بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
سلمان محمدی آگاه
آدرس : اصفهان - خیابان شیخ مفید - خدفاصل چهارراه رکن الملک و چهارراه دهش ساختمان پندار طبقه 2 واحد 4
تلفن تماس :
تلفن همراه :
وب سایت وب سايت سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
منوچهر ناصري فر
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
وب سایت منوچهر ناصري فر مشاور حقوقی قوه قضائیه و وکیل دادگستری
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
امیر طریقی
آدرس : تهران خ شریعتی ابتدای میرداماد خ رودبار شرقی شمالی پلاک 41 واحد 4
وب سایت امیر طریقی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
الهام افراسیابی
آدرس : تهران، منطقه یک ، خیابان شریعتی، بالاتر از مترو قیطریه، بین کوچه پروین و واعظی، پلاک 1897 دفتر وکالت الهام افراسیابی، کدپستی 1933933171
وب سایت الهام افراسیابی وکیل پایه یک دادگستری و مشاوره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
سرور ثانی نژاد
آدرس : پاسداران، خیابان عابدینی زاده، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سید علیرضا حسینی
آدرس : تهران،سعادت آباد،چهارراه سرو،به سمت میدان کتاب،پلاک 72 ،ساختمان سروناز واحد 8
وب سایت سید علیرضا حسینی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

مبانی حقوقی رسیدگی فوق العاده از آراء قطعی و بررسی لایحه اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

ارسال شده توسط : سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 25-02-1392
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
مبانی حقوقی رسیدگی فوق العاده از آراء قطعی و بررسی لایحه اصلاح ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

۱) مقدمه:

به دنبال اجرای ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب ۱۳۸۱، که در آن شیوه خاص رسیدگی فوق العاده، به عنوان «شعبه تشخیص دیوان عالی کشور» ایجاد گردید، بعد از مدتی، به دلیل ثبت تعداد بسیار زیاد درخواستهای رسیدگی به مرجع مذکور، موجب شد، اداره کل و دبیرخانه ای مستقل از دبیرخانه دیوان به این امر اختصاص یابد و نزدیک به یک سوم از ظرفیت دیوان عالی، بعنوان شعبه تشخیص در نظر گرفته شود. با این وجود، چه در امور کیفری و چه در امور حقوقی، به دلیل وقت های طولانی ناشی از انبوه درخواست های وارده، و علی رغم زحمات زیاد اعضای محترم این شعب و ارائه آمار بیشتر از معدل کار یک شعبه قدیمی دیوان عالی کشور، لکن به دلیل سازمان نامناسب پیش بینی شده در متن قانون مذکور، چه از ناحیه قضات محترم دیوان عالی کشور و چه ارباب رجوع، رضایتمندی از وضعیت مذکور وجود ندارد.

بنابر این، جهت رفع مشکلات مذکور و ارائه شیوه خاصی از رسیدگی فوق العاده، متن اصلاحیه ماده ۱۸اصلاحی (بند ۱۲این مقاله) تهیه شده است و بعنوان لایحه هیات دولت، تقدیم مجلس شورای اسلامی شده است.

در این تحقیق، با توجه به مبانی حقوقی رسیدگی فوق العاده به آراء قطعی، و توجه به سوابق قانونی قدیم و جدید، متن پیشنهادی مورد نقد و بررسی قرار گرفته، تا با بررسی انتقادی آن،امکان پرهیز از تکرار نقاط ضعف، برای قانون گذاران کشور، فراهم باشد و از تکرار تجربه تلخ وضع قوانین نابسامان، مثل ماده ۱۸اصلاحی ۱۳۸۱حتی المقدور، اجتناب گردد.

به خصوص، برای امکان رسیدگی فوق العاده (به ادعای خلاف شرع) تاکید شده است که، هر چند حق اعتراض به احکام خلاف قانون و شرع یک حق مسلم برای شهروندان بوده و از طرفی تکلیف مقامات عالی قضائی در رسیدگی به این امور میباشد و لکن مصلحت جامعه این اقتضاء را دارد که این حق و تکلیف، در یک نظام دادرسی شامل مراحل مشخص باشد و بعد از صدور احکام قطعی، مجوزی برای رسیدگی مجدد، به غیر از شیوه اعاده دادرسی و اعتراض شخص ثالث، وجود نداشته باشد. بعلاوه برای صیانت از قوانین به معنی اعم، یعنی مصوبات لازم الاجراء کشور و موازین شرعی، فقط بحث فرجام دادستان کل کشور، پیش بینی شود.

کما اینکه، باید پذیرفت اشتباه در دادرسی یک امر غیر قابل اجتناب بوده و لذا امکان حذف مطلق و کامل آن وجود نداشته و بنابر این، احتمال صدور احکام خلاف قانون و شرع، کاملا وجود دارد. بنابر این، گذشته از توسعه امور و مسانل مربوط به پیشگیری از مشکلات حقوقی، باید به فکر جبران خسارات متضرر از احکام مذکور، یعنی عمل به اصل ۱۷۱قانون اساسی بود.

۲) بررسی تحلیلی رسیدگی فوق العاده

شکی نیست که در نظام قضائی برای صدور رای قطعی مراحلی در نظر گرفته میشود. بعلاوه با توجه به احتمال اشتباه در حکم و مغایرت رای صادره با مبانی قانونی مقرر، روش هایی برای رسیدگی فوق العاده، جهت بررسی مجدد و جلوگیری از صدور و اجرای آراء مغایر مقررات موضوعه در نظر گرفته میشود.

در این خصوص نظام های قضائی بر اساس مدل های رسیدگی یک مرحله ای و نظارت های بعدی و یا رسیدگی دو مرحله ای و نظارت های یک یا چند گانه موازی یا طولی بعدی، سازماندهی می شوند. البته بعد از صدور حکم قطعی، دادرسی در ماهیت به جز اعاده دادرسی و اعتراض ثالث، فاقد وجاهت شناخته میشود.

اینکه کدام یک از شیوه های مذکور، مناسب یک کشور است با توجه به سوابق تاریخی و منابع موجد حق و الزامات عرفی و آخرین وضعیت قضائی و پیش بینی نیازهای آتیه محل اجرا، به امکان سنجی نیازها و طراحی مدل مناسب و تدوین استراتژی نظام دادرسی، منقسم به مراحل تاکتیکی میان مدت و جداول طرح های عملیاتی کوتاه مدت، و البته سایر مسائل، امکان بررسی و ارزیابی وجود دارد.

بعلاوه هر چند احتمال صدور رای خلاف قانون (شرع) حتی با طی تمامی مراحل دادرسی وجود دارد، لکن به این نتیجه رسیده اند که مصلحت نظام قضائی در این نیست که به احتمال مذکور، نظام قضائی فاقد استواری و بدون مرحله واقعی حکم قطعی باشد و همیشه امکان رسیدگی مجدد وجود داشته باشد. لذا سیستم دادرسی به نحوی پیاده سازی میشود که در عین محدودیت در مراحل رسیدگی، امکان بررسی اشتباهات قضائی و جبران خسارات برای متضرر از اقدامات قضائی پیش بینی شود، تا به جای دادرسی های مجدد، امکان جبران خسارات وجود داشته باشد.

عجیب اینجاست که این بحث به صورت اولیه برای اقدامات بعدی، در اصل ۱۷۱قانون اساسی درج شده است، در این اصل آمده است:

«هر گاه در اثر تقصیر یا اشتباه قاضی در موضوع یا در حکم یا در تطبیق حکم بر مورد خاص ضرر مادی یا معنوی متوجه کسی گردد در صورت تقصیر ، مقصر طبق موازین اسلامی ضامن است و در غیر این صورت خسارت به وسیله دولت جبران می شود ، و در هر حال از متهم اعاده حیثیت می گردد.»
لذا مثل سایر مباحث که در قانون اساسی، اصول کلی مطرح شده و در مقررات موضوعه باید امکان تحقق مسئله به تصویب برسد و سازوکار اجرایی برای آن پیش بینی شود، برای امکان تظلم خواهی و رعایت اصل مذکور، سیستم قضائی، باید مراحل رسیدگی معمولی را فراهم کند، لکن بعد از صدور رای قطعی و طی مراحل مربوطه، جز در موارد استثنائی قانونی، نباید امکان رسیدگی مجدد وجود داشته باشد.

در عوض چنانچه حکمی بر خلاف قانون یا شرع صادر شده باشد، چه به ادعای عدم توجه به دلایل استنادی، چه عدم تحقیقات کافی، چه عدم دقت و احراز مفاد احکام قانونی لازم الاجرا و چه بحث تطبیق با مقررات و یا به ادعای اشتباه و صدور حکم خلاف بین شرع و قانون و مشابه آن، در همه این موارد، به مفاد اصل ۱۷۱عمل شود.

زیرا برای صدور رای خلاف، گاهی قاضی اشتباه ویا مرتکب تقصیر شده و گاهی مشکل از ناحیه ادله استنادی (فقدان یا ادله غیر واقعی) بوده است. بنابر این در برخی موارد، امکان اشتباه و صدور رای خلاف، اجتناب ناپذیر بوده و لذا چنانچه نظام قضائی فقط به فکر امکان رسیدگی مجدد در مجدد به احکام قطعی باشد، در واقع از مسیر واقعی خارج شده و فقط موجب هدر رفتن منابع و امکانات مادی و معنوی کشور میگردد. به تجربه ثابت شده است، سیستم قضائی به صورت معمولی، بیش از یک بار قابلیت رسیدگی کامل ندارد و برای موارد بیشتر، هیچ تضمینی وجود ندارد که عوامل منجر به اشتباه یا تقصیر قاضی، از بین رفته باشد!

بنابر این اگر قرار است، تشکیلات دادگاه ها اصلاح شده و سازمان شایسته قضائی طراحی شود، باید کلیه مراحل رسیدگی فوق العاده و اختصاصی حذف شود. لذا ضرورت پذیرش اعتبار احکام قطعی و محدودیت در مراحل دادرسی از اصول بدیهی است و البته باید امکان جبران خسارت به متضرر، از مسیر منطقی آن، یعنی اثبات اشتباه و تقصیر، وجود داشته باشد. که این امر نیز فقط باید از طریق دادسرا و دادگاه انتظامی قضات (و نه حتی محکمه عالی قضات) صورت بگیرد تا یک نظام شایسته قضائی حاکم شود.

بعلاوه در صورت ادعای، امکان طرح شکایات فراوان، به دادسرای انتظامی قضات، اولا این مسئله شکل صحیح کار است. ثانیا به جای اضافه کردن تشکیلات جدید، میتوان با قدری توسعه انسانی و خدماتی این نهاد انتظامی قضائی، امکان گسترش فعالیت های آنرا فراهم کرد. ثانیا بحث مصلحت جامعه و سیستم قضائی مطرح است و این شیوه بسیار بهتر از روش ایجاد نهادهای موازی است که به تجربه ثابت شده، تشکیلات موازی مذکور، هیچ مشکلی را برای نظام قضائی کشور حل نمی کند.

هر چند در اغلب نظام های قضائی مراجعی برای نظارت بر آراء صادره در نظر گرفته شده است. لکن چون هیچ تضمینی وجود ندارد رایی که مثلا بعد از ۳یا ۵بار دادرسی صادر میشود حتما و لزوما از رای اولیه بهتر باشد و لذا مصلحت نظام قضائی در امکان تکرار مراحل دادرسی نیست.

در این خصوص، بحث حق شخص، تکلیف مقامات و مصلحت جامعه مطرح شده و محل تزاحم این عوامل است. اولا حق کلیه آحاد جامعه میباشد که امکان تظلم خواهی برای ایشان وجود داشته باشد و یکی از مصادیق این تظلم خواهی، حق اعتراض و رسیدگی مجددبه آراء خلاف قانون و شرع میباشد.

بعلاوه برای دستگاه قضائی و نیز مقامات عالیه آن، مثل دادستان کل در نظام قبلی و رئیس قوه قضائیه در حال حاضر، تکلیف به استماع شکایات و رسیدگی به احکام خلاف قانون و شرع، وجود دارد و این مسئله تکلیف اداری ایشان است و با توجه به صراحت قانون اساسی باید به نحوی این مسئله در قوانین عادی پیش بینی شود.

لکن این حق و تکلیف، در مواجه با مصلحت سیستم و نظام قضائی و در نظرگرفتن ظرفیت و تحمل و آثار ناشی از پذیرش حق مذکور و عمل به تکلیف مقرره بعدی، دارای حد و مرز مشخصی است که، باعث میشود به دلیل وجود حد یقف، حکم اولیه مربوطه تبدیل به حکم ثانوی شده و به دلیل این مصلحت، حق و تکلیف اشاره شده، (حتی اگر در سابقه شرعی اطلاق و عموم داشته باشد) دارای محدودیت عملی خواهد بود.

علی هذا چون ممکن است به هر دلیل، همچنان آراء خلاف قانون و شرع صادر شود، به نظر میرسد در این شرایط، چنانچه یک سیستم قضائی بتواند، امکان جبران خسارات متضرر را پیش بینی نماید، میتوان گفت، ظرفیت مذکور، مکمل نظام قضائی در موارد عدم امکان اجرای حق و تکلیف مورد بحث را خواهد داشت.

بعنوان مثال، در احکام و اصول اولیه، حق استفاده از جنگل برای روستائیان ویا نظیر حق تردد با وسیله شخصی برای شهروندان، وجود دارد و تکلیف دولت به امکان بهره مندی اشخاص از این حقوق است. لکن وقتی منابع جنگلی محدود شده و با توسعه ابزارهای بشری، یک فرد میتواند مثلا با اره برقی در طول یک هفته، ثمره چندهزار ساله یک منبع جنگلی را نابود نماید و یا در شهر تهران، شدت آلودگی به حد خطرناک میرسد، مصلحت جامعه این اقتضاء را دارد که حق استفاده از جنگل یا تردد با اتومبیل شهری، محدود شود. زیرا ظرفیت سیستم اجتماعی، بعنوان ظرف مطالبه حق و اجرای تکلیف، به مرحله شکست و لبریزی رسیده و استمرار وضعیت مذکور، موجب از بین رفتن ظرف و عدم امکان انجام مودای مظروف میگردد.

لذا در بحث رسیدگی فوق العاده، هر چند حق اعتراض به احکام خلاف شرع و قانون و تکلیف به رسیدگی، به عنوان حکم اولیه مطرح است و لکن وقتی نظام قضائی، دارای آنچنان مشکلات اساسی است، که عمل به این مسئله، موجب فشار بیش از حد تحمل، به دستگاه مجری میشود، با توجه به تجربه ایجاد شعبه تشخیص در دیوان عالی کشور، حداقل در این مقطع و در موارد معمولی، مصلحت جامعه و نظام قضائی این اقتضاء را دارد، که باید در این شرایط به صورت کلی، هر گونه امکان رسیدگی فوق العاده نامتعارف به غیر از موارد مجاز، از سیستم قضائی برچیده و حذف شود.

در حقوق اسلام شیوه رسیدگی قضائی، یک مرحله ای بوده است. لذا در صورت صدور رای توسط قاضی مجتهد جامع الشرایط رای صادره قطعی بوده و امکان اعتراض، جهت رسیدگی مجدد بعدی وجود ندارد. بدیهی است رسیدگی فوق العاده که اشتباه بین (مغایریت با شرع) در رای وجود داشته باشد به نحوی که توضیح داده شده است، یک استثناء بوده و منظور این است که اصحاب دعوی نمیتوانند از هر حکمی تقاضای رسیدگی مجدد کنند. در این وضعیت حتی تغییر نگرش و دیدگاه فقهی قاضی، یا تغییر منصب قضاوت، برای قاضی جدید، مجوز رسیدگی مجدد نیست.

بعلاوه برای رسیدگی بعدی، شرایطی لازم است که حکم خلاف بین شرع باشد، به نحوی که فقط با تذکر به قاضی صادر کننده رای یا قاضی دیگر، متوجه اشتباه شود. از این عبارت فهمیده میشود که در این موارد باید مغایرت رای با نصوص غیر قابل تاویل ادله شرعیه بقدری آشکار و اظهر من الشمس باشد که با تذکر، قاضی متوجه اشتباه شود. والا اگر قرار باشد، از هر حکمی تقاضای رسیدگی به ادعای خلاف شرع شود، نیاز به استدلال و استنباط از نصوص و مفاهیم موافق و مخالف و طرح مباحث اصولی و استنباط فقهی خواهد بود، که از ادله استنادی شرعی، جواز این مسئله و توسعه دامنه احکام قابل تجدیدنظر، فهمیده نمی شود.

به نظر می رسد این مسئله برای حفظ مصلحت شرعی پیش بینی شده است که حکم کاملا خلاف بین شرع، قابل نقض و رسیدگی مجدد باشد و لکن مصلحت شرعیه جامعه حسب قواعد اولیه، در یک مرحله ای بودن دادرسی (با شرایط بیان شده) میباشد. لذا امکان رسیدگی فوق العاده مذکور، شامل درصد بسیار کمی از آراء شاید به کمتر از یک درصد، یعنی فقط شامل احکام شاذ و نادر خواهد بود. این امر از حیث تاریخی نیز، قابل توجه است که چه میزان از احکام صادره قضات شرعیه یا معادل آن، توسط سایر مقامات عالیه شرعیه نقض شده است. مضافا آنکه، در مسئله معروف قضاوت شریح قاضی در خصوص زره حضرت امیر (ع)، مسئله یک مرحله ای بودن دادرسی و محدود بودن رسیدگی مجدد، به اثبات میرسد.

۳) ماهیت ارتباط بین شرع و قانون

با توجه به اینکه در اغلب قوانین مرتبط، از جمله در متن قبلی اصلاحی ماده ۱۸اشاره به خلاف شرع و قانون (یا خلاف بین شرع یا قانون) شده است، و لکن در متن جدید اصلاحی فقط اشاره به خلاف بین شرع شده است، لازم است، در خصوص ماهیت ارتباط بین شرع و قانون، تامل بیشتری انجام شود.

از حیث نظری، در خصوص مفاهیم شرع و قانون، و در نظر گرفتن معنی حقیقت و مجاز در کلمات، با توجه به نوع حکومت و ساختارهای قدرت و مصوبات لازم الاجراء حکومتی، بین شرع و قانون میتوان حداقل یکی از انواع ارتباط منطقی، تباین، عموم و خصوص من وجه و عموم و خصوص مطلق را در نظر گرفت.

