موسسه حقوقی کامران میزرایی - موسسه حقوقی حامیان عدالت مطلق قبول وکالت به صورت تیمی و تخصصی قبول وکالت در دعاوی حقوقی(خانواده ،ملکی،امور شهرداری،ارث،تجاری)دعاوی کیفری،دادگاه انقلاب مالیاتی و اصل 49
اسد علی امرایی موسسه حقوقی کامران میزرایی - موسسه حقوقی حامیان عدالت مطلق قبول وکالت به صورت تیمی و تخصصی قبول وکالت در دعاوی حقوقی(خانواده ،ملکی،امور شهرداری،ارث،تجاری)دعاوی کیفری،دادگاه انقلاب مالیاتی و اصل 49
دکتر فرود امیری وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز و عضو هیات علمی دانشگاه، قبول وکالت در کلیه دعاوی حقوقی اعم از (خانواده،تجاری،ثبتی،ملکی،چک،...) و کیفری
سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی  حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
دکتر سهیل طاهری وکیل پایه یک دادگستری عضو کانون وکلای دادگستری مرکز  و استاد دانشگاه
مهدیه کتابی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری
حمیدرضا کاکاوند وکیل پایه یک دادگستری ومشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز 12 سال سابقه وکالت و 10 سال وکالت تخصصی  بانک صادرات و متخصص در دعاوی بانکی و موسسات مالی و اعتباری انجام دعاوی حقوقی به صورت گروهی در کلیه زمینه های حقوقی، ثبتی ، کیفری و خانوادگی
مرتضی دستوری وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری متخصص در امور بازار سرمایه و وکالت در هرگونه اختلافات سهام در بازار سرمایه ،وکالت در هیات داوری ماده 36 بازار سرمایه و وکالت در اختلاف خرید سهام شرکت های اجرای اصل 44 قانون اساسی
حمید رضا کاکاوند وکیل پایه یک دادگستری و مشاوره حقوقی با 12 سال سابقه وکالت و هفت سال انجام امور تخصصی وکالت بانک صادرات و متخصص در دعاوی مربوط به امور بانکی و موسسات مالی و اعتباری
احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز و دانشجوی دکتری حقوق خصوصی
اسدعلی امرایی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای مرکز

جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره09128304909 در تماس باشید.

بررسی تحولات تقنینی امر آمر قانونی - بخش اول

ارسالی توسط وکالت آنلاین وکیل پایه یک دادگستری
بررسی تحولات تقنینی امر آمر قانونی - بخش اول

از مواردی که به موجب آن ارتکاب اعمالی که در قانون برای آنها مجازات مقرر است و جرم محسوب نمی‌شود، «امر آمر قانونی» است و قانونگذار اصل تعامل جرم و مجازات را با وضع یک قاعده خاص در کنار قاعده کلی جرم و مجازات، تخصیص زده و با احراز شرایطی بر آن قاعده خاص عنصر مجرمانه بودن عمل را منتفی می‌کند.

مهدی سقیانی (کارشناس ارشد حقوق جزا و جرم‌شناسی)

بررسی تحولات تقنینی امر آمر قانونی - بخش دوم

بخش سوم

بخش چهارم

از مواردی که به موجب آن ارتکاب اعمالی که در قانون برای آنها مجازات مقرر است و جرم محسوب نمی‌شود، «امر آمر قانونی» است و قانونگذار اصل تعامل جرم و مجازات را با وضع یک قاعده خاص در کنار قاعده کلی جرم و مجازات، تخصیص زده و با احراز شرایطی بر آن قاعده خاص عنصر مجرمانه بودن عمل را منتفی می‌کند.

