مستقل از هر گونه نظام حقوقی داخلی کشورها است(۱۰۳).

معذلک کسانی که اختیار دولت و سازمان های دولتی را یک قاعده ماهوی بین المللی دانسته و بدون مراجعه به سیستم تعارض قوانین آنرا قابل اعمال می دانند, پایه و اساس حقوقی محکمی برای این نظر خود ندارند و قصد واقعی شان این است که دولت ها و سازمان های دولتی را در حد اشخاص خصوصی قرارداده و قوانین داخلی آنان را بلااثر کنند.

چنین قصد و اقدامی _ هرچند مورد تایید اکثر داوران بین المللی است _ قابل انتقاد است. از نظر حقوقی, عدم رعایت سیستماتیک قوانین داخلی کشورها در این مورد بی احترامی به حاکمیت و اختیار آنان در تاسیس و ایجاد قواعد حقوقی متناسب با سیاست اقتصادی و تجاری آنان است. از نقطه نظر حقوق بین الملل عمومی به دولت ها باید اجازه داده شود که با وضع قانون خاص تصمیم بگیرند ارگانهای دولتی اداری, صلاحیت و اهلیت امضاء قراردادی که حل اختلاف راجع به اموال عمومی را به داوری و قضاوت اشخاصی جز دادگاههای داخلی واگذار می کند, دارند یا خیر. این است که در تعیین صلاحیت و اختیار دولت در مراجعه به داوری باید قانون خود وی را حاکم دانست و نه قانونی جز آن.

البته باید اذعان نمود که قانون حاکم بر اهلیت دولت حقاً قانون است که حین انعقاد قرارداد داوری و یا حین توافق طرفین بر مراجعه به داوری (پس از بروز نزاع) مورد اجراست و نه قانونی که بعد از عقد قرارداد مزبور توسط دولت قرارداد ایجاد و یا تغییر داده می شود. در حالت اخیر همانطور که گفتیم عدالت ایجاب می کند که به شرط داوری هیگاه شرط بموجب قانون زمان امضاء آن معتبر بوده باشد _ ترتیب اثر داده شود. تغییر بعدی قانون دولت متعادل در این خصوص نباید تاثیری در اعتبار شرط داوری داشه باشد.

این است که اصل ۱۳۹ قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران, هر چند که قابل اجرا و اعمال به قراردادهای داوری قبل از تصویب آن نباشد, باید در مورد کلیه قراردادهای داوری منعقده با کشورهای بیگانه مورد اجرا قرار گیرد, بویژه آنکه با توجه به نحوه انشاء آن و هدفی که تنظیم کنندگان آن دنبال می کرده اند, دارای جنبه نظم عمومی می باشد.

دکتر ربیعا اسکینی

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
خبر خوش برای داوطلبان کنکور 96 سارق : خرید مواد مخدر و ترس از زنم ، مرا مجبور به سرقت کرد آمار بدهکاران دیه تصادفات رانندگی کاهش یافت شان دیوان عالی کشور در نظارت بر حسن اجرای قوانین در دادگاه ها گروکشی غیر قانونی است پلمپ 26 حلقه چاه غیر مجاز در 8 ماهه گذشته مجازات های جایگزین از آسیب های حبس جلوگیری می کند اعنال جراحی غیرضروری از تخلف ها پزشکی مراکز درمانی است ماجرای شوخی خونین پسرخاله ها در برج 14 طبقه خرید و فروش کودک به هر نوعی غیرقانونی است پیامکی که زن صیغه ای قبل از مرگ مشکوکش دریافت کرد نظام جذب و گزینش در دستگاه قضایی به دنبال شایسته گزینی است یکی از مصادیق فساد سازمان یافته جعل اسناد دولتی و اخلال در نظام اقتصادی کشور است کودکی با طعم مادری مشاغل خانگی ، کلید طلایی برای بازکردن قفل اشتغال کاهش 12 درصدی جرایم مربوط به ضرب و جرح عمدی آیا می دانید مجازات قسم دروغ چیست؟ آیا پدر اختیار و اجازه محروم کردن وراث خود از ارث را دارد ؟ ادعاهای حقوق بشری در خود آمریکا مورد چالش است مدارک و شرایط لازم در صورت مفقودی یا سرقت پلاک