مثلا در یک نظام کاملا غیر دینی، از حیث نظری، میتوان ادعا کرد، مجموعه مقررات قانونی، هیچ ارتباطی با مقررات شرعی ندارد و نسبت تباین را مدعی شد. لکن در عمل، با توجه به ماهیت نظرات شرعی و مسلمات فقهی، که ناشی از مبانی دینی، که آنهم بر اساس تاسیس احکام شرعی مستحدثه کاملا جدید یا اصلاح احکام مورد عمل یا امضای احکام متعارف در جامعه است، لابد بخشی از احکام و مقررات خواهد بود که در نظام کاملا شرعی و نظام کاملا غیر شرعی، به دلیل اشتراک در مبانی عقلائی و عرفی بودن، در هر دو سیستم وجود خواهد داشت و لابد مواردی است که در بخش دیگر، وجود نخواهد داشت. البته هر چه میزان تشابه بیشتر باشد، میتوان گفت مجموعه قوانین آن مجموعه، دینیتر است. بنابر این ادعای تباین کامل بین شرع و قانون قابل دفاع نیست.

ادعای ارتباط عموم و خصوص مطلق بین قانون و شرع نیز از حیث نظری، محل تامل است. با این قید که این ادعا شامل دو فرض است. در یک فرض شرع اعم از قانون است و فرض بعدی اعم بودن قانون از شرع مطرح است. حال در یک نظام دینی وشرعی، آیا کلیه مقررات موضوعهشرعی قلمداد میگردد و میتوان گفت که تمامی مقررات کشوری لازم الاجراء با ضمانت دولتی یک نظام دینی، لزوما شرعی است. یا حتی در یک نظام دینی، شرع اعم از قانون نیست و لزوما کلیه مقررات شرعی نخواهد بود.

به نظر میرسد به دلیل مصادیق زیادی که شرعی هستند و لکن در قانون نیستند مثل مسائل مربوط به عبادات و فتوای متعدد در بقیه مسائل شرعی و فقهی و در مقابل موارد متعددی که در قانون است و در شرع وجود ندارد، فرض رابطه عموم و خصوص مطلق در خصوص شرع و قانون فرض مناسبی نباشد ولذا رابطه عموم و خصوص من وجه، بین شرع و قانون وجود دارد.

هر چند از حیث نظری منظور از قانون، متون مشتمل بر رعایت اوامر و نواهی لازم الاجرا و بیان مسئولیت تخلف از آن با ضمانت حکومت است و در شرع نیز اینگونه است و تفاوت عمده در ناحیه صادر کننده اوامر و نواهی و قدرت پشتیبان ضمانت اجرا است و لذا میتوان گفت که قانون به این معنی، اعم از شرع است و شرع نوعی از قوانین الهی است. در این صورت مراد از خلاف بین قانون، شامل خلاف بین شرع به خصوص در نظام قضائی دینی خواهد شد و لکن خلاف بین شرع شامل خلاف بین قانون نمیگردد.

در خصوص نظام جمهوری اسلامی، مسئله مقررات کشوری و ارتباط آن با شرع محل دقت است. حسب اصل ۴قانون اساسی، باید تمامی مقررات کشور ایران، مطابق با موازین اسلامی باشد. دراینجا نکته ظریفی وجود دارد که مراد از شرعی بودن قوانین، احراز انطباق با شرع نیست. بلکه مراد غیر شرعی نبودن، به معنی مغایرت نداشتن با شرع است. لذا همواره این سوال مطرح بوده است که شورای نگهبان باید تطابق مصوبات مجلس را با شرع (و قانون اساسی) احراز نماید یا فقط لازم است عدم مغایرت با شرع و قانون احراز شود.

حسب اصل ۴ق ا، کلیه مقررات باید بر اساس موازین اسلامی باشد. که متبادر به ذهن از این اصل، ضرورت اسلامی بودن (شرعی بودن) کلیه قوانین است، که مرجع تشخیص شورای نگهبان است. البته اشخاص دیگر نیز میتوانند در این خصوص ادعا داشته باشند و لکن از حیث اجرائی و ترتیب اثر قانونی برای مصوبات مجلس (با در نظر گرفتن مقررات مربوط به مجمع تشخیص مصلحت نظام) و تشخیص مغایرت مصوبات دولتی، نظرات شورای نگهبان ملاک بوده و قدرت اجرائی دارد.

حسب اصل ۷۲ق ا، مجلس حق وضع قوانین مغایر مذهب رسمی کشور را ندارد و حسب اصل ۹۱همان، از جهت پاسداری احکام اسلام و احراز عدم مغایرت مصوبات مجلس، شورای نگهبان ایجاد شده است. حسب اصل ۹۴ق ا، شورای نگهبان باید در جهت انطباق قانون با موازین اسلامی، در صورت احراز مغایرت، مصوبه به مجلس اعاده میشود و در اصل ۹۵ق ا، تصریح شده است، تشخیص عدم مغایرت مصوبات مجلس، با احکام اسلام با فقهای شورای نگهبان است.

در اصول مذکور، چهارچوبی که قوانین و مصوبات با آن سنجیده می شود به ترتیب عناوین «مذهب رسمی کشور-اصل ۷۲» و «احکام اسلام- اصل ۹۱» و «موازین اسلامی- اصل ۹۴» ذکر شده است که میتوان از این عناوین، تعبیر به شرع نمود.

بنابر این منظور از خلاف شرع، حسب اصلاحات به کار رفته در قانون اساسی، احکام و موازین اسلامی منطبق با مذهب رسمی کشور، یعنی مذهب شیعه جعفری ۱۲امامی میباشد. بدیهی است در احوال شخصیه، به تجویز سایر اصول قانون اساسی عمل میشود. حال با توجه به سپری شدن بیش از ۲۵سال از انقلاب اسلامی و تغییرات قانونی در کلیه مقررات اصلی کشور، میتوان گفت که لابد مجموعه قوانین فعلی، به نوعی (اظهار نظر صریح برای مصوبات بعد از انقلاب و امضاء تقریری برای مصوبات قبل از انقلاب که تاکنون تغییر پیدا نکرده است) از تائید شورای نگهبان گذشته است و لذا قوانین فعلی با در نظر گرفتن تعابیر پیش گفته، کمترین مغایرت را با شرع داشته و لابد سایر احکام شرعی که ضروری بوده، به نوعی در قوانین مصوب پیش بینی شده است. لذا به طور کلی در حال حاضر، قوانین کشور، لابد مغایر شرع نیست. البته در صدق شمولی این فرض، نظرات مختلفی مطرح است.

۴) سوابق قانون گذاری قبل از۱۳۵۷

در نظام قضائی قبل از انقلاب با اقتباس از حقوق فرانسه نظام دو مرحله ای رسیدگی ابتدائی و امکان رسیدگی استینافی (پژوهشی) را برای اکثریت احکام اولیه پیش بینی کرده بود و مرحله نظارت عالیه بعنوان مرحله فرجامی، جهت امکان نظارت شکلی دیوان کشور برای اطمینان از رعایت قوانین در آراء صادره، پیش بینی شده بود. بدون آنکه شعبه دیوان عالی کشور مکلف باشد، با بررسی مجدد در ماهیت رای و مقدمات آن، وارد احراز ارزش ادله استنادی و رسیدگی مجدد شود. زیرا حسب قواعد، ارزش ادله استنادی، بعهده مرجع رسیدگی کننده است.

بعلاوه در قوانین قبلی در صورت صدور رای خلاف قانون که قطعی شده باشد امکان درخواست فرجام، توسط دادستان کل پیش بینی شده بود که اگر به هر صورت حکمی خلاف قانون صادر و قطعی شود، دادستان کل کشور برای حفاظت و صیانت از قانون، حق رسیدگی فرجامی بدون قید زمان داشته باشد. عین متن قوانین قبلی به شرح زیر قابل توجه است:

حسب ماده ۷۷قانون اصول تشکیلات عدلیه مصوب سال ۱۳۰۷ -

هر گاه به موجب حکم قطعی نقض قانون شده و هیچ یک از طرفین دعوی در موعد مقرر استدعای تمیز نکرده باشند مدعی العموم محکمه که آن حکم را صادر کرده است مراتب را به مدعی العموم تمیز اطلاع می دهد تا مشارالیه برای محافظت قانون تمیز حکم را بخواهد - در این مورد نقض دیوان تمیز درباره طرفین دعوی موثر نبوده و فقط برای حفظ قانون است .

کیفت اقدام و نتایج فرجام دادستان کل در قانون موقتی اصول محاکمات حقوقی ۱۳۲۹به این شرح مصوب شده است:

ماده ۵۸۳ - چنانچه در ماده (۱۳۶) قانون تشکیلات عدلیه مقرر است، مدعی العموم دیوان تمیز حق دارد برای محافظت قانون حکم قطعی را که بر خلاف قوانین صادر شده تمیز نماید.

ماده ۵۸۴ - تقاضای تمیز از طرف مدعی العموم دیوان تمیز مدت ندارد هر وقت مطلع شد می تواند تمیز نماید.

ماده ۵۸۵ - رسیدگی تمیزی که تقاضای آن از طرف مدعی العموم شده چون برای حفظ قانون است بدون حضور متداعیین به عمل می آید و هر گاه حکم نقض شد نقض بلاارجاع خواهد بود.

ماده ۵۸۶ - نقض محکمه تمیز در مورد سه ماده قبل فایده برای متداعیین نخواهد داشت .

در این شیوه برای پیش بینی حالتی که به هر طریق حکمی خلاف قانون (در حال حاضر خلاف شرع) باشد امکان فرجام دادستان کل پیش بینی شده بود. هر چند این فرجام فاقد مهلت بوده است و لکن چهار چوب رسیدگی به تقاضای دادستان تابع رسیدگی فرجامی بوده است. یعنی در این مرحله فقط بحث تطابق رای با مبانی قانونی و مغایر نبودن آن با مقررات آمره بوده و بحث رسیدگی مجدد در ماهیت و جزئیات دعوی، در ابتدا مطرح نبوده است.

در خصوص علت و فلسفه رسیدگی فرجامی و نظارت دیوان عالی کشور، گفته شده در فرجام فقط مصالح اشخاص مطرح نیست و بلکه مصالح حکومت و قانون مطرح است و امکان درخواست فرجامی دادستان کل به این دلیل توجیه شده است.

منظور از فرجام و تمیز، رسیدگی به عنوان مرحله سوم نبوده و بلکه نظارت بر اجرای یکسان و رعایت مصالح قانونی به صورت یکنواخت در احکام صادره، اعلام شده است و لذا مقرر بوده فقط یک شعبه دیوان عالی تمیزی باشد که امکان برداشت های مختلف تمیزی، به دلیل اختلاف اشخاص صاحب نظر در شعب مختلف، بوجود نیاید. امری که بعدها به دلیل توسعه محاکم ناچار به ایجاد شعبه های متعدد تمیز، شعب حقوقی و کیفری در دیوان عالی کشور شده است و در نهایت نیاز به لزوم صدور آراء وحدت رویه در دیوان عالی کشور شده است.

حق فرجام دادستان کل، مجوز رسیدگی توسط مقامات مسئول قضائی برای صیانت از قانون است، و می توان از هر حکم قطعی به خاطر عدم رعایت قانون، آنرا اعمال نمود. زیرا احکام غلط لطمه به اعتبار قضائی سیستم دادگستری میزند و موجب ناامنی قضائی در جامعه میباشد. لذا فرجام حقی فقط برای اصحاب دعوی نیست و بلکه حق جامعه نیز میباشد.

در خصوص ماهیت دادرسی در مرحله فرجام، گفته شده، اولا فرجام رویه عدولی نیست و لذا شعبه دیوان عالی کشور از رای اولیه عدول نکرده و در ماهیت، جانشین شعبه هم عرض برای رسیدگی مجدد نمی شود. ثانیا رویه تصحیحی نیست، چون رسیدگی ماهیتی نمیکند. بلکه بحث تطابق کلی رای با قانون است که ابرام، یا به دلیل مغایرت با قانون نقض میشود.

در آخرین اصلاحات سال ۱۳۵۶جهت تکمیل برخی نواقص در خصوص نظارت بر حسن اجرای قانون، توسط مقامات مسئول دادگستری، نکات اجرائی (با توجه به تجارب قضائی) به تصویب رسیده است.

در ماده ۱۱قانون اصلاح پاره ای از مقررات سال ۱۳۵۶صراحت دارد که اگر رای فرجام خواسته به دلیل عدم انطباق با قانون نقض شود، دادگاه هم عرض حق اصرار ندارد. لذا از امکان تکرار صدور رای، بر خلاف نظر شعبه دیوان، در رای بعدی شعبه هم عرض، جلوگیری میشود.

بعلاوه حسب ماده ۱۴و ۱۹همان قانون، در دعاوی جزائی که رای غیر قابل فرجام بوده یا فرجام نشده باشد، وزیر دادگستری یا دادستان کل، ظرف یک ماه حق دارد اگر رای متضمن نقض مهم قوانین باشد، از رای مذکور تقاضای فرجام به دیوان عالی کشور ارائه نماید.

۵) وضعیت قضائی بعد از انقلاب اسلامی

بعد از انقلاب اسلامی، حسب اصل ۱۵۹قانون اساسی، نظارت بر اجرای صحیح قوانین در محاکم و ایجاد رویه واحد، علت وجودی دیوان عالی کشور، تصریح شده است. بنابر این نظارت جهت اجرای صحیح قوانین وظیفه و تکلیف اصلی دیوان عالی کشور بیان میشود و لکن به جهاتی به دلیل تغییرات پی در پی شیوه های دادرسی و محاکم، تاکنون امکان تحقق اهداف قانون اساسی امکان پذیر نبوده است.

زیرا در سالهای اولیه بعد از انقلاب اسلامی، دستگاه قضائی نیز دچار مشکلات خاص خود شد. ابتدا تغییرات در کادر قضائی (کلیه مقامات ارشد و بخشی از قضات محاکم) صورت گرفت، و البته شرایط تغییرات گسترده متون قانونی، فراهم نبود.

لکن چون دستگاه قضائی تابع قانون است و قادر به پیروی از تحولات فوری جریانات انقلابی و احساسی نمیباشد، در پاسخ به انتظار تحولات قضائی و رفع مشکلات دادگستری وقت، یکی از مسائلی که مطرح شد، ادعای اشکال در قوانین مصوب (غیر اسلامی بودن به دلیل تصویب در رژیم قبلی) بود. به نحوی که با توجه به حساسیتهای موجود، حتی بحث غیر معتبر بودن کلیه قوانین قبلی مطرح و در نهایت مقرر شد، کلیه قوانین مغایر بررسی و به سرعت، اصلاحات قانونی انجام شود و اعتبار بقیه قوانین تا زمان تصویب قانون جدید، پذیرفته شد.

بدیهی است هر دو بحث وجود قوانین مناسب و نیز کیفیت اجرای قانون توسط نیروی انسانی، برای تحقق دستگاه قضائی کارآمد، لازم است ولی ارزش نیروی انسانی، به مراتب از قانون مدون، برای یک سازمان قضائی، ضروری تر میباشد. به هر جهت سابقه توصیب قوانین در رژیم قبلی، محمل مناسبی برای توجیه اشکالات به شمار میرفت و در نتیجه تفکر تغییر قوانین، در عمل باعث شد، در مواقع بیشماری بدون علت، سوابق قانون گذاری و تجربیات قضائی قدیمی، نادیده انگاشته شود. به نحوی که در طول ۲۵سال اخیر، نزدیک به سه برابر حجم ۷۵سال قبلی، قانون جدید به تصویب رسیده است!.

کما اینکه مشکلات ناشی از تغییرات بیشمار در نظام و سازمان قضائی - از تصویب اولین لایحه دادگاه های عمومی حقوقی و جزائی مصوب ۱۳۵۸تا تشکیل دادگاه مدنی خاص - دادگاه کیفری یک و دو - دادگاه حقوقی یک و دو - حذف دادسرا و ایجاد دادگاه عام و در نهایت برگشت به وضعیت کلی دادگاه عمومی که در معیت آن دادسرا وجود دارد، این نکته را آشکار کرد که این تغییرات،به خصوص از بین بردن قوانین مربوط به آئین دادرسی، مشکلی را حل نکرده و بلکه به مشکلات موجود دامن زده و مشکلات جدیدی نیز تولید کرده است.

بعلاوه در خصوص موضوع بحث، یعنی رسیدگی فوق العاده نسبت به آراء قطعی که خلاف بین قانون است، با توجه به ماهیت انقلاب اسلامی، و اضافه شدن بحث اسلامی بودن قوانین، بحث خلاف شرع نیز به بحث خلاف قانون اضافه شده است، با استناد به نظرات شرعی در خصوص قابلیت تجدیدنظر در حکم قاضی و مواردی که این بحث، جایز شمرده شده است، مقرراتی به تصویب رسید.

لکن دستگاه قضائی به دلیل فقدان استراتژی قضائی بلند مدت و در گیر بودن طرحهای قضائی مقطعی، تاکنون موفق به ارائه یک سیستم قابل قبول در این خصوص نشده است. هر چند به علت بهم ریختگی سیستم قضائی و صدور آراء متعدد خلاف مبانی در محاکم دادگستری، اصل اولیه منقلب شده و نیاز به رسیدگی مجدد و فوق العاده مکرر در مکرر، از اصول اولیه نظام دادرسی فعلی، مورد پذیرش قرار گرفته است.

در این خصوص، هر چند در دادگاه مدنی خاص رسیدگی تجدیدنظر در ابتدا خلاف شرع اعلام و از سیستم قضائی حذف و سپس مجوز قانونی صادر شد و لکن در خصوص دادگاه های کیفری، قانون اصلاح موادی از قانون آیین دادرسی کیفری مصوب ۱۳۶۱مقرر میداشت:

ماده ۲۸۴ :حکم دادگاه بدوی تنها در۳مورد قابل نقض و تجدیدنظر است و در سایر موارد قطعی است.

۱ :جائی که قاضی پرونده قطع پیدا کند که حکمش بر خلاف موازین قانونی یا شرعی بوده است.

۲ :جائیکه قاضی دیگری قطع باشتباه قانونی یاشرعی قاضی پرونده پیدا کند، به نحوی که اگر به او تذکر داده شود متنبه گردد و متوجه اشتباه خود شود.

۳ :جائیکه ثابت شود قاضی پرونده صلاحیت رسیدگی و انشاءحکم را در موضوع پرونده نداشته است.

ماده ۲۸۴مکرر:پس از نقض حکم دادگاه بدوی تجدیدنظر در همان دادگاه یا دادگاه دیگری بشرط صالح بودن انجام خواهد شد.