امر آمر قانونی دستوری است که از طرف یک مقام صلاحیت‌دار قانونی در سلسله مراتب اداری صادر می‌شود و مامور مکلف به تبعیت از آن است که این دستور باید مطابق شرع و قانون باشد و کتبی و رسمی باشد.امر آمر قانونی ازسوی قانونگذار یکی از عوامل موجهه جرم است ودر صورتی که شرایط مندرج در قانون وجود داشته باشد مأمور از مسئولیت عمل ارتکابی مبری می‌شود و در واقع عمل مأمور دیگر جرم محسوب نمی‌شود به عبارتی عنصر قانونی جرم بنا به حکم قانونگذار زائل می‌شود. در سیستم اداری و حکومتی آمر و مامور از جایگاه ویژه‌ای برخوردارند. در سیستم اداری، نظامی و قضایی، آمر و مامور، بر حسب سلسله مراتب شناخته شده و آمر به عنوان دستور دهنده و مامور هم به عنوان دستورگیرنده و مجری دستور در سازمان اداری هر اداره معرفی شده است که در مقررات مربوط رابطه‌ای بین آمر و مامور تنظیم شده است.
در قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲ مامور بسته به تقصیرش ضامن میباشد. مطابق بند (پ) ماده ۱۵۸ قانون مجازات اسلامی مصوب ۱۳۹۲، ارتکاب رفتاری که طبق قانون جرم است، در موردی که ارتکاب رفتار به امر قانونی مقام ذی صلاح باشد و امر مذکور خلاف شرع نباشد، قابل مجازات نخواهد بود. امر مقام صلاحیت‌دار و یا امر آمر قانونی اختصاص به کارمندان و ماموران دولتی (اعم از کشوری یا لشکری) دارد، به طوری که ضمن لزوم وجود قانون، عمل مستخدمین دولتی باید متکی و مبتنی بر امر مقام صلاحیت‌دار نیز باشد.

امردر لغت به معنای دستور و از جانب مقامی که در سلسله مراتب اداری در مرتبه بالاتر نسبت به فردی که به او امر نموده قرار دارد انجام می‌شود. در اصطلاح زبان انگلیسی نیز ‏order‏ به معنی و مفهوم حکم، دستور دادن و… آمده و چون قوانین ایران برگرفته از فقه امامیه و در چارچوب شرع مقدس اسلام قرار گرفته است، در حقوق کنونی، امر دستور الزامی قانونی است. امر در حقوق ایران بیشتر در حقوق اساسی و اداری و کیفری صرفاً به دلیل وجود رابطه لازم و ملزومی که بین آنها و قدرت عمومی حاکم برقرار است مورد بحث قرار میگیرد. آمر نیزدر لغت به معنی «فرمانده و کارفرما» و از یک نوع برتری نسبت به فرد یا افراد مادون خود برخوردار است که بدینوسیله از آنها کاری طلب میکند. آمر در علم حقوق به معنی «کسی که حق‌العمل کار را به دستور او کار کند» (ماده ۳۵۷ قانون تجارت) اما آمر قانونی کسی است که به حکم قانون، صلاحیت صدور دستوری را به کسی که تحت امر اول دارا باشد.آمر قانونی کسی است که به حکم قانون صلاحیت صدور دستور را به کسی که تحت امر اوست دارا باشد، سلسله مراتب یکی از خصوصیات سازمان‌های اداری و حقوق استخدامی است که به موجب آن طبق قانون، هر مامور اداره، رئیسی دارد و خود زیردست مامور دیگری می‌باشد و قانوناً باید گزارش کارها و تصمیمات خود را به مافوق بدهد و از دستورات مافوق اطاعت کند. سلسله مراتب یکی از مهمترین گونه‌های سازمان یافته رابطه‌های اجتماعی است که نمونه‌ کهن و روشن آن، سازمان‌های نظامی است. مفهوم مامور نیز در لغت یعنی فرمان داده شده، امر کرده شده، کسی که او را به کاری گماشته باشد.‏

دیدگاه حقوق اسلام نسبت به اطاعت محض:‏

علی رغم اینکه درحقوق اسلام در آیات و روایات متعدد امر به اطاعت از خدا و رسول و ولی الامر شده است، ولی در آیات و روایات متعدد دیگر مسلمانان از اطاعت کورکورانه که منتهی به ارتکاب معصیت و گمراهی می‌شود منع شده‌اند: از جمله این آیات عبارتند از:۱) آیات۱۵۱ و۱۵۲ سوره شعرا «ولا تطیعوا امر المسرفین، الذین یفسدون فی لارض و لا یصلحون» یعنی از امر افراط کنندگان پیروی نکنید، آنان که در زمین فساد می‌کنند و اصلاح نمی‌کنند.‏