و لذا برای مواقعی که حکمی خلاف قانون و یا شرع، ارزیابی شود، حسب توصیه نظریه مشورتی، باید از این امکان استفاده شود. توجه به نظریه مشورتی اداره حقوقی در این خصوص مناسب است.

نظریه شماره : ۷۹۳/۷مورخ ۲۶/۲/۶۲

سئوال در صورتیکه قاضی صادرکننده حکم فوت یا بازنشسته شود و جانشین او علم به مخالفت آن حکم با شرع یا قانون لازم الاجراء پیدا کند نحوه عمل چیست ؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بشرح زیر است :

در صورت بازنشسته شدن یا فوت قاضی صادرکننده حکم و علم قاضی جانشین او بخلاف شرع یا خلاف قانون بودن حکم صادره از طرف قاضی متوفی یا بازنشسته ، مورد با بند ۲ماده ۲۸۴قانون اصلاح موادی از قانون آئین دادرسی کیفری منطبق است و نحوه عمل اینست که مراتب مخالفت حکم با شرع یا قانون به دیوانعالی کشور که طبق اصل ۱۶۱قانون اساسی ناظر برصحت اجراء قوانین درمحاکم است اعلام گردد تا لدی الاقتضاء نسبت به نقض حکم مزبور و ارجاع به دادگاه صادرکننده حکم منقوض یا دادگاه صالح دیگر وفق ماده ۲۸۴مکرر همان قانون اقدام نمایند.

همچنین در اغلب مقررات مربوط به آئین دادرسی، نظیر قانون تشکیل دادگاه های حقوقی یک و ۲مصوب ۱۳۶۴، یا قانون تعیین موارد تجدید نظر احکام دادگاه ها و نحوه رسیدگی به آن، امکان رسیدگی مجدد به آراء قطعی به ادعای خلاف قانون و شرع، بدون قید مهلت، پیش بینی گردید. بعلاوه در قوانین بعدی شان دیوان عالی کشور از یک مرجع نظارتی عالی به یک مرجع تجدیدنظر تنزل پیدا نمود که بحث در این باره، فرصت مناسبی را طلب میکند و به وقت دیگری واگذار میشود.

۶) قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ۱۳۷۳

با تصویب قانون مذکور، نظام خاص قضائی در کشور ایجاد شد و تجربیات حاصله مربوط به دادسرا، نادیده انگاشته شد. هر چند بعد از مدتی، عدم توجه به نصایح دلسوزان حقوقی و از بین بردن تشکیلات عقلائی مثل سازمان تخصصی پلیس قضائی و حذف دادسرا از نظام قضائی، این اقدامات غیر خردمندانه، لطمات زیادی به دادگستری وارد کرد و سالها وقت و انرژی و هزینه بسیار زیادی لازم است، تا همان وضعیت قبلی، به دست آید و لکن تنها سود این تجربه تلخ، این نکته است که تغییرات در نظام دادرسی، نباید به صورت احساسی باشد و باید به نصایح دلسوزان و تجارب حاصله، ارزش نهاد و به اصطلاح این بیت جالب فارسی، که در صورت ارائه یک پیشنهاد از طرف مقامات و عدم پذیرش در جامعه تخصصی مربوطه، آینه شکستن خطا است!

به هر تقدیر در ماده ۷قانون مذکور مقرر گردید:

« احکام دادگاه های عموی و انقلاب قطعی است مگر در مواردی که در این قانون قابل نقض و تجدید نظر پیش بینی شده است »

حسب ظاهر این ماده، اصل در دادگاه عمومی، قطعیت رای است و استنثناء احکام غیر قطعی شامل آراء قابل نقض و قابل تجدیدنظر میباشد. در حالیکه درصد آراء صادره مرحله اخیر، تقریبا بیش از ۹۰%از آراء صادره است. بعلاوه به موجب مقررات بعدی، مرحله ای برای تمام شدن امکان نقض قابل تصور نیست!

در ماده ۱۸این قانون، موارد آراء قابل نقض و در ماده ۱۹همان آراء قابل تجدید نظر را بیان کرده است. که به لحاظ ارتباط بحث فقط عین متن ماده ۱۸قانون مذکور در ادامه درج میشود:

ماده ۱۸ - آراء دادگاه های عمومی و انقلاب اعم از حکم یا قرار در موارد زیر نقض می شود:

۱ - قاضی صادرکننده رای متوجه اشتباه رای خود شود.

۲ - قاضی دیگری پی به اشتباه رای صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادرکننده رای تذکر دهد متنبه گردد.

۳ - ثابت شود قاضی صادرکننده رای صلاحیت رسیدگی و انشا رای را نداشته است .

تبصره - در مورد بندهای ۱و ۲مرجع تجدید نظر رای را نقض و رسیدگی می نماید و در مورد بند ۳مرجع تجدید نظر بدوا به اصل ادعای عدم صلاحیت رسیدگی و در صورت احراز، رسیدگی مجدد را انجام خواهد داد.

در این قانون دو نوع درخواست رسیدگی بعد از مرحله اولیه پیش یینی شده بود.

اول، مرحله رسیدگی تجدیدنظر برای احکامی که حسب ماده ۱۹قابل تجدیدنظر هستند و حسب ماده ۲۱همان قانون در دادگاه های تجدیدنظر استان و شعب دیوان عالی کشور انجام میشود.

دوم، حسب ماده ۱۸همان قانون مرحله رسیدگی برای احکامی که قابل نقض هستند، که صراحتا مرجع رسیدگی آنها مشخص نشده است و لکن با توجه به ماده ۳۱همان قانون، مرجع رسیدگی به درخواست نقض، از طرف دادستان کل، دیوان عالی کشور اعلام شده است.

ماده ۳۱ - محکوم علیه می تواند احکام قطعیت یافته هر یک از محاکم را که قابل درخواست تجدید نظر بوده از تاریخ ابلاغ حکم تا یک ماه از دادستان کل کشور درخواست رسیدگی بنماید. دادستان کل کشور در صورتی که حکم را مخالف بین با شرع یا قانون تشخیص دهد از دیوان عالی کشور درخواست نقض می نماید. دیوان عالی کشور در صورت نقض حکم رسیدگی را به دادگاهی هم عرض ارجاع می دهد. رای دادگاه در غیر موارد مذکور در ماده ۱۸غیر قابل اعتراض و درخواست تجدید نظر است.

حسب این ماده برای امکان نظارت عالیه بر حسن اجرای قوانین و صیانت از حقوق اشخاص و جامعه، برای دادستان کل حق درخواست رسیدگی فوق العاده قرار داده و اجرای آن منوط به تقاضای طرفین پرونده ظرف یکماه از صدور رای قطعی است.جالب اینجاست که این مجوز قضایی قبلا در مقررات قانون اصلاح پاره ای از قوانین ۱۳۵۶پیش بینی شده بود.

این امر موجب ایجاد تشکیلاتی به اسم ماده ۳۱در دفتر دادستانی کل شد، که دادیاران دادستانی درخواست ها را رسیدگی و در صورت موافقت حداقل دو دادیار اولیه، مراتب به تائید دادستان کل رسیده و درخواست نقض از شعبه دیوان عالی کشور انجام میگردید.

بعلاوه بعد از ابهام در ماهیت ریاست قوه قضائیه، که آیا سمت صرفا اداری است یا قضائی و در فرض اخیر، آیا تابع تشریفات دادرسی مقرر است و کیفیت اقدام ایشان در خصوص آراء خلاف قانون و شرع چگونه خواهد بود، با اصلاح قانون وظایف و اختیارات رئیس قوه قضائیه مصوب ۱۳۷۸در ماده ۲مقرر گردید:

ماده ۲- ریاست قوه قضائیه سمت قضائی است و هرگاه رئیس قوه قضائیه ضمن بازرسی ،رای دادگاهی راخلاف بین شرع تشخیص دهد آن راجهت رسیدگی به مرجع صالح ارجاع خواهدداد.

لذا با طرح این مسئله که رئیس قوه قضائیه که مجتهد مسلم است و با حکم ایشان قاضی مجاز به دادرسی است، به طریق اولی صلاحیت و قابلیت رسیدگی قضائی را دارد، امکان رسیدگی اولیه و درخواست نقض توسط رئیس قوه قضائیه، فراهم گردید.

برای اجرای مفاد ماده ۲مذکور، دبیرخانه و تشکیلات خاصی تقریبا مشابه تشکیلات ماده ۳۱فوق الذکر، در نهاد ریاست قوه قضائیه تشکیل گردید. هر چند با توجه به ماده ۱۹قانون اصلاح پاره ای از قوانین سال ۱۳۵۶و با توجه به جانشینی اختیارات وزیر دادگستری به شورای عالی قضائی و بعدا رئیس قوه قضائیه، این اختیار حسب مقررات مذکور، از گذشته قابل اعمال بوده است.

۷) قانون آئین دادرسی محاکم دادگاه های عمومی و انقلاب

در این قوانین تغییر مهمی در خصوص مبحث، انجام نشده است و چگونگی اعتراض به احکام صادره، تقریبا مشابه وضعیت قانون دادگاههای عمومی و انقلاب صدر الاشاره، بیان شده است. یعنی اصل بر صدور احکام قطعی است و حتی کلیه احکام صادره حضوری، قطعی قلمداد میشود، لکن شمار زیادی و در واقع اکثریت احکام قابل تجدیدنظر هستند و البته تمامی احکام همیشه قابل نقض میباشند!. در حالیکه این مسئله مغایر فلسفه وجودی بحث صدور رای قطعی میباشد. در ادامه به برخی از مهمترین مواد مرتبط در دو حوزه امور مدنی و کیفری اشاره میشود.

۱-۷) در امور مدنی: (مصوب ۱۳۷۹)

حسب ماده ۳۳۰این قانون، فرض اولیه، صدور کلیه آراء صادره به صورت قطعی است و موارد قابل تجدیدنظر به شرح ماده ۳۳۱درج شده است.

در خصوص موارد رسیدگی فوق العاده قابل نقض، در مواد بعدی آمده است:

ماده ۳۲۶ - آرای دادگاههای عمومی و انقلاب در موارد زیر نقض می گردد:

الف - قاضی صادر کننده رای متوجه اشتباه خود شود.

ب - قاضی دیگری پی به اشتباه رای صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادر کننده رای تذکر دهد ، متنبه شود.

ج - دادگاه صادر کننده رای یا قاضی ، صلاحیت رسیدگی را نداشته اند و یا بعدا کشف شود که قاضی فاقد صلاحیت برای رسیدگی بوده است .

تبصره ۱ - منظور از قاضی دیگر مذکور در بند ب عبارت است از رئیس دیوان عالی کشور ، دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی و یا هر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظر او قرار می گیرد .

تبصره ۲ - در صورتی که دادگاه انتظامی قضات تخلف قاضی را موثر در حکم صادره تشخیص دهد مراتب را به دادستان کل کشور اعلام میکند تا به اعمال مقرر ات این ماده اقدام نماید .

ماده ۳۲۷ -چنانچه قاضی صادر کننده رای متوجه اشتباه خود شود مستدلا پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارد . دادگاه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی ، رای صادره را نقض و رسیدگی ماهوی خواهد کرد.

ماده ۳۲۸ - در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره ۱ماده ۳۲۶پی به اشتباه رای صادره ببرند با ذکر استدلال پرونده را به دادگاه تجدید نظر ارسال می دارند . دادگاه یاد شده در صورت پذیرش استدلال تذکر دهنده ، رای را نقض و رسیدگی ماهوی می نماید والا رای را تایید و برای اجرا به دادگاه بدوی اعاده می نماید .

ماده ۳۲۹ - در صورتی که عدم صلاحیت قاضی صادر کننده رای ادعا شود ، مرجع تجدید نظر ابتدا به اصل دعوا رسیدگی و در صورت احراز ، رای را نقض و دوباره رسیدگی خواهد کرد.

در این قانون بحث رسیدگی فرجام مدنی، در ماده ۳۶۶مورد پذیرش قرار میگیرد:

ماده ۳۶۶ - رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم انطباق رای مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی.

و در ماده ۳۷۰همان قانون، ملاک ابرام، تطابق با قانون و دلایل موجود در پرونده ذکر شده است. در مواد ۳۶۷و ۳۶۸فهرست احکامی که قابل فرجام هستند، ماده ۳۶۹آنهایی که امکان فرجام ندارند، بیان شده و مهلت فرجام حسب ماده ۳۹۷بیست روز تعیین شده است.

در صورت عدم فرجام خواهی یا صدور قرار رد دفتری آن، حسب ماده ۳۸۷به مدت یک ماه امکان درخواست فوق العاده به ادعای صدور رای خلاف قانون و شرع، از طریق دادستان کل کشور، پیش بینی شده است.

ماده ۳۸۷ - هر گاه از رای قابل فرجام در مهلت قانونی فرجام خواهی نشده ، یا به هر علت در آن موارد قرار رد دادخواست فرجامی صادر و قطعی شده باشد و ذینفع مدعی خلاف شرع یا قانون بودن آن رای باشد ، می تواند از طریق دادستان کل کشور تقاضای رسیدگی فرجامی بنماید. تقاضای یادشده مستلزم تقدیم دادخواست و پرداخت هزینه دادرسی فرجامی است .

تبصره - مهلت تقدیم دادخواست یک ماه حسب مورد از تاریخ انقضا مهلت فرجام خواهی یا قطعی شدن قرار رد دادخواست فرجامی یا ابلاغ رای دیوان عالی کشور در خصوص تایید قرار رد دادخواست فرجامی می باشد.

۲-۷) در امور کیفری: (مصوب ۱۳۷۸)

در ماده ۲۳۲کلیه آراء قطعی بوده و موارد قابل تجدیدنظر توضیح داده شده است. لکن در خصوص آراء قابل نقض در ماده ۲۳۵آمده است:

ماده ۲۳۵ - آرای دادگاههای عمومی و انقلاب درامورکیفری درموارد زیر نقض می گردد :

الف - قاضی صادر کننده متوجه اشتباه خود شود.

ب- قاضی دیگری پی به اشتباه رای صادره ببرد به نحوی که اگر به قاضی صادرکننده رای تذکر دهد متنبه شود.

ج- قاضی صادر کننده رای صلاحیت رسیدگی را نداشته باشد.

تبصره ۱ - منظور از قاضی دیگر مذکور دربند(ب ) عبارتست از رئیس دیوانعالی کشور ، دادستان کل کشور ، رئیس حوزه قضایی و یاهر قاضی دیگری که طبق مقررات قانونی پرونده تحت نظراو قرار می گیرد.

تبصره ۲- در صورتی که دادگاه انتظامی قضات تخلف قاضی را موثر در حکم صادره تشخیص دهد مراتب را به دادستان کل کشوراعلام می کند تا به اعمال مقررات این ماده اقدام نماید.

تبصره ۳ -چنانچه قاضی صادر کننده رای متوجه اشتباه خود شود مستدلا'' پرونده را به دادگاه تجدیدنظرارسال میدارد. دادگاه یاد شده با توجه به دلیل ابرازی ، رای صادره را نقض و رسیدگی ماهوی خواهد کرد.

تبصره ۴ - در صورتی که هر یک از مقامات مندرج در تبصره (۱) پی به اشتباه رای صادره ببرند ابتداء به قاضی صادر کننده رای تذکر می دهند ، چنانچه وی تذکر را پذیرفت برابر تبصره (۳) اقدام می نماید و در غیر اینصورت پرونده را به دادگاه تجدیدنظرارسال می دارد. دادگاه یاد شده در صورت پذیرش استدلال تذکر دهنده رای را نقض و رسیدگی ماهوی می نماید والا رای را تایید و برای اجراء به دادگاه بدوی اعاده می نماید.

تبصره ۵ - در صورتی که عدم صلاحیت قاضی صادر کننده رای ادعا شود ، مرجع تجدیدنظر ابتداء به اصل ادعا رسیدگی و در صورت احراز ، رای رانقض و دوباره رسیدگی خواهدکرد .

در این قانون برای امکان اقدام دادستان کل، به صورت محدود در ماده ۲۶۸گفته شده است:

ماده ۲۶۸ - هرگاه از رای غیر قطعی محاکم کیفری در مهلت مقرر قانونی تجدیدنظر خواهی نشده ، یا به هر علتی رای قطعی شده باشد و محکوم علیه ، مدعی خلاف شرع یا قانون بودن آن رای باشد ، می تواند ظرف مدت یک ماه از تاریخ انقضاء مهلت تجدیدنظر خواهی یا قطعیت حکم از طریق دادستان کل کشور تقاضای نقض حکم را بنماید تقاضای یاد شده مستلزم تقدیم درخواست و پرداخت هزینه مربوط به ماخذ دو برابر هزینه دادرسی در مرحله تجدیدنظراحکام کیفری خواهد بود .

بنابر این در قوانین مذکور، امکان فرجام خواهی مستقل دادستان کل و عالی ترین مسئول قضائی به شرح اصلاحات سال ۱۳۵۶پیش گفته و نیز حتی امکان تکرار مجوز ماده ۳۱سابق برای دادستانی کل کشور پیش بینی نمیگردد.

۸) قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب ۱۳۸۱

۹)نتایج حاصله از عملکرد شعب تشخیص

با توجه به ناکارآمدی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب، و با توجه به ماده ۲اختیارات رئیس قوه قضائیه، برای رسیدگی فوق العاده به آراء خلاف بین شرع و قانون، در قانون اصلاح قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱، موجب طراحی و ایجاد تشکیلات جدید در دادگستری، تحت عنوان «شعبه تشخیص» در دیوان عالی کشور میشود.

حسب بند ۹این مصوبه، ماده ۱۸قانون دادگاه های عمومی و انقلاب به شرح ذیل، اصلاح میگردد:

۹ - متن زیر بعنوان ماده( ۱۸ ) و تبصره های آن به قانون افزوده می شود:

ماده ۱۸ - آرای غیر قطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام ، همان می باشد که در قوانین قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب (در امور کیفری)مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸کمیسیون قضائی و حقوقی و ۲۱/۱/۱۳۷۹مجلس شورای اسلامی ذکر گردیده است . در مورد آرای قابل تجدیدنظر یا فرجام ، تجدیدنظر و فرجام خواهی بر طبق مقررات آئین دادرسی مربوط انجام می شود.

در مورد آرای قطعی ، جز از طریق اعاده دادرسی واعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است نمی توان رسیدگی مجدد نمود مگر اینکه رای ، خلاف بین قانون یا شرع باشد که در آن صورت به درخواست محکوم علیه ( چه در امور مدنی و چه در امور کیفری ) و یا دادستان مربوط ( در امور کیفری ) ممکن است مورد تجدیدنظرواقع شود.

تبصره ۱ - مراد از خلاف بین این است که رای برخلاف نص صریح قانون و یا در موارد سکوت قانون مخالف مسلمات فقه باشد

تبصره ۲ -درخواست تجدیدنظر نسبت به آراء قطعی مذکور در این ماده اعم از اینکه رای در مرحله نخستین صادر شده و به علت انقضای مهلت تجدیدنظر خواهی قطعی شده باشد یا قانونا'' قطعی باشد و یا از مرجع تجدیدنظر صادر گردیده باشد باید ظرف یک ماه از تاریخ ابلاغ رای به شعبه یا شعبی از دیوان عالی کشور که( شعبه تشخیص ) نامیده می شود تقدیم گردد.

شعبه تشخیص از پنج نفر از قضات دیوان مذکور به انتخاب رئیس قوه قضائیه تشکیل می شود در صورتی که شعبه تشخیص وجود خلاف بین را احراز نماید ، رای را نقض و رای مقتضی صادر می نماید. چنانچه وجود خلاف بین را احراز نکند ، قرار رد درخواست تجدیدنظر خواهی را صادر خواهد نمود. تصمیمات یاد شده شعبه تشخیص در هر صورت قطعی و غیر قابل اعتراض می باشد.

مگر آنکه رئیس قوه قضائیه در هر زمانی و به هر طریقی رای صادره را خلاف بین شرع تشخیص دهد که در این صورت جهت رسیدگی ، به مرجع صالح ارجاع خواهد شد.

تبصره ۳ - خواهان تجدیدنظر باید هزینه تجدیدنظر خواهی را وفق قانون پرداخت کند و چنانچه ظرف ده روز پس از اخطار دفتر شعبه تشخیص ، بدون عذر ، هزینه را پرداخت ننماید ، شعبه تشخیص قرار رد درخواست او را صادر خواهد نمود . این قرار قطعی و غیر قابل اعتراض می باشد. اگر تجدیدنظر خواهی از سوی دادستان مربوط باشد ، دادستان از پرداخت هزینه دادرسی معاف است . این معافیت شامل سایر مواردی هم که دادستان تقاضای تجدیدنظر نماید می باشد.

تبصره ۴ - جز در مورد اختیار ذیل تبصره ( ۲ ) این ماده از هیچ حکم قطعی یا قطعیت یافته بیش از یک بار نمی توان بعنوان خلاف بین درخواست تجدیدنظر نمود.

تبصره ۵ - در مواردی که بر حسب قانون دیوانعالی کشور باید اعاده دادسی را تجویز کند، این امر با شعبه تشخیص مذکور در تبصره( ۲ ) این ماده خواهد بود.

همچنین در آئین نامه اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب مصوب ۹/۱۱/۱۳۸۱رئیس قوه قضائیه، مقرر گردید:

ماده ۳۲ - در حوزه هائی که پس از لازم الاجرا شدن قانون ، دادسرا تشکیل نگردیده است چنانچه رئیس حوزه قضائی حکم کیفری را خلاف بین قانون یا شرع تشخیص دهد جهت رسیدگی به شعب تشخیص ارسال می گردد.

ماده ۳۳ - در صورتی که رئیس قوه قضائیه رای صادره از شعبه تشخیص را خلاف بین شرع تشخیص دهد. پرونده را برای ارجاع به شعبه همعرض شعبه تشخیص نزد رئیس دیوانعالی کشور ارسال می نماید.

۹) نتایج حاصله از عملکرد شعب تشخیص

علی رغم مصوبات مذکور و ایجاد شعبه تشخیص و بقیه مقررات مرتبط، تشکیلات جدید به جهات متعدد فاقد کارآیی بوده و نه تنها قادر به رفع مشکلاتی که منجر به تاسیس آن شده، نبوده است، به دلیل بروز مشکلات جدید، تاکنون رضایت مندی مردم و مسئولین، از این شیوه، فراهم نشده است. به نحوی که حسب گزارش خبرگزاری ایسنا، در دیدار رئیس قوه قضائیه از دیوان عالی کشور (آذر ۸۴) ایشان اظهار داشته است که، دیوان عالی کشور نباید تا این حد تحت فشار پروندههای مختلف در مرحلهی تجدیدنظر قرار گیرد. رئیس قوه قضائیه با توجه به حجم بالای پروندههای ارجاعی به دیوان عالی کشور، گفته است:

در نظامهای قضایی دنیا و در قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران، دیوان به عنوان مسوول تجدیدنظر پرونده ها نیست، بلکه مسوولیت های سنگین تری دارد اما دغدغه رسیدگی به امور و حقوق مردم و از آنجایی که نظام قضایی ما یک نظام تلفیقی است، ورودی پرونده به دیوان افزایش یافته است.

رئیس قوه قضاییه، اعلام کرد: دیوان عالی دنبال رویه هاست و سیاستهای کلان قضایی متناسب را تنظیم میکند و مساله ی مهم سلب صلاحیتها از وظایف دیوان است که در قانون اساسی نیز به آن اشاره شده و در نهایت جایگاه این مرجع بالاتر از رسیدگی به دعوا در یک پرونده است.

هاشمی شاهرودی، گفت: هر قدر از حجم پرونده ها کم شود و به عنوان مثال پرونده ها برای تجدیدنظر به دادگاه های عالی استانها ارجاع شود، میتوان از وجود قضات عالی دیوان در جاهای مهمتر مانند حقوق عامه و حقوق شهروندی استفاده شود.

حسب گزارش مذکور در این دیدار که معاون اول قوه قضاییه، وزیر دادگستری، رییس حوزه ریاست و مشاوران رییس قوه قضاییه حضور داشتند، آیت الله هاشمی شاهرودی از وزیر دادگستری خواست تا این اصلاحیه (متن اصلاحی جدید موضوع این مقاله) دنبال شده و به نتیجه مطلوب برسد.

۱۰) بررسی انتقادی لایحه اصلاح ماده ۱۸اصلاحی

۱-۱۰) مقدمه توجیهی

این لایحه با عنوان «اصلاح ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب» پیشنهاد قوه قضائیه، مصوب جلسه ۳/۷/۸۴هیات دولت بوده، که برای مراحل قانونی طی نامه شماره ۴۸۵۵۱مورخ ۲۴/۸/۸۴به مجلس شورای اسلامی ارسال شده است و در جریان رسیدگی دو شوری قرار دارد. در ادامه این قسمت، متن اصلاحی، به صورت کامل و از ابتدا تا انتها، بررسی و ذیل هر پاراگراف یا عبارات مهم، نکات مورد نظر درج شده است. عین متن لایحه مذکور، در بند ۱۲این تحقیق و بعنوان پیوست، تقدیم شده است.

توضیح آنکه متن لایحه پیشنهادی داخل در گیومه « ... » و توضیحات در ذیل آن، به صورت معمولی درج شده است.

۱-۱۰) مقدمه توجیهی

«مقدمه توجیهی»

«با توجه به اشکالها و ابهام های عملی موجود در اجرای ماده (۱۸)قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱و در راستای رفع کاستیها و تقویت نقش شعبه تشخیص دیوان عالی کشور و پاسخگویی به نیازهای جدید، لایحه زیر برای طی مراحل قانونی تقدیم میشود:»

بعنوان اولین نکته، چرا متن تهیه شده سال ۱۳۸۱، با توجه به وجود قضات عالی مقام دیوان عالی کشور و کارشناسان ارشد قوه قضائیه، شامل اشکال و ابهام عملی بوده است؟ مگر آنکه در هنگام تهیه آن، پیشنهاد تشکیل شعبه تشخیص، به رویت و اخذ نظر اکثریت قضات دیوان عالی کشور و سایر اشخاص صاحب نظر حقوقی، مثل کانون وکلای دادگستری و اساتید دانشگاهی مجرب، نرسیده باشد. حال همین اشکال بر متن پیشنهادی جدید متصور است، که آیا مقدمات لازم این بار به صورت کامل انجام شده است، تا بعد از چندی شاهد ارائه پیشنهاد اصلاحی مکرر در مکرر نباشیم؟

در این صورت لازم است، حداقل در یک کار پژوهشی و آماری نظرات قضات دیوان عالی کشور، و برخی مراجع صاحب نظر حقوقی مثل کانون وکلای داگستری مرکز و اساتید دانشگاهی معتبر، اخذ و دریافت و جمع بندی شود. حال آیا این امر انجام شده است یا خیر؟

اگر اقدام شده، چرا در مقدمه توجیهی به آن اشاره نشده و اگر اقدام نشده است، احتمال تکرار اشتباه و ابهام مجدد، بسیار زیاد است و بهتر است، از باب پیشگیری از اشکالات بعدی، این اقدام در حال حاضر انجام شود و مرکز پژوهش های مجلس شورای اسلامی و کمیسیون حقوقی و قضائی، این اقدام را در این مرحله انجام دهد و نظرات قضات محترم مجری، حتما به صورت مستقل اخذ و مورد توجه قرار گیرد.

تهیه متن ارزیابی از نتایج اجرای شعبه تشخیص و راه حل های قابل تصور، به صورت پرسش نامه و اخذ سوالات با پاسخهای معین دو یا سه یا چهار جوابی و اخذ نظرات تشریحی قضات متصدی شعبه تشخیص و سایر قضات دیوان عالی کشور و بررسی عملکرد آماری شعب تشخیص نیاز است. بعلاوه همفکری با صاحب نظران حقوقی- قضائی، مثل کانون وکلای دادگستری، توصیه میشود.

اگر گفته شود به دلیل ماهیت متن پیشنهادی که بحث حذف امکان درخواست های عادی تشخیص است و این حذف نیاز فوری سیستم قضائی است و مراحل پژوهش و تحقیقات قضائی بیشتری لازم نیست- باید توجه کرد که حذف صورت یک مشکل، هر چند راه حل فوری به نظر میرسد و لکن از باب دقت در علت مشکل و نه صرفا برخورد با معلول مشکل، در واقع الامر علت مراجعه زیاد ارباب رجوع به شعبه تشخیص، لابد اشکالات بسیار زیاد در احکام صادره و به عبارت دیگر نارضایتی بسیار زیاد از احکام قضائی حتی بعد از رسیدگی در مراجع تجدیدنظراست که موجب شده، در اندک مدتی شاید اکثریت آراء صادره مراجع تجدیدنظر یا احکام قطعیت یافته توسط اطراف پرونده تقاضای تشخیص شده است.

بنابر این از نقطه نظر آسیب شناسی قضائی، با مشاهده درخواست های وارده به شعبه تشخیص، مسلم است که نارضایتی عمیقی از احکام قضائی وجود دارد و حذف این امکان - علی رغم مشکلاتی که برای سیسم قضائی درست کرده است - به منزله رفع مشکلات مذکور نمی باشد.

بنابر این تدبیر و سیاست کلان قضائی ایجاب میکند که، هر گونه حذف و اصلاح و دگرگونی در ساختارهای رسیدگی و شیوه های دادرسی، بدون پژوهش و تحقیق قضائی انجام نشود واین مسئله فقط با اظهار نظر کارشناسان قضائی مجرب، یعنی عالی ترین قضات کشور و اشخاص صاحب تجربه عملی قضائی، مثل کانون وکلای دادگستری، محقق میشود.

متاسفانه در برخی موارد، با صرف بررسی و اظهار نظر، اشخاص محترمی که فاقد تجارب واقعی قضائی هستند، چنین پنداشته میشود که، اظهار نظر کلاسیک و تئوریک کفایت مینماید و لکن به دلیل فقدان تجارب قضائی، که متاسفانه این تجربیات، قابل اخذ و دریافت، از طریق استمساک به مدارک دانشگاهی نیست! متونی به تصویب میرسد که بعد از چندی، اشکالات عملی آن بروز مینماید. حال آیا با توجه به اقرار مقدمه توجیهی که «اقرار العقلاء علی انفسهم جایز» وقت آن فرا نرسیده است که از تجارب موجود بیشتر از گذشته، بهره مندی به عمل آید!.

بعلاوه از حیث مباحث سیستمی، در این مسئله باید با بازنگری در شناخت مجدد نظام های دادرسی یک مرحله ای یا دو مرحله ای و اینکه شیوه های تمیزی و نظارتی بر احکام صادره دادگاه ها و ترکیب مراحل مدل مورد نظر با مسائل فرهنگی و قضائی کشور ایران، با درک مشکل واقعی، رفع آن یک هدف استراتژیک قضائی ترسیم شده و با تقسیم به مراحل و مباحث تاکتیکی و اقدامات عملیاتی برای رفع مشکل، اقدام شود و خلاصه آنکه انجام این امور، بدون پژوهش و تحقیق کامل قضائی، غیر ممکن است.

در غیر اینصورت، پیشنهاد تصویب قوانین بدون پشتوانه پژوهشی - قضائی و صرفا با مشاهده مشکلات و بدون عمق نگری و درک سیستمی از مسائل - یک سری راه حلهای مقطعی و فوری توصیه میشود و بدون توجه به اثرات بعدی بر کل سیستم قضائی، در نظام دادرسی تغییرات ایجاد میشود و لکن نتایج مورد نظر، حاصل نخواهد شد. لذا بعد از چندی نارکارآمدی اقدامات بدون پشتوانه، مشخص شده و باید برای مشکلات جدید، فکر دیگری شود و این دور باطل، بدون رفع مشکلات اساسی سیستم، همچنان ادامه خواهد داشت. این مسئله متاسفانه در دهه های اخیر به کرات در سیستم قضائی اتفاق افتاده است.

فقط کافی است به آثار زیان بار، یکی از عجیبترین این اقدامات، یعنی از بین بردن نظام قضائی قبلی به دادگاه عام و سپس افزایش مشکلات دستگاه قضائی و رجوع به نظام اسبق، توجه مجددی شود و به حکم کافی بودن، یک بار گزیده شدن، از تکرار چنین وضعیتی برای بارهای بعدی، اجتناب شود.

به هر تقدیر با ملاحظه مشکلات ناشی از روش های تجدیدنظر عادی و فوق العاده و با توجه به اشتباهات بسیار زیاد و مغایریت احکام دادگاه ها با مبانی قانونی و شرعی، همواره این مسئله مطرح بوده است که نظام و دستگاه قضائی برای برخورد با آراء خلاف قانون و شرع، چه راه حلی را ارائه داده و شیوه رسیدگی فوق العاده در این امور چگونه باید باشد.

ملاحظه میشود این نیاز، بدون دقت در اصلاحیه سال ۱۳۸۱منجر به طرح تاسیس شعبه تشخیص میگردد و سپس به دلیل اشکالات ماهیتی و حجم ورودی زیاد پرونده به شعبه تشخیص به این نتیجه میرسیم که باید به فوریت این معظل (که قبلا راه چاره قلمداد شده است) از سیسم قضائی حذف شود. لکن آیا حذف شعبه تشخیص مسئله نیاز به رسیدگی فوق العاده به احکام خلاف قانون وشرع را برطرف میکند یا باید با دید عمیق تری، این مسائل بررسی شود؟

همچنین از حیث شکلی، سبک نگارش در مقدمه توجیهی، که در صدد رعایت قاعده جمع فارسی، استفاده از «ها» در آخر کلمات «ابهام» و «اشکال» و ترکیب «اشکالها» و «ابهامها» استفاده شده است،موجب سنگینی کلمات مذکور شده است. در حالی که استفاده از شکل جمع مکسر، «اشکالات» و «ابهامات» روانی بیشتری در جمله ایجاد میکند.

لذا هر چند سبک، استفاده کامل از واژه های فارسی و قواعد دستور زبان همواره توصیه میگردد، لکن این مطلب، به قیمت از دست رفتن شیوائی عبارات، نباید تمام شود و به قول اساتید، برخی کلمات یا عبارات عربی که امروزه در زبان فارسی استفاده میشود، به همان معنی اصلی لغت، در زبان مبداء نیست و در واقع کلمات و عبارات بومی شده زبان فارسی است. بنابر این ضرورتی در عدم استفاده از آنها، وجود ندارد.

۲-۱۰) شناخت آراء قطعی

«ماده واحده - ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب - مصوب ۱۳۸۱ - به شرح زیر اصلاح می شود:

ماده ۱۸- آرای غیر قطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام همان میباشد که در قوانین آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و مدنی مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸کمیسیون قضائی و حقوقی و۲۱/۱/۱۳۷۹مجلس شورای اسلامی ذکر گردیده است.»

علت شروع متن پیشنهادی با احاله تعریف به آرای غیر قطعی و ... بر چه اساسی است؟ مسلما این دیدگاه باید در پاسخ به سوال مقدری باشد که مثلا آراء و احکام غیر قطعی و قابل تجدیدنظر و قابل فرجام، قابل شناخت نیستند و ابهام وجود دارد و در قبال رفع ابهام احکام مذکور، آنها تعریف قانونی میشوند و لذا محل تعریف این احکام میباشد و الا در ابتدای یک متن قانونی و اصلاحیه چه در مصوبه سال ۱۳۸۱چه در طرح حاضر، نحوه شروع مطلب، خلاف منطق قانون نویسی و بحث درک حقوقی میباشد.

زیرا منظور از پیشنهاد طرح اصلاحی، تعریف آراء قطعی یا غیر قطعی نیست و بلکه منظور از متن پیشنهادی، بحث چگونگی رسیدگی فوق العاده به احکام خلاف بین شرع و قانون در شعبه تشخیص است. بدیهی است اگر در متن احتیاج به تعریف یا شناخت رای قطعی یا غیر قطعی باشد، این مطلب در جای صحیح خود باید اقدام شود.

بعلاوه اگر گفته شود در ادامه، مطلبی راجع به این احکام قید خواهد شد، با ملاحظه بقیه متن پیشنهادی مشخص می شود که بحث درباره احکام قطعی است و نه غیر قطعی، هر چند این شیوه صحیح نمیباشد و در این صورت، لازم است، ابتدا کلید واژگان اصلی که ممکن است، تعابیر مختلف و متعدد داشته باشد، تعریف شود، تا تفسیر یکسانی از کلمات اصلی متن، وجود داشته باشد.