۲) آیات ۵۹ و ۶۰ سوره هود «و تلک عاد جحدوا بایات ربهم و عصوا رسله و تبعوا امر کل جبار عنید و اتبعوا فی هذه الدنیا لعنته و القیامة…»‏

آیات متعدد دیگر از جمله آیات ۶۷ و ۶۸ سوره احزاب و آیه ۵۴ سوره زخرف را می‌توان دراین خصوص مستند قرار داد.‏

از جمله روایاتی که می‌توان به آنها استناد کرد عبارتند از: ۱) حدیث معروف و منقول از هر دو فرقه «لا طاعه لمخلوق فی معصیة الخالق».‏

۲) حدیث «لا دین لمن دان بطاعة مخلوق فی معصیة الخلق» یعنی کسی که خود را به خاطر فرمان برداری از مخلوق درمعصیت خالق پست می‌کند دین نداشته و احادیث متعدد دیگر؛ فقهای هر دو فرقه اسلامی نیز براین امر تاکید کرده‌اند که «هیچ فرد مسلمانی نمی‌تواند به عنوان دستور مافوق فرمان غیر شرعی او را اجرا کند و او را در جلوگیری از شعائر اسلام و غصب حقوق و آزادی‌های مشروعه و کارهای ضد اسلامی کمک و یاری کند و نیز جعل قوانین خلاف شرع و اجبارمردم بر عمل به آن و کمک به اجراکنندگان این قوانین حرام است»

بنابراین آنچه مسلم است حقوق اسلام نمی‌تواند نظریه اطاعت محض را در حوزه‌هایی که منتهی به ارتکاب معصیت می‌شود از جمله در مواردی که منتهی به خطر افتادن امنیت و کیان نظام اسلامی یا به خطر افتادن عرض و ناموس و حیات انسانی می‌شود بپذیرد؛ زیرا در اسلام میزان اطاعت از اولی الامر یا روسا و فرماندهان نامحدود نیست بلکه مقید به این امر است که منتهی به ارتکاب معصیت نشود، لکن در قوانین حکومتی که نقص آنها منتهی به ترک واجب یا ارتکاب به حرام نسیت مثل قوانین تعزیرات حکومتی، مقررات استخدامی و قوانین مالی دولت، پذیرش نظریه اطاعت محض برای انسجام درامور و انضباط اداری به نظر، مخالف با شرع نبوده و می‌تواند مورد استفاده قرار گیرد. هرچند این نظر صراحتا در جایی ذکر نشده است، ولی با تایید مواد ۵۴۷، ۵۷۹ و… قانون مجازات اسلامی مصوب سال ۱۳۷۵ و ماده ۹۱قانون محاسبات سال ۱۳۶۶ توسط شورای نگهبان و همچنین خلاف شرع اعلام نکردن ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری مصوب سال ۱۳۴۵ توسط شورای نگهبان می‌توان استنباط کردکه پذیرش نظریه اطاعت محض در اموری که منتهی به ارتکاب معصیت نمی‌شود و ضمناً قابل جبران است، مغایرتی با شرع انور اسلام ندارد؛ مواد مذکور به ترتیب مربوط به این امور است ۱ـ اعمال مجازات شدیدتر به دستور مافوق۲ـ هزینه کردن وجهی برخلاف قانون به دستور مافوق (ماده ۹۱ قانون محاسبات عمومی)؛ ۳ـ اجرای اوامر اداری بر خلاف قانون، پس از تذکر کتبی و تاکید کتبی آمر به اجرای آن (ماده ۵۴ قانون استخدامی کشوری). که در همه این موارد فقط آمر مسئول است که به مجازات یا تعقیب انتظامی محکوم می‌شود.‏

دیدگاه حقوق اسلام نسبت به نظریه اطاعت قانونی یا بررسی اوامر:

یک مسلمان یا مامور نظام اسلامی موظف است که دقت کند تا فرمان غیر شرعی را اجرا نکند، و کلام معروف «کلکم مسئول عن رعیته» نیز به صراحت دلالت بر پذیرش نظریه اطاعت قانونی یا بررسی اوامر دارد که در بیان فقهی می‌توان آن را نظریه «المامور مسئول» نام نهاد. مسلمانان و مامور نظام اسلامی نباید از امر خلاف شرع تبعیت کنند و اگر آن امر خلاف شرع یک عمل مجرمانه باشد، صرف اینکه به امر آمر مرتکب آن عمل شده‌اند از مسئولیت تبرئه نشده بلکه مواخذه و مجازات می‌شوند.‏

دیدگاه حقوق اسلام نسبت به نظریه بینابین یا تفکیک اوامر:‏

از آنجا که نظریه تفکیک امر بر این امر مبتنی است که اگر مامور علم دارد که دستور صادره مجرمانه است یا اینکه مجرمانه بودند دستور واضح و آشکار است، به نحوی که امثال این مامور باید بداند (مثل دستور شکنجه) مامور در قبال اجرای آن مسئول است ولی اگر مامور علم ندارد و مجرمانه بودن دستور واضح و آشکار نیست (مثل دستور بازداشت اشخاص توسط دادستان) در این صورت مامور مسئولیتی ندارد.بنابراین اگر آمر امر مجرمانه‌ای را صادرکند و مأمور آن را با علم به عدم جواز اجرا کند یا غیر قانونی و مجرمانه بودن امر چنان واضح و آشکار باشد که ادعای جهل به حرمت و اعتقاد به جواز، قابل پذیرش نباشد، مأمور مسئول است و مجازات فعل ارتکابی بر مأمور تحمیل می‌شود، ضمن اینکه آمر نیز به عنوان مسبب (مباشر معنوی) طبق قانون قابل مجازات است. ولی اگر امر به ارتکاب فعل مجرمانه‌ای توسط آمر صادر شود، لکن علم به حرمت نداشته و همچنین غیرقانونی و مجرمانه بودن امر چنان واضح و روشن نیست که ادعای جهل و شبهه قابل استماع نباشد و مأمور به اعتقاد جواز و با حسن نیت برای امتثال امر آمر وانجام وظیفه مرتکب آن شده باشد، هیچ گونه مسئولیتی نخواهد داشت.‏

راه‌حل قانون جزای ایران:‏

در قانون مجازات اسلامی قانونگذار در ماده ۱۵۹ نظر خود را اعلام کرده است ,در واقع مأمور به ضمان مالی محکوم می‌شود، مجازات در حق آمر اجرا می‌گردد. قانونگذار اسلامی ما که نظریه رعایت ظواهر قانونی را پذیرفته، معتقد است مأمور با ید در عمل به دستور مقام مافوق خود به غیر قانونی بودن دستور توجه داشته باشد بدین معنی که بین امر به وضوح غیر قانونی و امر به ظاهر قانونی تفاوت قائل شود تا از مسئولیت بری شود.‏