در شروع متن، تعریف صحیح قانونی نسبت به احکام غیر قطعی صورت نگرفته است، بلکه ارجاع به متون دیگر قانونی است. حسب قواعد و رویه عملی، تعریف قانونی مقدم بر سایر تعاریف است و لازم نیست که در هر متن قانونی، ارجاع به تعاریف قانونی قبلی شود. بلکه در صورت فقدان تعریف قانونی یا در حالت وجود چند برداشت از یک واژه، شایسته است تعریف قانونی صورت بگیردتا امکان تفاسیر متعدد قضائی و اجرائی، وجود نداشته باشد یا به حداقل برسد. و لذا وجود این عبارت یا فقدان آن، هیچ تاثیر در متن پیشنهادی ندارد و توصیه به حذف آن میگردد.

اگر قرار است تعریف و شناخت صحیح از آراء قطعی و غیر قطعی صورت بگیرد، باید رای قطعی تعریف شود که محل اجرای متن اصلاحی است و اگر میخواهیم آراء غیر قطعی تعریف شود و بعد گفته شود بقیه آراء قطعی و مصادیق اجرای متن اصلاحی است، چنین امری یعنی تعریف به شناخت ضد، از طریق برهان خلف، بر خلاف ضرورت و منطق منجز و صریح نویسی متن قانونی است، مگر واقعا چاره ای برای تعریف آراء قطعی وجود نداشته باشد. حال آیا واقعا امکان تعریف آراء قطعی وجود ندارد؟

ذکر مصادیق خاصی از آراء مثل قابل تجدیدنظر، قابل فرجام، که مصادیق آراء غیر قطعی است (البته در خصوص قابل فرجام، محل بحث است)، این اشکال را دارد که اگر مصداق دیگری در قوانین باشد، عدم ذکر، میتواند موجب تفسیر عدم شمول گردد و در صورت تغییرات قوانین در آینده، مشکل تطبیق عنوان جدید با عنوان قدیم در پیش خواهد بود. این مسئله با توجه به مبانی نظام آراء یک سیستم قضائی بسیار مشکل ساز خواهد شد. مگر اینکه در هر تغییر قانونی بعدی، تمامی جزئیات این متن اصلاحیه مجددا قید و اصلاح گردد. به نظر میرسد، نیازی به ذکر مصادیق وجود ندارد.

استفاده از کلمات عطفی «و» و «یا» در ابتدای متن، با توجه به اثر عطفی ترکیبی بر کلمه «و» و اثر دو وجه بودن طرفین کلمه «یا» این برداشت منطقی را ایجاد میکند که لابد آراء صادره در ابتدا دو قسمت می شود: اول آراء غیر قطعی و دوم آراء غیر غیر قطعی (که حسب قاعده درک اثبات از نفی نفی، لابد آراء قطعی) که دسته اخیر نیز دو بخش میشود، آراء قابل تجدیدنظر یا آراء قابل فرجام! در حالیکه میدانیم که این برداشت بر خلاف واقعیت نوع احکام است و لکن کیفیت نگارش و استفاده نابجا از کلمات عطفی، باعث این برداشت تفسیری میگردد. ضمن اینکه ترکیب «آراء غیر قطعی» مربوط به نوع ذاتی یک رای و مقابل آن رای قطعی است و در حالیکه وصف قابل تجدیدنظر و قابل فرجام، نوع ذاتی رای نیست و بلکه آثار صادره یک رای است و این دو مطلب در یک مقام تفسیری قرار ندارند.

۳-۱۰) آراء قابل تجدیدنظر و فرجام

«در مورد آرای قابل تجدیدنظر یا فرجام، تجدیدنظر و فرجام خواهی بر طبق مقررات آیین دادرسی مربوط انجام میشود.»

این عبارت در مقام تعریف الزامات و قواعد مسلم دادرسی میباشد و به حکم بی ارزش بودن تعریف واضحات و فاقد وجاهت بودن مصادره به مطلوب، ارزش قانون گذاری ندارد. زیرا این بدیهی است که حسب صدر ماده اصلاحی، یعنی ارجاع به مواد قوانین قبلی، قابلیت تجدیدنظر و فرجام طبق همان خواهد بود که در قوانین است و حسب قواعد و مقررات، آخرین قوانین مصوب لازم الاجرا ملاک میباشد و چون در متن پیشنهادی تغییری دراین خصوص وجود ندارد، درج این مطلب پاسخ به سوال مقدری نبوده و درج مطلب اضافه از موضوع اصلی، بر خلاف رویه عقلاء میباشد.

اگر گفته شود، شاید چند متن قانونی در این زمینه وجود دارد و اشاره متن پیشنهادی در مقام رفع اشتباه میباشد، اولا دلیلی بر آن وجود ندارد و فعلا مقررات لازم الاجراء به شرح صدر متن پیشنهادی است.

ثانیا در این صورت متن پیشنهادی لابد در مقام نقض سایر مقررات باید باشد و بهتر است اشاره صریح به مشخصات مقررات مغایر گردد.

ممکن است گفته شود، چون در قوانین احکام قابل نقض نیز وجود دارد، لابد این فراز ناظر به سایر احکام بوده و به احکام قابل نقض، تسری ندارد. لکن به نظر میرسد، احکام قابل نقض نیز مشمول همین حکم میباشد، لکن عدم ذکر به احکام قابل نقض، میتواند موجب برداشت تفسیری مذکور شود که توصیه میشود، این فراز به صورت کامل، حذف گردد.

۴-۱۰) در مورد آراء قطعی

«در مورد آرای قطعی»

بحث شناخت و تعریف رای قطعی با توجه به بهم ریختگی نظام دادرسی، محل بحث اساسی است و در عین حال شایسته است در متن پیشنهادی از ابتدا به این مسئله پرداخته شود. در سیستم معمولی قضائی، بعد از مراحل رسیدگی اولیه و تجدید نظر یا صدور حکم تحت شرایط خاصی، یا گذشتن مدت معینی، حکم قطعی میباشد. در این شرایط فقط از طریق دادرسی فوق العاده، اعاده دادرسی و اعتراض ثالث، امکان رسیدگی مجدد وجود دارد. بعلاوه برای مسائل جزائی راه حل اجرائی بحث عفو توصیه شده است و با در نظر گرفتن مبحث «مرور زمان» سعی شده، حتی المقدور امکان رسیدگی مجدد، وجود نداشته باشد.

منظور از حکم قطعی که در مقابل حکم غیر قطعی است، موضوع آرائی بوده که مراحل عادی دادرسی طی شده یا با انقضاء زمان و عدم درخواست (رسیدگی مجدد و اعتراض در مواعد مقرره) یا صدور حکم با ویژگی به خصوصی (میزان و نوع محکوم به یا مجازات)، سیستم قضائی، حاضر نیست مراحل مجدد دادرسی را برای مسئله تحمل کرده و باید حکم اجرا و اثر امر مختوم را داشته باشد.

در حالیکه در نظام فعلی قضائی کشور، علی رغم تاکید به اینکه حتی احکام دادگاه بدوی قطعی است لکن در عمل هیچ قطعیت قضائی برای این احکام قابل تصور نیست. عجیب اینجاست که در احکام صادره مرحله بدوی اعلام میشود رای قطعی است و ظرف بیست روز قابل تجدیدنظر است. حال اگر رای قطعی است مراد از قطعیت عدم امکان رسیدگی بعدی و قابلیت اجرای فوری است در حالیکه تا قبل از انقضاء مهلت تجدیدنظر خواهی امکان اجرای حکم فراهم نیست. پس استناد به قطعیت حکم در قوانین جدید بر خلاف منطق قضائی میباشد.

به نظر میرسد این برداشت منشاء مشکلات بیشمار بعدی شده است. جهت حل این مشکل یا باید پذیرفت که بعد از صدور حکم قطعی به غیر از طرق پیش بینی شده قبلی یعنی اعاده دادرسی و اعتراض ثالث، به هیچ عنوان امکان رسیدگی مجدد وجود نداشته باشد و در این صورت آراء مرحله بدوی، در صورت انقضاء مهلت تجدیدنظر خواهی یا رسیدگی در مرحله بعدی یا سلب حق اعتراض یا نوع به خصوصی از دعاوی، قطعی قلمداد میشود و لذا لازم است، برداشت قضائی از رای قطعی در متون مصوب اصلاح شود.

یا ناچار به جعل جدید حقوقی هستیم که در نظام قضائی ما، منظور از حکم قطعی حکم غیر قابل اعتراض نیست و کلیه احکام قابل رسیدگی مجدد و نقض هستند و قابلیت اجرای یک رای، ارتباطی به وصف قطعی یا غیر قطعی بودن رای ندارد.

لکن در نظام قضائی متعارف، وقتی به هر علتی یک حکم، مراحل دادرسی مربوطه را طی مینماید ووصف قطعی به آن اضافه شود، به هیچ عنوان قابل رسیدگی مجدد نیست، مگر به طرق رسیدگی فوق العاده اعاده دادرسی و اعتراض ثالث که محل بحث ما نیستند. لکن در نظام قضائی فعلی ایران به دلیل کاهش اعتبار احکام صادره قضائی و صدور و اجرای احکام متعدد خلاف عقل و منطق حقوقی و حتی بدیهیات قضائی، بعبارت دیگر کثرت و تعداد زیاد احکام خلاف بین قانون و شرع، که به رویت اغلب مسئولان کشوری در قوه قضائیه و حتی مراجع غیر قضائی رسیده است، و بعضا با درج در مطبوعات باعث لطمه به حیثیت قضائی کشور شده، به رسیدگی مجدد و مکرر، احساس نیاز شدید میشود.

به ناچار و به ضرورت و به عنوان محلی برای رسیدگی فوق العاده و مجدد به احکام قطعی که خلاف قانون و شرع هستند، و توجهبه سابقه فقهی چگونگی تجدیدنظر از حکم قاضی، نوعی رسیدگی فوق العاده را قبول کردهاند. حال آیا تنها راه مقابله با احکام خلاف شرع و قانون، از بین بردن اعتبار و نظام احکام قطعی است؟ یا شیوههای تربیت قضات مجرب و آگاه به قانون و مهارتهای استنباطی، توسعه شیوههای تثبیت دیون و تعهدات و جلوگیری از طرح شکایات و دعاوی بیاساس، که در قالب مباحث قضا زدائی مطرح هستند، نیز میتواند مورد نظر باشد؟ البته اینها از سرفصل های تاکتیک های یک استراتژی بلند مدت قضائی، ایجاد سازمان بهینه قضائی در کشور میباشد، که نیاز به مباحث مستقل دارد.

در نظام دادرسی یک مرحله ای، برای بار اول امکان رسیدگی کامل بعلاوه امکان نظارت در احکام صادره را به شیوه های مختلف در نظر میگیرند. در نظام دو مرحلهای، در مرحله اول و دوم، امکان رسیدگی در ماهیت داده میشود، هر چند رسیدگی بار اول با تشریفات بیشتری همراه است و رسیدگی بار دوم به اختیار مرجع رسیدگی کننده است. بعلاوه در هر دو نظام، امکان طرق فوق العاده پیش بینی میشود که درصد بسیار کمی از احکام شامل آن خواهند شد.

حال باید دید که در نظام آئین دادرسی فعلی ایران، کدام سیستم در نظر گرفته شده است یا ما شیوه خاص خود را داریم یا اساسا بدون توجه به تحلیل نیازهای کشور و انتخاب نظام خاص یک یا دو یا سه مرحلهای و کیفیت نظارت بعدی و بدون توجه به مبانی این بحث، شیوه فعلی به نظام قضائی تحمیل شده است.

۵-۱۰) مراجع صادر کننده رای

«صادر شده از دادگاههای عمومی حقوقی، عمومی جزایی، انقلاب، نظامی، تجدیدنظر استان، کیفری استان، دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است نمیتوان رسیدگی مجدد نمود»

اضافه کردن و شمردن مصادیق مراجع صدور احکام، از جمله دیوان عدالت اداری در این مقطع محل بحث است. زیرا شمردن مصادیق موجب این تفسیر بعدی میشود که، اگر فرضا مرجع قضائی دیگری باشد که در قانون ذکرنشده باشد یا در صورتیکه در آینده ایجاد شود، آیا مراجع جدید اعم از آنکه شکل تغییر یافته محاکم مذکور باشند، یا فاقد سابقه باشند، آیا شامل متن اصلاحی می شوند یا خیر؟ لذا صلاح نیست متن فعلی با ابهام در این خصوص به تصویب برسد و نیاز به رفع ابهام قانونی در مراحل بعدی باشد. توصیه به حذف مصادیق مراجع صادر کننده رای قطعی است.

اضافه کردن دیوان عدالت اداری در حالیکه در حال حاضر برای رسیدگی در این مرجع، مرحله اصلی بدوی و نظارتی تجدیدنظر پیش بینی شده است، به چه علت بوده است. زیرا فرض رسیدگی دیوان عدالت رسیدگی به امور غیر ترافعی است و لذا حسب قواعد حقوق اداری نباید کیفیت دادرسی در آن مشابه کامل دادرسی امور ترافعی مدنی و کیفری باشد. هر چند ممکن است، رای شعبه یا هیات عمومی دیوان عدالت اداری خلاف شرع یا قانون باشد، لکن چون رسیدگی در دیوان عدالت اداری، در حوزه مصوبات عمومی دولتی و تصمیمات موردی آنها، تابع قواعد موجد حق مدنی و دادرسی قضائی به مفهوم اخص آن نیست، در حوزه رسیدگی فوق العاده، اعاده دادرسی یا اعتراض ثالث قرار نمیگیرد، به طریقه اولی، ضرورتی برای پیش بینی سایر طرق رسیدگی فوق العاده وجود ندارد.

توضیح آنکه ادعای خلاف شرع بودن مصوبات (آئین نامهها و بخشنامه ها) دولتی، حسب مقررات مربوطه، وظیفه تشخیص این موارد به عهده شورای نگهبان است و ایجاد مرجع دیگری برای تشخیص خلاف شرع بودن این مصوبات، به کیفیت متن پیشنهادی، خلاف ضوابط مذکور است. در خصوص آراء صادره نیز، چون شکایات از تصمیمات مقامات دولتی، مربوط به حقوق اداری آنها است،که فاقد جنبه ترافعی (ادعای تحقق حق و درخواست حکم) است، لذا حسب قواعد مطروحه، این رسیدگی در یک مرجع اداری در دیوان عدالت اداری انجام می شود و لذا چون ماهیت غیر ترافعی دارند، با علم به اینکه ممکن است، تصمیمات آنها، مغایر قانون یا شرع یا مبانی صادره باشد، وجاهتی برای رسیدگی به این دلیل وجود ندارد.

بعلاوه اصل ایجاد حق اداری و حکم بر رعایت آن، تابع ضوابط حقوق اداری دستگاه مربوطه بوده و بنابر این، فرض می شود، با رسیدگی اولیه در کمیسیونها و هیاتهای اولیه و آنگاه در شعبه دیوان عدالت اداری، رای صادره، بهترین رای ممکن بوده و بر فرض مغایرت با مبانی قانونی، صلاح دستگاه قضائی، رسیدگی مجدد نمیباشد.

بدیهی است اگر به منظور امکان رسیدگی مجدد به احکام صادره دیوان عدالت اداری توسط ریاست قوه قضائیه (یا مثلا به دست مقامات ارشد دیوان عدالت اداری) اصلاحاتی مورد نیاز باشد، که متاسفانه صدور احکام خلاف بین قانون بعضا در آراء شعبه های دیوان عدالت و حتی ادعای وجود مواردی در نظرات هیات عمومی دیوان عدالت اداری - بهتر است، این امر در اصلاحات دادرسی دیوان عدالت اداری انجام شود و از طریق اصلاح مجموعه قوانین مرتبط (آئین دادرسی دیوان عدالت اداری) عمل شود. زیرا این مسئله نیاز به دقت و پیش بینی مسائل فنی حقوق اداری دارد و در لایحه فعلی، درج آن فاقد وجاهت قانونی است.

ذکر عبارت «به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است» کاملا اضافه است. زیرا بودن یا نبودن عبارت مذکور، لطمه ای به معنی نمیزند.

۶-۱۰) رای خلاف بین شرع

«مگر آنکه رای پس از طی مراحل رسیدگی، تجدیدنظر و فرجام خلاف بین شرع باشد»

طی «مراحل رسیدگی» نکته جدیدی است. باید دید که مراد از طی مراحل رسیدگی و دادرسی چیست؟ حسب روال منطقی، لابد طی مراحل تجدیدنظر و فرجام است. حسب ظاهر متن قانونی باید این مراحل طی شده باشد و حسب مفهوم مخالف، اگر طی نشده باشد نباید مشمول مصادیق متن پیشنهادی باشد. در حالیکه غرض از طرح متن اصلاحی، این مسئله نیست.

یعنی هدف از اصلاح ماده ۱۸اسبق به قبلی و به طرح جدید، این بوده که امکان رسیدگی فوق العاده به آراء خلاف بین وجود داشته باشد، اعم از آنکه کلیه مراحل دادرسی در مورد آن صورت گرفته باشد یا بواسطه عدم درخواست از ناحیه طرفین پرونده، یا درخواستهای ناقص، تجدیدنظر یا فرجام واقعی صورت نگرفته باشد. لابد فرض این بوده که امکان دادرسی فوق العاده نسبت به این دسته از آراء وجود داشته باشد و بنابر این فرض اینکه حتما رسیدگی کامل شده باشد، ملاک و مجوز عقلانی نیست. زیرا اگر قرار باشد رسیدگی کامل، ملاک باشد، دسته دیگر از آرایی که مراحل رسیدگی طی نشده و بدون درخواست تجدیدنظر و فرجام قطعیت یافته است و لکن خلاف بین شرع است، مشمول فرض قانون پیشنهادی قرار نمیگیرند و این نقض شمولی متن پیشنهادی میباشد.

در متن جدید فقط اشاره به «خلاف بین شرع» شده و در حالیکه در متن قبلی «خلاف بین شرع و قانون» مطرح بوده است. حال حذف عنوان «خلاف قانون» آیا آگاهانه و به دلیل خاصی صورت گرفته و دلایل آن چیست؟ به نظر میرسد با توجه به حذف مهلت یک ماهه تشخیص در متن جدید، لابد حذف رای بین خلاف قانون، آگاهانه بوده و به دلیل بازتابهای منفی متن قبلی، حذف اخیر پیشنهاد شده است. در این خصوص با توجه به مبحث بند ۳این مقاله، ماهیت ارتباط بین شرع و قانون، مباحث بعدی قابل توجه است.

باید دید، آیا ملاکهای ضروری برای رسیدگی فوق العاده در امری که خلاف قانون باشد با امری که خلاف شرع باشد، یکسان است که در این صورت علت حذف بحث خلاف قانون و بقای بحث خلاف بین شرع، قابل دفاع عقلائی نیست.اگر این دو ملاک تفاوت دارند، چه جهاتی برای پذیرش امکان رسیدگی خلاف شرع وجود دارد که این مبانی در رای خلاف قانون، وجود ندارد.

در متن قبلی، در ابتدا اعتراض فوق العاده به ادعای خلاف بین شرع و قانون، تا یکماه توسط معترض مستقیما به شعبه تشخیص قابل اقدام بوده است و حسب قسمت انتهایی تبصره ۲قبلی، فقط در خصوص موارد خلاف بین شرع، بدون قید زمانی، مجوز درخواست ارجاع به هر صورت به رئیس قوه قضائیه وجود داشته است. در نظام جدید، امکان رسیدگی شعبه تشخیص به ادعای خلاف قانون به صورت مستقیم، حذف شده و برای رئیس قوه قضائیه، امکان صدور دستور جلوگیری از اجرای احکام خلاف بین شرع، پیش بینی شده است.

در نظام اصلاحی ماده ۱۸قبلی، حسب رویه معموله، باتوجه به ماده ۲قانون اختیارات رئیس قوه، علی رغم صراحت و محصور بودن عنوان «خلاف بین شرع» در ماده مذکور، ادعا شده، عنوان «ادعای خلاف بین قانون» نیز از موارد شمول مجوز رئیس قوه میباشد. این مسئله اعم از این بوده است آیا عنوان خلاف شرع، شامل عنوان خلاف قانون می شود یا به موجب اختیارات و مجوزات دیگری، این مسئله به صورت صحیح در نظر گرفته شده است.

علی هذا از یک نظر، چون در تبصره یک لایحه پیشنهادی جدید که در مقام تعریف خلاف بین شرع است، قید شده است که، مراد از خلاف بین شرع آن است که مبنای فقهی و یا قانونی مورد استناد قاضی، خلاف مسلمات فقه باشد و چون حسب قوانینامکان استناد قانونی به فتوی یا متون معتبر فقهی برای قاضی وجود دارد لابد منظور از خلاف بین شرع به معنی اعم شامل خلاف بین قانون نیز خواهد بود.

و از نظر مقابل. حسب تبصره یک متن پیشنهادی ملاک خلاف بین شرع، مغایرت مبنای رای با مسلمات فقه است، لذا حسب ظاهر متن پیشنهادی جدید، فقط خلاف بین شرع، مجوز رسیدگی فوق العاده از طریق شعبه تشخیص به درخواست رئیس قوه قضائیه پیش بینی شده است و برای مورد خلاف بین قانون، چنین امتیازی در متن پیشنهادی، برای رئیس قوه قضائیه، در نظر گرفته نشده است.

حال آیا حسب ضرورت نباید امکان درخواست رسیدگی برای احکام خلاف بین قانون برای رئیس قوه قضائیه وجود داشته باشد و در عمل نیز، اینگونه خواهد بودیا اینکه حسب رویه فعلی، با هر گونه ادعای خلاف قانون و شرع، میتوان از این امتیاز قانونی استفاده کرد، امری است که نیاز به توضیح مقامات ذی صلاح دارد. لکن با فرض متون قبلی و فعلی، مجوز رسیدگی به ادعای خلاف قانون از مجوز رسیدگی به خلاف بین شرع، قابل احراز نیست.

۷-۱۰) دستور توقف رئیس قوه قضائیه

«که در این صورت رییس قوه قضائیه بعنوان عالی ترین مقام قضائی ضمن دستور توقف اجرای رای به ترتیبی که در تبصره (۳) این قانون مقرر شده است،»

بحث چگونگی کیفیت اقدام بعد از تقاضای رئیس قوه قضائیه مورد نیاز بوده است که مجوز صدور دستور توقف اجرای حکم محل بحث، پیش بیین شده است، که اقدام منطقی است. لکن ذکر عبارت «عالی ترین مقام قضائی» به چه دلیل است؟ آیا منظور تاکید مجدد بر سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه است، که این امر در ماده ۲اصلاحی پیش گفته، درج شده است و تکرار آن، بدون جهت، فاقد وجاهت است. بعلاوه ذکر و تاکید بر «عالی ترین مقام قضائی» که متضمن اطلاق وعموم بر کلیه مصادر و مناصب در جمهوری اسلامی باشد، به دلیل تقید و تخصیص از ناحیه شانیت و مناصب ولایت فقیه، قابل دفاع نیست.

به نظر می رسد به درستی حسب اشکالات گرفته شده قبلی، باید گفت، شخصیت قضائی قاضی که در منصب دادگاه و به موجب حکم قانونی، و بر مبنای آئین دادرسی شناخته شده و باحق دفاع به طرف مقابل به پرونده رسیدگی می کند، مبنای صلاحیت قضائی است و سایر سمت های اداری و نظارتی بر کار قاضی یا پرونده که بدون تشریفات مذکور، به پرونده و تصمیمات قاضی رسیدگی میکند، به مفهوم اخص آن، یک امر قضائی نیست. بنابر این، درج و تاکید سمت قضائی برای رئیس قوه قضائیه، خلاف حقیقت مذکور است. زیرا در واقع الامر امکان رسیدگی قضائی به شرح متعارف برای ایشان وجود نداشته و به دلیل مشغلههای فراوان و عدم امکان جلوس قضائی در محکمه و استماع شکایات و دفاعیات بر اساس احراز ادله استنادی طرفین، اظهار نظر بر اساس گزارشات سایر مقامات و بدون نظریه استنباطی واقعی و صدور دادنامه قضائی صورت میگیرد و این امر قابل دفاع قضائی نیست.

برخی اشکالات دیگر مربوط به سمت قضائی و جواز دخالت قضائی برای رئیس قوه قضائیه به این شرح، بیان شده است:

وظیفه و مسئولیت اصلی رئیس قوه قضــائیه اتخاذ تدابیر لازم برای سیاستگذاری کلان جهت تحقق بخشیدن به عدالت است. این وظیفه مهم بــه علاوه وظایف دیگری که در اصول ۱۵۶و ۱۵۸قانون اساسی ذکر شده، به حدی خطیر و سنگین است که مانع پرداختن رئیس قوه قضائیه به امور جزئی رسیدگی قضائی میشود.

تفویض صدور حکم و فصل خصومت به رئیس قوه قضائیه، در حالیکه این امر وظیفه قضات دادگاههاست، خلاف مبانی قضائی است.

مرجع تظلمات و فصل خصومات طبق اصل ۱۵۹قانون اساسی دادگستری است و تشکیل دادگاهها و تعیین صلاحیت آنها منوط به حکم قانون است. در این معنی دادگاه به غیر از منصب اداری است.

اجازه «حکمتٌ بذلک» را فقط متصدی دادگاه دارد و رئیس قوه قضائیه متصدی دادگاه نیست.

تشخیص و تائید خلاف بیّن شرع بودن رای قطعیت یافته، فی نفسه کار قضائی است و نیاز به دادرسی قضائی دارد.

اجازه قضاوت و مداخله رئیس قوه قضائیه با توجه به اختیارات وسیع آن مقام از جمله استخدام، عزل، نصب، تغییر محل ماموریت، تعیین مشاغل و ترفیع قضات موجب عجز قضات از معارضه فکری با او شده و قاضی را ناگزیر از تبعیت میکند، یـــا در صورت عدم تبـعیّت موجب تضعیف رئیس قوه قضــائیه خواهد شد.

استقلال قضات مستلزم دور نگهداشتن مدیران و روسای قوه قضائیه از مداخله در جزئیات پروندههاست.

اجازه مداخله رئیس قوه قضائیه به لحاظ کثرت مشغله رئیس قوه خود به خود به کارشناسان و مشاوران منتقل و تفویض میشود، زیرا مطالعه پروندهها وقت زیادی میطلبد و تشخیص معالواسطه نتیجه اجتهاد و استنباط شخصی نخواهد بود.

بعلاوه مجوز کلی ریاست قوه قضائیه برای توقف دستور اجرای رای، عمومیت داشته و لابد شامل مسائل حقوقی نیز خواهد شد، هر چند بهتر بود متن پیشنهادی شامل تکلیف رئیس قوه نباشد و بلکه اختیار و مجوز قانونی باشد که فقط در مواردی که صلاح است، ضمن توقف عملیات اجرایی، درخواست نقض به عمل آید. ذکر دستور توقف، که ناظر به امور اداری و اجرائی است، در حالیکه بهتر بود، نظریه قضائی بر توقف اجرای رای ذکر شود، که تناسب بیشتری با تصمیمات قضائی داشته باشد و بهترین شیوه آن، صدور قرار توقف اجرای حکم است که در موارد قانونی در محاکم رعایت میگردد.

بعلاوه از حیث فلسفه متن پیشنهادی، آیا مصلحت جامعه اجرای رای قطعی حتی خلاف قانون و شرع است ودر صورت اثبات تقصیر یا اشتباه قاضی، فقط بحث خسارات مطرح باشد یا مصلحت حکومت توقف رای قطعی به دلیل ادعای خلاف بین شرع و تشخیص اولیه است؟ مضافا آنکه معلوم نیست حتما شعبه رسیدگی کننده تابع نظر اجتهادی رئیس قوه قضائیه باشد و ممکن است ادعای خلاف بین شرع پذیرفته نشود.

لذا امر بین یک مصلحت قطعی و دائمی (داشتن حد یقف در دادرسی و قطعی بودن احکام صادره) سابقه دادرسی یک مرحلهای در اسلام و در مقابل، احتمال وجود رای خلاف بین و تلاش برای رسیدگی مجدد بدون وجود ضمانت صدور رای مطلقا مطابق شرع در این مرحله، دوران دارد و ترجیح هر کدام بسته به نظرات قائل خواهد داشت.

۸-۱۰) ارجاع پرونده برای رسیدگی مجدد

«پرونده را برای رسیدگی مجدد به شعب مرجع صالح راسا ارجاع میکند.»

از حیث ادبی، استعمال کلمه «راسا» با استفاده از تنوین برای نشان دادن وضعیت مفعولی، در حالیکه در مقدمه توجیهی لایحه، پیروی از دستورات زبان فارسی، تاکید عملی شده بود، مغایر است و میتوان این کلمه را حذف نمود. زیرا بدیهی است در صورت پذیرش رسیدگی برای خلاف بین شرع، پرونده باید به شعبه تشخیص ارسال شود.

منظور از «شعب مرجع صالح» چیست؟ آیا مراد شعبه تشخیص دیوان عالی کشور است یا مثلا در موارد مربوط به دیوان عدالت اداری، بدون ارجاع به شعبه تشخیص باید به مرجع صالح دیگری ارسال گردد. بعبارت دیگر، عدم تصریح به ارسال پرونده به شعب تشخیص، این معنی را دارد، که لابد در مواردی رئیس قوه قضائیه بعد از تائید حکم خلاف بین شرع، باید شخصا مرجع صالحه بعدی را از بین مراجع موجود انتخاب کرده و پرونده را به آن مرجع ارجاع نماید. در حالیکه لابد، شعبه تشخیص در دیوان عالی کشور، با توجه به شان عالی دیوان، عالی ترین مرجع قضائی است و در کلیه موارد مذکور، پروندهها فقط باید به شعبه تشخیص ارسال گردد.

اشکال دیگر، ارسال به صورت مستقیم در مواردی که چند شعبه برای یک امری وجود داشته باشد، میباشد. زیرا امر ارجاع توسط رئیس شعبه اول به عمل آید. لکن در این تبصره رئیس قوه قضائیه میتواند پرونده را مستقیما به شعبه بخصوصی ارسال کند و این امر مانع نظارت رئیس مجموعه میگردد و میتواند موجب مفسده اداری باشد.

لذا صلاح در آن است که امر ارجاع توسط رئیس مجموعه ذی ربط (رئیس یا معاون قضائی دیوان عالی کشور) انجام شود. بنابر این حذف این عبارت، موجب اشکالی نمیگردد و حسب قواعد، رسیدگی به درخواست نقض به بالاترین مقام، رئیس شعبه اول یا مجموعه ذیربط ارسال میگردد و توسط رئیس یا معاون به شعبه مربوطه ارسال و اقدام خواهد شد.

۹-۱۰) تبصره ۱، تعریف خلاف بین شرع

«تبصره ۱- مراد از خلاف بین شرع آن است که مبنای فقهی ویا قانونی مورد استناد قاضی، خلاف مسلمات فقه باشد.»

درج خلاف شرع بودن مبنای فقهی رای هر چند محل بحث است و لکن درج خلاف شرع بودن مبنای قانونی در رای که مخالف مسلمات فقه باشد، میتواند موجب مشکلات شود. زیرا قاضی مکلف به استناد به مبانی قانونی است و اگر به نظر فقهی شخص محترم دیگری متن قانونی خلاف مسلمات فقه باشد، این امر نمیتواند موجب عدم استناد قاضی و موجب خدشه به رای صادره باشد. زیرا نظرات فقهی مکلف به تبعیت از یکدیگر نبوده و همواره در معرض تغییر قرار دارند و تقریبا در کلیه مسائل و احکام، با بررسی نظرات فقهی میتوان نظرات کاملا مغایر را مشاهده یا استنباط نمود و لذا نمیتوان رای قطعی که بر اساس مبانی قانونی صادر شده است بهادعای وجود نظرات فقهی مغایر، فاقد وجاهت برشمرد.

مضافا آنکه مبانی قانونی حداقل در حال حاضر، با توجه به مصالح اجتماعی حکومت اسلامی و از بین چندین نظر با سابقه فقهی یا بدون آن، انتخاب و با نظارت شیوههای عدم مغایرت با موازین اسلامی، وضع شده است و برای همه لازم الرعایه است. هر چند نظرات فقهی به صورت نظرات مشهور یا غیر مشهور بر خلاف یا موافق متن قانونی وجود داشته باشد. لذا نمیتوان رعایت یک متن قانونی، به خصوص قوانین مصوبه جمهوری اسلامی و حتی نظام قبلی را به دلیل آنکه مغایر نظر مشهور فقهی است (که به این علت میتوان ادعای خلاف مسلم فقه کرد)، دلیل صدور خلاف بین شرع، ادعا نمود.

بنابر این اگر رای قاضی استناد به مبانی قانونی باشد از این حیث خلاف شرع نیست و اگر متن قانونی به نظر شخص محترمی خلاف شرع است چاره ای جز، شیوه پیشنهاد اصلاح و تغییر قانون مصوب نیست و با توجه به اینکه این متن قانونی در نظام جمهوری اسلامی ونظارت ولایت فقیه و از مجرای شورای نگهبان گذشته است، لاجرم متن قانونی که به نظر اشخاصدیگری مغایر شرع باشد، از نظر حکومت و مسائل اجرائی شرعی میباشد و رای به استناد آن قانونی میباشد.

بدیهی است مبنای قانونی، از این حیث قابل تطبیق با مبنای فقهی نیست. زیرا ممکن است یک مبنای فقهی، بر اساس استنباط و اجتهاد یک مقام فقهی دیگر، ادعای مغایرت با مسلمات فقه شود، امری که تقریبا در نظرات و دکترین حقوقی وجود دارد و ممکن است یک متن قانونی، به نظر صاحب نظران حقوقی بر خلاف مبانی حقوقی و قضائی و قانونی باشد و لکن تا زمان اعتبار این متن قانونی، وجود و ادعای اشکال در متن قانون، مجوز عدم استناد نیست و رای صادره بر اساس این متن قانونی، معتبر میباشد. به همین ترتیب یک مبنای قانونی، حتی اگر مغایر نظر مشهور یا مسلم فقه باشد، به حکم ضرورت اجرا و ترتیب اثردادن به متن قانونی، لازم الاجراء است و تا قبل ازتغییر متن قانونی، قابل عدول نیست. و لذا اگر قاضی، به ادعای اینکه یک مبنای قانونی، خلاف بین شرع است، از صدور حکمی که در متن قانون منجز و منصوص است، استنکاف کند، عمل وی تخلف قضائی و قابل تعقیب میباشد.

مراد از خلاف مسلمات فقه چیست. زیرا مراد از فقه، نظرات فقهی است که توسط فقها اعلام شده است و شامل تمامی متون ادله اربعه و استنباطات فقهی از منابع شرعی، توسط فقیه می باشد. بعلاوه آیا فقه مذهب جعفری ۱۲امامی مد نظر است یا شامل بقیه آراء فقهی مذاهب اسلامی نیز میشود؟ با عنایت به اصول قانونی اساسی فرض اول و رعایت احوال شخصیه در فرض دومقابل قبول خواهد بود.

این سوال مطرح است که آیا مصادیق مسلمات فقه، به نحوی که برای عموم در مرحله اول، سپس برای قضات (حقوق دانان به معنی اعم) برای اجتناب از صدور رای خلاف بین شرع و مقامات تشخیص دهنده مغایریت (مقامات قضائی رسیدگی کننده) در منابع مکتوب، مدون شده است یا این امر به تبحر دریافت فقهی، از ادله اربعه شرعیه واگذار شده است.

بعلاوه وقتی از فقه یاد می شود، لابد باید فقیه وجود داشته باشد و حد اعلی فقاهت، وجود مراجع بزرگ و نظرات واحکام فقهی ایشان در عصر حاضر و فقهای بزرگ در دوره های قبلی میباشد که نظرات این مراجع محترم، بعنوان نظرات فقهی شناخته میشود و در حالیکه مسلمات فقه اعم از مطالب و احکام مندرج در قرآن مجید، سنت نبوی و امامان معصوم و اجماع و عقل، بعنوان ادله اربعه و منابع اصلی و اولیه احکام شرعی، و تمامی نظرات فقهی بعدی تا عصر حاضر، منابع درک مسلمات فقهی میباشد. حال سوال مطرح است که آیا، منظور از مسلمات فقهی، نصوص و مطالب مندرج در منابع ادله اربعه است یا شامل تمامی نظرات فقها، یا فقط فتاوای ایشان در کتب فقهی، منبع درک خلاف بین شرع می باشد؟

بعلاوه این سوال مطرح است که حداقل در عصر حاضر، یک نوع نظرات فقهی و شرعی وجود دارد یا نظرات متعدد فقهی و در فرض اخیر، ملاکهایی که موجب می شود «مسلم فقه» یا به عبارت دیگر «مسلم نظرات فقهی» شناخته شود، کدام ملاک میباشد.