این که ارتکاب عمل به دستور آمر قانونی وقتی علت توجیه‌کننده جرم محسوب می‌شود که خلاف شرع نباشد. که به نظر می‌رسد قانونگذار بین مفهوم «خلاف قانون» و «خلاف شرع» فرق قائل نشده است. بنابراین در صورتی که دستور آمر قانونی خلاف شرع باشد، یعنی بر خلاف نص قرآن یا سنت یا سایر منابع معتبر فقه اسلامی (کتاب، سنت) باشد و مامور آن را اجراء کند، بی تردید موجب عدم مسئولیت کیفری و عامل توجیه‌کننده جرم نخواهد بود. زیرا بدستور ماده ۱۵۹ عبارت عدم خلاف شرع نمی‌تواند مشمول عقل و اجماع به عنوان یکی از منابع فقه باشد. این مساله و تشخیص آن در شرایط فعلی برای مامورین اجرای قانون که غالباً به منابع فقهی ناظر به احکام جزایی اشراف ندارند، کار آسانی نیست، و خالی از اشکال نخواهد بود. مگر اینکه بپذیریم نظر به اینکه پس از تصویب قوانین مدون جزایی به وسیله کمیسیون قضایی مجلس شورای اسلامی که مبتنی بر منابع شرعی، قرآن و سنت و سایر منابع معتبر اسلامی است، می‌توان اصطلاح «خلاف قانون و خلاف شرع را مترادف یکدیگر بدانیم.» با این مسامحه در تعبیر، قلمرو اینکه «ارتکاب عمل به امر آمرقانونی باشد و خلاف شرع نباشد» محدود و منحصر به دستور آمر قانونی که متکی به قانونی که مخالف شرع است خواهد شد. در آن صورت ماموری که دستور آمر را با موازین شرعی مغایر تشخیص دهد، می‌تواند از اجرای آن خودداری کند. ولی در مواردی که مامور دستور آمر صلاحیتدار را به علت اشتباه قابل قبولی به تصور اینکه آن دستور مقام صلاحیت‌دار قانونی است اجراء کرده باشد،به موجب حکم قسمت اخیر مادة ۵۷ قانون مجازات اسلامی، ضامن است و ملزم به پرداخت دیه یا جبران خسارت مادی ناشی از اشتباه خود خواهد شد.‏

شرایط تحقق امر آمر قانونی:‏

۱) امر از ناحیه آمر قانونی صادر شده باشد.

۲) آمر باید در سلسله مراتب اداری قرار گرفته باشد.

۳) امر آمر قانونی باید واجد شرایط کتبی و رسمی باشد.

۴) مطابقت دستور با مقررات قانونی و شرعی.

۵) تکلیف مامور به تبعیت از دستور امر آمر قانونی

حالات ناشی از تعارض اوامر غیرقانونی:‏

۱) حکم قانون بدون دستور مقام صلاحیتدار

صرف وجود قانون موجب رفع مسئولیت کیفری ماموران نیست. در مواردی حکم قانون بدون دستور و امر آمر موجب اباحه عمل مجرمانه و عامل موجهه محسوب میشود:‏

۱ـ وقتی خود ماموری که حکم قانون را اجرا می‌کنند، در بالاترین حد سلسله مراتب اداری قرار گرفته است.‏

۲ـ وقتی حکم قانون مستقیماً جهت افراد بخصوصی صادر شده باشد.‏

۳ـ مامورین انتظامی یا سایر قوای دولتی موظفند بدون آنکه دستور مقام صلاحیت‌دار احتیاجی داشته باشند درصدد جلوگیری از محو شدن آثار جرم برآینددر تمام این موارد حکم قانون و خود به خود جرم انجام شده را موجه می‌سازد.‏

۲) حکم شرع بدون آمر یا بدون قانون‏

در نظام حقوقی جمهوری اسلامی ایران «شرع» یکی از منابع حقوقی و از مبانی نظام حقوقی نیز محسوب می‌شود. بسیاری از مواد قانونی و غیر آن بدون رجوع به منابع شرعی قابل تفسیر و گاهی قابل اجرا نیست.‏

۳) امر مقام صلاحیت‌دار بدون حکم قانون‏

این مورد، مستلزم مشخص کردن نظریه‌ای است که حدود وظایف و اطاعت را معین میکند. اگر تابع نظریه اطاعت مطلق باشیم، چون مامور ملزم به اطاعت کورکورانه است حق ندارد دستور مافوق را با قانون بسنجد بلکه باید بی چون و چرا از دستور تبعیت کند. طرفداران این نظریه، در واقع در تزاحم دو امر، یعنی حرمت قانون و یا حرمت سلسله مراتب اداری، امر دوم را مرجح می‌دانند. بعضی از نویسندگان، از قانون مجازات عمومی سابق اطاعت مطلق را استنباط کرده‌اند.‏

نظام جزایی ایران اجرای قانون و شرع را بر اجرای دستورات مافوق ترجیح داده است.‏

ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری مصوب ۱۳۵۴ مبنای چنین نظری بوده است.‏