گفته شده، وقتی یک مسئله به نظر یک فقیه (مجتهد جامع الشرایط یا مراجع عظام)، حکم مشخصی از احکام خمسه (وجوب، استصحاب، اختیار، کراهت یا حرمت) را دارد که نظر فقهی (فتوی) آن مرجع محسوب میشود. لکن ممکن است تعدادی از فقهای بزرگ، مشابه همان حکم را داشته باشند و این امر با بررسی کتابهای فقهی موجود و نظرات فقهای معاصر احراز میگردد. در این مرحله گفته شده، یک مسئله بین فقهای مذهب، شهرت دارد. گاهی یک مسئله بین تعداد زیادی از فقها، جاری و ساری است و احکام مشابه دارند که گفته شده، حکم اشهر بین علماء یک دوره است و گاهی میان اکثریت طبقات فقهی این نظر وجود دارد که اعلام شده، نظر مشهور فقهی است.

گاهی تمامی فقهائی که در مسئله اظهار نظر کردهاند، و تقریبا یک نوع نظر داشتهاند که بحث ادعای اجماع بین علماء مطرح است و برای خروج از آن، وجود نظرات مخالف یکی از فقهای مشهور یا تعداد کمی از آنها کفایت میکند. و در نهایت مسئله و حکم چه از جنبه مثبت و چه از جنبه های دیگر، به نحوی است که جزو ضروری دین بوده و غیر قابل انکار است.

حال منظور از مسلمات فقه، کدام مرحله است. مرحله نظر و فتوی یک فقیه ولو مجتهد جامع الشرایط، مرحله حداقل چند فقیه بزرگ، مرحله وجود نظرات متعدد و مشهور، مرحله اجماع یا مرحله ضروری دین؟

گفته شده، اصل در شریعت الزامات ناشی از نصوص و متون ادله اربعه است ونظرات فهقی بعدی قابلیت تعارض با منابع شریعت را ندارد. حال صرف نظر از اینکه آیا فقیه اسلامی، علاوه بر تکلیف به کشف نظرات شارع در ادله اربعه، مجوز جعل احکام اولیه را دارد یا خیر، در عمل و در عصر حاضر فقها (عالم دینی) با بررسی ادله شرعی و تبحر به علوم ادبی، بلاغی، تفسیری، اصولی و فقهی و سایر علوم مرتبط، میتواند حکم مسائل مختلف شرعی را بر این اساس بیان کند. لکن مثل هر امر بشری دیگر، در حال حاضر به دلیل امکان تفاسیر متعدد از مبانی، و در عمل میتوان نظرات فقهی زیادی که حتی در مواردی کاملا مغایر یکدیگر است، در حوزههای مختلف مشاهده نمود. به نحوی که حتی برخی اصول مسلم فقهی، نظرات مخالف دیگری دارد، حال باید دید، در این میان، اولا ملاک خلاف بین شرع، جمع بندی نظرات فقهی موجود و درصد بندی آنها و احراز مسلم بودن یکی از نظرات مطروحه است، یا به لحاظ اینکه حکومت جمهوری اسلامی بر مبنای اصل ولایت فقیه متعین و استوار است، منظور از نظر مسلم فقهی، نظرات ولایت امر یا حداقل عدم مغایر با نظرات فقهی ایشان، ملاک تشخیص خلاف بین شرع است.

مضافا آنکه قید «بین» در ترکیب «خلاف بین شرع» به چه معنی است؟ آیا تاکید بر احکام خلاف بین شرع، از مفهوم مخالف احراز میشود که لابد یک دسته احکام «غیر بین خلاف شرع» وجود دارد و لذا این دسته از احکام خلاف شرع قابل رسیدگی فوق العاده نیست. به نظر میرسد منظور از خلاف بین شرع به معنی مجوز قبول احکام خلاف شرع نیست و بلکه مراد از قید کلمه «بین» بدیهی بودن و روشن بودن مغایرت با شرع است.

گفته شده هر حکم قاضی از یک کبری و صغرای منطقی به این شرح تشکیل شده است. اول احراز عمل یا واقعه یا حقیقت خارجی و انتساب آن به اشخاص است که «حسب مستندات و ادله اثباتی فلان فعل یا رفتار یا وضعیت به شخص منتسب است» سپس مرحله احراز حکم مسئله در مقررات است که «حسب قانون هر کس فلان کار کند یا فلان وضعیت باشد، فلان محکومیت یا مسئولیت را خواهد داشت» و آنگاه نوبت حکم و رای قاضی است که با فرض پذیرش مسئولیت مدنی و کیفری شخص «چون به شخص فلان کار منتسب است حسب قانون به فلان امر، محکوم میشود».

لذا علت صدور رای خلاف بین در حکم قاضی گاهی در مرحله کبری است و گاهی در مرحله صغری و گاهی در مرحله انشاء رای و حکم است. به نظر میرسد شیوه انشاء تبصره در مرحله کبری مصداق داشته است که قاضی بر اساس منابع و قواعدی رای صادر کرده استکه فعلا این مبانی خلاف بین شرع اعلام شده است. لذا اشکالات و اشتباهات مرحله صغری که بحث ادله استنادی است و در مرحله انشاء که بحث اشتباهات قابل رفع است نمیتوان به صورت گسترده از مفاد تبصره یک مذکور استفاده کرد.

حال منظور طرح پیشنهادی که گفته مبنای فقهی یا قانونی مورد استناد قاضی خلاف مسلمات فقه باشد، آیا مراد کبری مسئله است یا صغرای آن در کیفیت ارتباط و استناد و حکم؟ زیرا اعتراضات به آراء صادره، گاهی در عدم توجه به دلایل ابرازی و استنادی است و گاهی به استنباط غلط از قانون و گاهی در مرحله صدور حکم میباشد.

از حیث درصد و میزان احکامی که ادعای خلاف شرع و قانون میشود اغلب عدم توجه به دلایل ابرازی است و درصد کمی مربوط به استنباط از مبنای ناصحیح است. هر چند در هر دو حوزه امکان اشتباه و صدور حکم غیر شرعی وجود دارد و لکن بحث تعداد غالب مطرح است. مثلا مدعی بینه یا سایر ادله اثبات دعوی را ارائه کرده و قاضی آنها را نپذیرفته و یا قادر به ارائه ادله نبوده و دعوی رد شده است. حال این دعوی از نظر حکمی نمیتواند غیر شرعی باشد. بدیهی است در اینجا، جای عمل به اصل ۱۷۱قانون اساسی است. لذا به جای امکان رسیدگی مجدد، باید دید اشکال از چه ناحیه بوده، قاضی اشتباه کرده یا تقصیر صورت گرفته و مسئولیت از آنها مطالبه شود.

از طرف دیگر عمل قاضی گاهی حکم بین طرفین و گاهی فصل خصومت است. لذا در احکامی که به جهت رفع خصومت و صلح قهری میان طرفین رای صادر میگردد کمتر محل بحث صدور رای خلاف شرع و قانون است. زیرا به حکم عقل و رعایت موارد پیشگیری از ایجاد مشکلهای حقوقی و قضائی، باید پذیرفت که اشتباه در رای، مثل اشتباه در داوری یک مسابقه ورزشی، جزئی از ماهیت دادرسی است و بنابر این، نباید به کمترین بهانه، امکان رسیدگی مجدد داده شود و در عوض با متخلف برخورد شود و در این میان جبران ضرر متضرر با توجه به مسئولیت ناشی از قضاوت ناصحیح یا کوتاهی مربوط به ادله استنادی و برای رعایت مصالح جامعه، حسب اصل ۱۷۱قانون اساسی اقدام شود.

بعلاوه اگر قاضی طبق مبنای قانونی رای صادر کند هر چند این عمل به نظر اشخاصی خلاف شرع باشد، عمل قاضی در صدور رای صحیح میباشد. ممکن است گفته شود چنین امری یک بحث نظری است و در عمل غیر ممکن است. لکن علاوه بر اشکال نظری، در عمل نیز این موارد کاملا قابل تحقق است. بعنوان مثال، چندی پیش یکی از مراجع معظم در دیدار با مسئولان بانکی صراحتا اعلام کرد دریافت خسارات تاخیر تادیه از بدهکار حرام و خلاف مسلم شرع است و این مسئله بعنوان یک امر مسلم فقهی از نظر ایشان مطرح شد. حال اگر قاضی در اختلاف بانک و بدهکار، طبق قرارداد رای به پرداخت خسارات تاخیر بدهد، حکم قاضی بر اساس مبانی حقوقی و رعایت شیوه دادرسی قابل اشکال نیست و لکن حسب نظر فقهی مرجع محترم مذکور، خلاف بین شرع خواهد بود.

۱۰-۱۰) تبصره ۲، کیفیت رسیدگی در شعبه تشخیص

«تبصره ۲- رسیدگی به این پرونده ها در شعبی از دیوان عالی کشور که شعبه تشخیص نامیده میشوند و با حضور سه قاضی منصوب از سوی رئیس قوه قضائیه تشکیل میگردند، انجام میگیرد. و رای اکثریت آنان مناط اعتبار است.»

با توجه به بهتر بودن شیوه شعبه تشخیص در پیشنهاد اصلاحی نسبت به متن قبلی، لکن تعیین شعبه تشخیص که ساختاری غیر از شعبه دیوان عالی کشور داشته باشد صحیح نیست. لذا شایسته است، کلیه مسائل مربوط به شعبه تشخیص، در شعب دیوان عالی کشور انجام گردد. در این وضعیت، بی جهت ساختار شعبه های دیوان عالی کشور دستخوش جعل مناصب غیر ضروری نمیگردد.

ادعای عدم شانیت رسیدگی به درخواست خلاف شرع از ناحیه رئیس قوه قضائیه، توسط شعبه دیوان عالی کشور، منتفی است. زیرا دیوان عالی کشور، عالی ترین مرجع قضائی کشور بوده و درخواست هر گونه نقضی باید از این مرجع صورت پذیرد. النهایه جهت رفع اشکال عملیکه با توجه به تفاوت بین شعبه های دیوان کشور از حیث قضات متصدی که طبعا تمامی قضات محترم در یک مرحله تجربه و علمی قرار ندارند. لذا میتوان، در شعبه اول و مشابه آن، از قضات مجربتر و مسلطتر حقوقی و شرعی استفاده نمود و به صورت روال اجرائی، درخواستهای مطروحه از ناحیه ریاست محترم قوه قضائیه، به این شعبات و با قضات کاملا مجرب و آشنا به مبانی شرعیه، رسیدگی گردد. به این ترتیب با حذف کامل شعبه تشخیص هیچ اشکالی متوجه سیستم قضائی نمیباشد.

درج رای اکثریت حسب ملاک های رسیدگی جمعی بهترین شیوه است و لکن آیا نظر رئیس شعبه فی نفسه دارای ارجحیت میباشد یا خیر؟ ظاهرا ریاست شعبه یک سمت صرفا اداری است و موجب تفوق نظر قضائی بر سایر اعضاء شعبه نمی شود. لکن در فرضی که رئیس شعبه مجتهد مسلم باشد یا به جهاتی از سایر اعضای شعبه، مجربتر باشد، به نظر می رسد، در نظر گرفتن اکثریتی که رئیس نیز جزو آن باشد، شایسته است. حال اگر نظر دو عضو شعبه، بر خلاف نظر رئیس بود، با درج رای و نظرات موافق و مخالف، پرونده به نظر دو رئیس شعبه دیگر برسد، و رای اکثریت ملاک باشد.
بحت مهم در رسیدگی در شعبه تشخیص وجود نظریه مستقل قضائی در شعبه است. لذا ممکن است رئیس قوه قضائیه نظر به خلاف بین بودن حکمی داشته باشد و لکن شعبه نظر به عدم خلاف بین شرع بدهد. حال اینکه ارجاع پروندهای که رئیس قوه قضائیه، بعنوان یک مجتهد کامل با توجه به رسیدگی اولیه توسط کارشناسان ذی ربط ادعای خلاف بین شرع دارد، و لکن تشخیص قضائی بعدی شعبه که مثلا رای تائید می شود آیا مخالف شان رئیس قوه قضائیه است یا خیر؟ آیا ادعای تزلزل قضات شعبه دیوان درپذیرش نظر رئیس قوه قضائیه یا ادعای تزلزل موقعیت رئیس قوه قضائیه در فرض عدم پذیرش نظر ایشان، قابل قبول است؟

به نظر میرسد با عنایت به ماهیت منصب و شخصیت حقوقی شعبه دیوان عالی کشور، رسیدگی در این شعبه، بدون توجه به حواشی باید صورت بگیرد و تائید نظر رئیس قوه یا عدم پذیرش آن، ارتباطی با شان مقامات نباید داشته باشد. هر چند نمیتوان از آثار تبعی به شرح فوق، بیتفاوت گذشت و لذا حذف این مسئله، بارها اعلام شده است.

بدیهی است فرض اینکه شعبه مکلف به نقض باشد یا اینکه رئیس قوه قضائیه بعد از تشخیص به خلاف بین شرع مجوز نقض کامل و ارجاع به شعبه هم عرض یا رسیدگی در ماهیت را داشته باشد، تماما بر خلاف عدالت قضائی و اصول قانون اساسی میباشد. زیرا کلیه رسیدگی های قضائی باید در محکمه و با شرایط و قواعد آئین دادرسی صورت بگیرد و ادعای مذکور بر خلاف این مسئله است.

در ماده ۱۹قانون اصلاح پارهای از مقررات دادگستری ۱۳۵۶پیش بینی شده بود، که شعبه بعدی رسیدگی کننده، حق عدول از نظر شعبه دیوان عالی را ندارد و لکن شعبه دیوان استقلال تصمیم داشته است و ممکن است، درخواست نقض مقامات عالی، مورد پذیرش شعبه قرار نگیرد و در این صورت باید این مقامات نیز به حکم شعبه دیوان تسلیم باشند. لذا امکان درخواست بعدی، مغایر فلسفه وجودی مباحث مذکور میباشد.

۱۱-۱۰) تبصره ۳، ایجاد معاون نظارت در مراجع قضائی

«تبصره ۳ - برای اجرای این ماده یکی از معاونان رییس دیوان عالی کشور، رییس کل دیوان عدالت اداری، رییس سازمان قضائی نیروهای مسلح و رییس کل دادگستری استان که دارای حسن سابقه و تجربه قضائی کافی باشند، از سوی رییس قوه قضائیه حسب مورد به عنوان معاون نظارت مراجع مذکور منصوب می شوند. معاونان نظارت ضمن بازرسیهای مستمر آرایی که خلاف بین شرع تشخیص دهند با گزارش لازم و اظهار نظر مستند و مستدل برای اتخاذ تصمیم نزد رییس قوه قضائیه ارسال مینمایند.»

اینکه رئیس دیوان عالی کشور و دادستان کل، علی رغم تکالیف قانونی در زمره مقامات مذکور درج نشده، محل سوال است و در عین حال، درج این تبصره آیا به این منظور است که رئیس قوه قضائیه مستقیما و مستقلا حق درخواست نقض به علت خلاف بین شرع را نداشته باشد؟ و اگر رئیس قوه قضائیه این حق را به هر طریق که متوجه وجود حکم خلاف بین شرع شد، دارد، دیگر چه ضرورتی به ذکر مقامات مذکور است؟ و در این صورت آیا برای طرح، باید حتما گزارش از ناحیه این مقامات نظیم شده باشد؟

ایجاد یک مرجع جدید تحت عنوان «معاون نظارت» به چه دلیل و انگیزهای است. زیرا به گواهی مستندات موجود، مراجع مختلف نظارتی در قوه قضائیه، مثل دادسرای انتظامی قضات و دادستانی کل کشور، وجود دارد و اگر لازم است باید وظیفه مراجع مذکور تاکید و اصلاح شود و لذا حسب ملاکهای فعلی، ایجاد یک نظام جدید و اضافه کردن مشاغل اداری جدید و مزاحمبرای مقامات فعلی که به اندازه کافی درگیر کمیسیون ها و مجامع مختلف هستند، از نظر شیوه اجرائی، مناسب نیست.

قید اینکه مقامات ارشد قضائی، باید دارای حسن سابقه و تجربه کافی قضائی باشند نیز سوال برانگیز است. البته کیفیت اضافه شدن این اوصاف در آخرین فراز یعنی بعد از رئیس کل دادگستری استان، شاید ادعا شود، وصف عطفی فقط ناظر به آخرین عبارت قبل از واو عطفی است وتسری به مصادیق قبل از آن ندارد و شامل مقامات ارشد قضائی ذکر شده در ابتدای تبصره، نمی شود، هر چند میتوان حسب قواعد تفسیر، این اوصاف را برای کلیه مقامات لازم شمرد و در هر حال حتی برای رئیس استان، لابد این مقامات که مقامات ارشد قضائی هستند حتما و ضرورتا باید اشخاصی باشند که حسن سابقه دارند و لابد تجربه کافی قضائی دارند که در مناصب عالی قضائی، اشتغال دارند و اگر گفته شود این قید به این منزله است که در بین مقامات ارشد قضائی مذکور لابد تعدادی مقام فاقد حسن سابقه و تجربه مکفی قضائی هستند و اعلام قید مذکور برای عدمانتخاب این دسته از اشخاص است، این مسئله نشانه فقدان استحکام دستگاه قضائی است و به نظر میرسد این تحلیل بر خلاف واقع الامر باشد، و غیر از آن، درج عبارت مذکور، موجب وهن مقامات ارشد قضائی است و لذا حذف این عبارت لازم است.

اعلام بحث ضرورت «ضمن بازرسی مستمر» نیز بیجهت است. آیا مقامات مذکور به شخصه یا بواسطه نمایندگان خویش باید به سراغ احکام صادره قطعی در محاکم صادر کننده رای بروند یا برای اجرای مفاد تبصره ۳، باید نسخهای از کلیه احکام صادره برای ایشان ارسال گردد و بررسی نمایند که این وضعیت کاملا غیر منطقی است. یا منظور این است که شکات و شاکیان و معترضان به ایشان مراجعه نمایند که در این صورت باید دفتری برای ثبت تقاضا باشد که موجب افزایش بی دلیل دفاتر مربوطه و درگیری کادر اداری خواهد شد. در این فرض مشابه تشکیلات ماده ۳۱سابق یا نهاد قوه قضائیه، باید برای تمام این مقامات و در سطح کشور، دبیرخانه مستقلی ایجاد شود که بسیار هزینهبر و موجب بروز مشکلات بیشتر اداری میگردد.