مامورچنانچه دستور غیرقانونی را به اجراء گذارد طبق ماده ۱۵۹ قانون مجازات اسلامی محکوم می‌گردد و این که اجرای یک دستور غیرقانونی نمی‌تواند از علل موجه‌ای جرم تلقی کرد.‏

ولی در موردی که دستور مافوق مبتنی بر ارتکاب جرم باشد، ماده ۵۷ ق.م.ا مصوب ۱۳۷۰ حاکم است.‏

این ماده به طور مطلق، ارتکاب جرم به وسیله دستور غیرقانونی آمر را مستوجب مسئولیت کیفری شناخته است. حتی در صورتی که مامور غیرقانونی بودن را به آمر تذکر داده باشد و آمر مجدداً اجرای آنرا مورد تأکید قرار داده باشد، مسئولیت مامور را منتفی نمی‌کند. در عین حال می‌توان استثناء بر این قاعده در قوانین یافت. ماده ۹۱ قانون محاسبات عمومی کشور مصوب ۱۳۶۶، از چنین مواردی است. در ماده ۵۰ آئین‌نامه مالی و معاملاتی دانشگاه‌ها و مؤسسات آموزش عالی و پژوهشی وابسته به وزارت آموزش عالی ذکر شده است. این آئین نامه که بر اساس ماده ۹۰ قانون نحوه انجام امور مالی و معاملاتی دانشگاهها و مؤسسات آموزش عالی و تحقیقات مصوب ۱۳۶۹ مجلس شورای اسلامی را پیشنهاد هیات امنا در سال ۱۳۷۰ به تصویب مشترک وزارتین فرهنگ و آموزش عالی و بهداشت و درمان رسیده است. بنابراین قانونگذار در امور مالی سازمان‌های دولتی، با رعایت شرایط مذکور، رعایت سلسله مراتب و برتری دستور مدیران و رئیسان را بر تشخیص مرئوسان نسبت به اجرای قانون، ترجیح داده است.‏

واضح است که دستور مافوق، لزوماً موجب اشتباه مامور نمی‌شود چه بسا، پس از تاکید کتبی آمر، وی همچنین بر عقیده خود راسخ بوده و هیچ شبه‌ای نداشته باشد. در چنین موردی ارتکاب فعل مجرمانه به استناد اشتباه قابل قبول، مجاز نمی‌شود زیرا اشتباهی حاصل نمی‌شود، بلکه تعبد به دستور مافوق باعث ارتکاب جرم شده است. قانونگذار تعبد به ماده ۵۴ قانون استخدام کشوری را موجبی جهت ارتکاب جرم شناخته است. ولی اگر پس از اعلام کتبی مافوق، مامور در نظر خود تردید کرده با عقیده به صحت نظر آمر پیدا کند، ولی بعداً کشف خلاف شود نمی‌توان آن را مصادیق اشتباه قابل قبول دانست.‏

۴) امر مقام صلاحیت‌دار مغایر حکم شرع‏

بعد از انقلاب که شرع مقدس اسلام، مبنای همه قوانین و مقررات جمهوری اسلامی قرار گرفت. در موارد عدیده‌ای قانونگذار مسائلی را به شرع یعنی منبع اولیه قانون، ارجاع داده است.‏

قانونگذار برای مبنای قانون موضوعه یعنی شرع، اصالت قائل است و مسامحه، اجمال یا نقص مقررات مدون را با شرع، جبران می‌کند. در واقع آن را منبع اصیل حقوق قرار می‌دهد. نگرانی مقنن از مقررات قبل از انقلاب، تصریح به این قید، را توجیه می‌کند. ولی با توجه به وجود شورای نگهبان و مقنن مقید به ضوابط شرع ـ مجلس شورای اسلامی ـ قوانین بعد از انقلاب، خصوصاً مقررات مصوب مجلس شورای اسلامی، باید منطبق بر شرع بوده و لذا قانون و شرع، اعتبار واحدی یافته باشد. اگر فرامین مافوق با قوانین مدون منطبق باشد بالطبع مشروع نیز خواهد بود. فرض بر این است که فقدان نص، آمر، حق دارد دستوراتی صادر کند، در این مورد قید مشروعیت فرمان و حداقل خلاف شرع نبودن آن باید مورد توجه مامور قرار گیرد می‌توان اختیارات قضات را در حدود ماده ۸ قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ مصداقی بر این فرض شمرد.‏

ماخذ احکام شرعی، در این موارد فتاوی مجتهد مرجع تقلید مکلف است. بنابراین تصور اختلاف در فتاوی و آرای شرعی، منتفی نیست چه بسا که امر در نزد مرجعی که مامور مشروع در نزد دیگری چنین نباشد. لذابه طور کلی در ارجاع مسائل عمومی به شرع می‌توان به طریق زیر به عنوان ماخذ تصور کرد:

۱ـ ملاک تعیین امر شرعی، نظیر مشهور و عموم فقها است.

۲ـ ملاک تعیین امر شرعی، نظر مرجع تقلید خاص (مجری یا آمر) است. ۳ـ ملاک تعیین امر شرعی، نظر حاکم یا رهبری است. ۴ـ ملاک تعیین امر شرعی، نظر قاضی مجتهد جامع‌الشرایط است. در خصوص بند یک، نیاز به شناخت عمیق و کارشناسی دارد.

در خصوص نظر دوم، هر چند دسترسی به مرجع شرعی حکم، به وسیله مکلف سهل‌تر است، ولی ملاک قرار دادن آن برای اموری که با نظم اجتماعی مرتبط است موجب پراکندگی امور می‌شود و مخل به انتظام و انسجام امور عمومی جامعه است. نظر سوم که به وسیله رئیس قوه قضاییه سابق به عنوان منبع رجوع شرعی جهت مشکلات مشابه فوق بیان شده می‌توان موجب وحدت و انسجام امور گردد. اما لازم است که در هر مورد به صورت رسمی اعلام شود. ولی رویه جاری قانونگذاری نشان داده است که در خصوص قانونگذاری ماخذ احکام، اصولاً فتاوی رهبری نبوده است. ولی در امور مختلف، که موجب توقف امور گردیده شورای نگهبان نظرات فقهی امام را استفضاء و «قول فصل» قرار داده است.‏

در مورد استناد به نظر قاضی مجتهد، ضمن اینکه تنها در موردی که قابل استناد است که موضوع به صورت یک واقعه قضایی مطرح شده باشد. قبل از آن قابل جلوگیری از تبدیل واقعه به دعوی قضایی است. مشکل تعدد و تشتت اقوال را در امور عمومی نیز دارد. به نظر می‌رسد نظر قانونگذار نیز جلوگیری از این تشتت آرا است. چنانکه در تبصره ماده ۲۹ قانون تشکیل دادگاه‌های کیفری یک و دو مصوب ۱۳۶۸ مقرر داشته است.‏

در مجموع، ملاک مشروعیت احکام را باید همان ملاکی قرار داد که قانون‌گذار در انطباق قوانین با احکام شرعی از آن تبعیت می‌کند و در هر موردی که مشکل باقی بماند، نظر حکومتی یا نظر حاکمی را که مسئولیت امور عامه را عهده دار است و دارای ولایت فعلی و عملی است، ملاک قرار داد. به هر حال لازم است، قانونگذار خصوصاً در امور کیفری، به نحوی عمل نماید که تردید بین احکام شرعی و مقررات مدون قانونی از بین برود و در نظام اسلامی این دوگانگی به یک وحدت نظر قطعی برسد.‏

ادامه دارد

منبع : اطلاعات

برچسب ها:
مطالب مرتبط

تعیین 110 سکه مهریه کار دادگاه‌ها را زیادتر می‌کند

نام نویسنده
تعیین 110 سکه مهریه کار دادگاه‌ها را زیادتر می‌کند

تعیین 110 سکه مهریه کار دادگاه‌ها را زیادتر می‌کند

ادامه مطلب ...

مهریه و وراثت در نکاح موقت

نام نویسنده
مهریه و وراثت در نکاح موقت

مهریه و وراثت در نکاح موقت

ادامه مطلب ...
مشاهده کلیه مطالب مرتبط
0 دیدگاه

دیدگاه خودتان را ارسال کنید

شانزده - = 14