لابد یکی از اهداف متن پیشنهادی رفع نابسامانی وضع فعلی است که نباید به صورت ایجاد نابسامانی در سایر قسمتهای قضائی باشد. بنابر این تاسیس معاون نظارت و اضافه کردن تکالیف جدید به سایر مقامات، شیوه مناسبی نیست. زیرا به صورت اعم، تکلیف به حفاظت و مراقبت از قانون و شرع و رعایت آنها در قوانین لابد به عهده دادستان کل میباشد، و به صورت نظارت در مراحل قضائی با شکایت شاکی یا بدون آن حسب نظارت کلی، این تکلیف بعهده دادسرا و دادگاه انتظامی قضات است. بنابر این با توجه به تجارب تلخ ناشی از شیوه های قبلی و ایجاد مراکز جدید که فعلا ناکارآمدی آنها مشخص شده است بهتر است از ایجاد هر گونه دفتر و سمت جدید، خودداری شود. زیرا بدون شک به دلیل هجوم ارباب رجوع مدعی صدور رای خلاف بین شرع بهدفاتر مقامات مذکور، باید سازوکار جدیدی به این منظور فراهم شود که موجب دردسر اداری برای این مقامات خواهد شد.

حل ریشهای مشکل در صورت ایجاد نظام قضائی شایسته و بایسته، اجرای حکم قطعی و ناامیدی از طرح اعتراضات فوق العاده و در عوض گسترش سازوکارهی نظارتی و انتظامی، دادسرا و دادگاه انتظامی قضات میباشد. و در اجرای اصل ۱۷۱قانون اساسی، در این موارد، اگر قاضی اشتباه کرده دولت و اگر تقصیر کرده، مقصر باید جبران خسارات ناشی از صدور رای خلاف قانون و شرع را اقدام نماید و لذا نیازی به پیش بینی رسیدگی فوق العاده نمیباشد.

به عبارت دیگر با حذف کلیه راه های تمسک به رسیدگی فوق العاده نظام قضائی فعلی کشور از ظرفیت های فعلی دستگاه قضائی، به نحو شایسته استفاده شود و به فکر اضافه کردن قسمتهای غیر موثر نباشد. در این نظام مراحل رسیدگی به شرح فعلی بوده و در عوض با تقویت اهمیت و نقش دادسرا و دادگاه انتظامی این مراجع تقویت شوند و امکان اجرای اصل ۱۷۱قانون اساسی فراهم شود. یعنی در موارد اشتباه قاضی مسئول باشد و به فکر بیمه مسئولیت قضائی در کشور باشیم و در مواردی که کسی تقصیر نکرده به جای هزینه ایجاد قسمتهای جدید از محل بودجه عمومی، فقط خسارات وارده جبران شود. در نهایت امکان تزلزل در احکام قطعی از بین رفته و برای حفاظت و صیانت از منافع جامعه به شکل نظام قبلی فقط امکان رسیدگی فوق العاده به درخواست دادستان کل وجود داشته باشد.

۱۲-۱۰) تبصره ۴، موارد قطعیت آراء صادره

«تبصره ۴-آرای صادر شده از شعبه های تشخیص جز در مواردی که رییس قوه قضائیه آنها را خلاف بین شرع بداند و به شعبه هم عرض ارجاع کند، قطعی و لازم الاجرا میباشد.»

حسب ظاهر این تبصره حتی اگر شعبه تشخیص رایی صادر کرد باز رئیس قوه قضائیه میتواند آنرا خلاف شرع بداند و لکن رسیدگی بار بعدی در شعبه دیگر و هم عرض صورت میگیرد. بر این تبصره اشکالات متعددی متصور است.

ایجاد وضعیتی که امکان صدور یک حکم قطعیحتی به صورت نظری وجود نداشته باشد، شایسته سیسم قضائی نیست. زیرا با قید و استثناء به شرح «آراء ... جز در مواردی ... قطعی و لازم الاجراء میباشد»، این مفهوم قضائی را در ذهن تداعی مینماید که لابد تمامی آراء صادره برای فعلیت قضائی، و امکان داشتن وصف قطعی و از همه مهمتر برای شروع عملیات اجرائی،نیاز دارند که از نظر رئیس قوه قضائیه خلاف بین شرع نباشد!. اعم از آنکه آراء اولیه بوده و یا احکام که تمامی مراحل دادرسی را طی کرده است! لذا این تبصره از این حیث، مغایر مبانی نظری بحث حکم قطعی و امکان اجرای این احکام میباشد.

اگر منظور این است که بعد از درخواست نقض توسط رئیس قوه قضائیه، و عدم پذیرش نقض توسط شعبه تشخیص، رئیس قوه قضائیه بتواند بارها و مکرر در مکرر، درخواست نقض به علت خلاف بین شرع بدهد، چنین دیدگاهی فاقد وجاهت قضائی بوده و قابل دفاع عقلائی نیست.

متن تبصره بر خلاف منطق حقوقی است. زیرا حسب این تبصره اصل عدم قطعیت احکام است و لابد برای شروع اجراء ابتدا مشخص شود که آیا رئیس محترم قوه قضائیه این رای را خلاف بین شرع میداند یا خیر؟ که منظور این نبوده است. لذا کل تبصره زائد است. البته ممکن است گفته شود، برای شروع عملیات اجراء، احراز قطعیت رای لازم نیست و بلکه قابل اجرا بودن لازم است.

باعنایت به امکان تغییر مقامات قضائی و عوض شدن نظرات اشخاص حتی در مقاطع مختلف، امکان رسیدگی مجدد به امری که از شعبه تشخیص صادر شده است، قابل دفاع نیست. زیرا وقتی به یک مسئله که ادعای حکم خلاف بین شرع شد و در شعبه تشخیص نیز رسیدگی گردید. اعم از اینکه حکم جدید صادر شود یا رای قبلی ابرام شود، رسیدگی مجدد، به چه دلیل باید انجام شود و در این صورت، آیا میتوان مرحلهای برای قطعیت احکام، پیدا نمود یا خیر؟ زیرا حسب این تبصره، از حیث نظری، با تغییر نظر فقهی رئیس قوه قضائیه و مقامات معاون نظارت، یا تغییر این مقامات، میتوان از حکمی که حتی قبلا درخواست نقض شده، رای قبلی ابرام یا رای جدید صادر شده است، مجددا تقاضای رسیدگی خلاف بین شرع کرد و این امر به هیچ وجه شایسته نظام قضائی نیست.

مگر اینکه گفته شود، منظور از تبصره این است، که کلیه آراء صادره شعبه های تشخیص قطعی است و حکم مسئله مربوط به تقاضای رئیس قوه قضائیه، قبل از مرحله تشخیص است و یا در مواردی است که سابقه رسیدگی توسط درخواست رئیس قوه قضائیه وجود ندارد. که در این صورت لازم است، متن تبصره اصلاح شود.

لکن اگر منظور تبصره این است، که حتی از حکم قطعی شعبه تشخیص که مثلا به درخواست قبلی رئیس قوه قضائیه، رسیدگی شده، اعم از پذیرش خلاف بین شرع یا تائید رای قبلی، رئیس قوه قضائیه، همیشه بتواند حتی از حکم مذکور، مجددا ادعای خلاف بین شرع و رسیدگی مجدد نمود، یک امر قابل دفاع و به مصلحت قضائی نیست.

می توان فرض کرد و در عمل نیز مشاهده شده که در مراحل بدوی و تجدیدنظر و فرجام، حکم خلاف قانون و شرعی صادر شده باشد. لکن بعد از ادعای خلاف بین شرع به رئیس قوه قضائیه و رسیدگی مجدد در شعبه تشخیص و صدور حکم قطعی، لابد باید بپذیریم که حکمصادره در این مرحله، ماحصل تلاش دستگاه قضائی است و فرض میشود بهترین حکمی است که امکان صدور داشته است، لذا مجوزی برای رسیدگی مجدد وجود ندارد.

البته از نظر تئوری و نظری، میتوان قائل شد که در یک امری، شعبه اولیه، تجدیدنظر، فرجامی دیوان عالی کشور، اشتباه کرده و یک امر مسلم فقهی را رعایت نکرده باشند و سپس ادعای خلاف بین شرع شده و شعبه تشخیص رسیدگی مینماید ولی شعبه تشخیص نیز خلاف مسلم فقه نظر داده است. لکن این فرض موارد شاذ و نادر است و صلاح نیست که سیستم قضائی برای موارد شاذ و نادر برنامه ریزی شود.

بعلاوه اگر تبصره به صورت مطلق جاری و ساری باشد، اگر فرض کنیم که نظر فقهی رئیس قوه قضائیه تغییر پیدا کند (چه به دلیل تغییر اجتهادی یا اشتباه در درخواست قبلی)، آیا ایشان مجاز است، در یک حکمی که قبلا ادعای خلاف بین شرع نموده است و فرضا شعبه تشخیص نظر قبلی رئیس قوه قضائیه را پذیرفته و حکم جدید صادر شده باشد، آیا ایشان مجاز است به ادعای خلاف بین شرع، مجددا تقاضای رسیدگی نماید و یا باید از نظر مبنای دادرسی، بپذیریم که باید، جایی و مکانی برای تمام شدن امکان رسیدگی مجدد وجود داشته باشد. کما اینکه اگر رئیس قوه قضائیه عوض شد آیا رئیس جدید میتواند مواردی که قبلاادعای خلاف بین شرع شده را مجددا تقاضای رسیدگی نماید.

۱۳-۱۰) تبصره ۵، تکلیف حقوق مکتسبه اشخاص

«تبصره ۵ -شعبه های تشخیص به پرونده هایی که پیش از لازم الاجراء شدن این قانون وارد و ثبت شدهاند، مطابق مقررات زمان ورود آن پرونده ها رسیدگی مینمایند.»

بحث چگونگی اجرای قانون جدید است که نباید نافی حقوق مکتسبه درخواست های قبل از لازم الاجراء شدن قانون جدید باشد. لکن گفته شده، مباحث صلاحیت های دادگاه، جزو حقوق ذاتی اشخاص نیست و بلکه شیوه مناسب تر دادرسی است، لذا بحث حقوق مکتسبه نیست و بلکه مصلحت حکومت می باشد. بنابر این تسری به پرونده های فعلی، خلاف قانون نیست، لکن از حیث جایگزینی تجدریجی نظام جدید با سیستم قبلی، مفاد تبصره قابل پذیرش است.

درج وصف «ورود و ثبت» با توجه به ادامه تبصره، این معنی را میدهد که لابد بعد از لازم الاجراء شدن این قانون نیز درخواستها پذیرفته میشود و لکن رسیدگی تابع قانون جدید است. که در این صورت طبق قانون جدید، اشخاص حق ندارند مستقیما درخواست خود را در شعبه تشخیص به ثبت برسانند. در حالیکه از نظر اجرائی، بعد از انقضاء وقت اداری مقرر، باید از پذیرفتن هر گونه درخواست تشخیص خود داری شود و اشخاص مثلا به معاونان نظارت پیش بینی شده، مراجعه نمایند.

قابل تصور است که به دلیل تقاضای بسیار زیاد، و هجوم ارباب رجوع از حیث عملی مشکلات زیادی برای دستگاه قضائی از این ناحیه بوجود خواهد آمد و لذا بهتر است به شکل اصولی، کل این مسئله به شرح متن پیشنهادی، اقدام شود.

تبصره ۶لایحه، مربوط به آیین نامه اجرائی متن پیشنهادی است که چون هنوز متنی برای آن انتشار نیافته است، قابل اظهار نظر نیست.

۱۱) نتیجه گیری و پیشنهاد نهایی

۱-۱۱) جمع بندی و خلاصه مطالب

با توجه به بررسی تفصیلی مسئله، برای جمع بندی حقوق اشخاص در امکان تظلم خواهی و رسیدگی به آراء خلاف بین شرع و قانون، و تکلیف دستگاه و مقامات عالیه قضائی به استماع و رسیدگی مذکور و مصلحت نظام و دستگاه قضائی در شیوههای اقدام در یک سیستم دادرسی منسجم، توجه به تجارب قضائی قبلی و عنایت به منابع قانون اساسی و تدبیر قضائی، نیاز به استخراج خلاصه عناوین مورد بحث در این مقاله میباشد.

به این جهت در قسمت، (۱-۱۱) جمع بندی و خلاصه عناوین، مباحث نقادی مقاله حاضر، برای سازماندهی امکان رسیدگی فوق العاده در دستگاه قضائی، استخراج شده و توصیه میگردد و بعنوان ارائه اصلاحی، متن پیشنهادی برای تصویب در مراجع قانونی، در قسمت (۲-۱۱)، توصیه میشود.

۱-۱۱) جمع بندی و خلاصه مطالب

۱- قبل از هر گونه دگرگونی در سیستم فعلی، نظرات قضات مجرب دیوان عالی کشور، از طریق پرسش نامه و مصاحبه جمع آوری و مدون شود.

۲- متن لایحه و پیشنهادات جهت مشاهده کلیه قضات مذکور و اشخاص صاحب نظر، مثل کانون وکلای دادگستری، ارسال و نظرات پیش کسوتان اخذ شود.

۳- با اصلاح متن پیشنهادی، کل تشکیلات مستقل به اسم شعبه تشخیص، در دیوان عالی کشور حذف شود.

۴- ساختار شعبه دیوان عالی کشور، فقط یک نوع باشد و تقسیم شعبات به حقوقی، کیفری یا انواع تخصصی دیگر، طبق روال متعارف قبلی انجام شود.

۵- به صورت منطقی شعبه اول تا سوم یا تا پنجم، به نسبت از قضات پختهتر و دارای سابقه بیشتر و حتی المقدور مجتهدان صاحب نظر فقهی تشکیل گردد، تا ارجاع پروندههای محل بحث، به این شعب انجام شود.

۶- با اعتبار اجرائی به آراء قطعی، به صورت فوق العاده حق فرجام برای دادستان کل در امور مدنی و کیفری و از کلیه آراء صادره محاکم قضائی، پیش بینی شود. این درخواستها بدون مهلت و فقط برای حفظ قانون و شرع صورت بگیرد. بدیهی است، دادستان کل کشور، نسبت به درخواست های با تائید مقامات ارشد قضائی، حساسیت بیشتری خواهد داشت و لکن استقلال رای در پذیرش تقاضا در دادستانی کل و در شعبه دیوان عالی کشور، وجود داشته باشد.

۷- به جای نظام رسیدگی به درخواست های مکرر، و به عوض هزینه تشکیلات جدید، امکان بحث جبران خسارات توسط دولت و مقصر (مسئولیت مدنی قضات) حسب اصل ۱۷۱پیش بینی شود. با اطلاع رسانی به آحاد جامعه، تذکر داده شود که امکان اشتباه یا عدم احقاق حق در دادرسی وجود دارد و این امر مثل داوری در مسابقات ورزشی، اجتناب ناپذیر است. مردم بیشتر از گذشته نسبت به پیشگیری و مشاوره حقوقی برای پرهیز از درگیر شدن اختلافات حقوقی استفاده کنند و دستگاه قضائی نیز در ادامه مباحث قضا زدائی، از ظرفیت بسیار مهم امکان ثبت فوری کلیه معاملات و تعهدات در دفاتر اسناد رسمی، و فقط بحث اجبار متخلف به ادای تعهد، برای پرهیز از اختلافات بعدی، استفاده نماید. البته این بحث بسیار مفصل و احتیاج به فرصت مناسب دارد.

۸- تشکیلات دادسرا و دادگاه انتظامی قضات، به عنوان اصلی ترین و تخصصی ترین مراجع رسیدگی کننده به کلیه تقصیرات یا اشتباهات قاضی در صدوراحکام، محور نظارت و احراز تخلفات قضائی، قرار گیرند و کلیه دستگاه های موازی یا تکراری، حذف یا در تشکیلات مذکور، ادغام گردد.

۹- کلیه متونی که تحت عنوان احکام قابل نقض و اشتباه قاضی در قوانین مطرح هستند و بحث امکان رسیدگی مجدد به ادعای صدور حکم خلاف بین شرع است، به دلیل جامعیت ادعای خلاف قانون در حال حاضر، در این مبحث ادغام شده و امکان رسیدگی فوق العاده به این جهات، فقط از طریق فرجام دادستان کل امکان پذیر باشد.

۱۰- توصیه میشود متن پیشنهادی یا مشابه آن، بعنوان ماده ۱۸اصلاحی قانون دادگاههای عمومی و انقلاب اقدام گردد.

۲-۱۱) متن پیشنهادی برای اصلاح ماده ۱۸اصلاحی (قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب)

ماده واحده - ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب - مصوب ۱۳۸۱ - به شرح زیر اصلاح می شود:

ماده ۱۸ -به منظور پاسداری و صیانت از قانون و شرع، در آراء مراجع قضائی، دادستان کل کشور میتواند، از آراء مغایر نصوص قانونی یا خلاف بین شرع، درخواست نقض نماید.

تبصره ۱- درخواست دادستان کل مقید به مهلت نیست و رسیدگی به آن در شعبات دیوان عالی کشور، بدون حضور طرفین پرونده انجام می گیرد. درخواست نقض در صورت پذیرش در شعبه دیوان، موجب توقف اجرای احکام قطعی میگردد.

تبصره ۲- در صورت نقض رای و ضرورت رسیدگی مجدد در ماهیت، شعبه مرجوع الیه بعدی، تابع نظر قضائی شعبه دیوان عالی کشور است. در مواردی که حکم اجرا شده است، رای نقض بلاارجاع میشود. در سایر موارد، شعبه دیوان عالی کشور رای مقتضی صادر مینماید. آراء صادره قطعی میباشد.

تبصره ۳- منظور از «نصوص قانونی» الزامات ناشی از متون قوانین لازم الاجراء و منظور از «خلاف بین شرع» احکام فقهی اجماعی یا ضروری دین میباشد.

تبصره ۴-آئین نامه اجرائی این ماده، ظرف سه ماه، توسط وزیر دادگستری و دادستان کل کشور تهیه و به تصویب رئیس قوه قضائیه میرسد.

۱۲- لایحه اصلاح ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل دادگاه های عمومی و انقلاب

متن لایحه به نقل از سایت اطلاع رسانی مجلس شورای اسلامی درج شده است:

مقدمه توجیهی

با توجه به اشکالها و ابهام های عملی موجود در اجرای ماده (۱۸) قانون اصلاح تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب ۱۳۸۱و در راستای رفع کاستیها و تقویت نقش شعبه تشخیص دیوان عالی کشور و پاسخگویی به نیازهای جدید، لایحه زیر برای طی مراحل قانونی تقدیم میشود:
لایحه «اصلاح ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب»

ماده واحده

ماده ۱۸اصلاحی قانون تشکیل قانون دادگاههای عمومی و انقلاب - مصوب ۱۳۸۱ - به شرح زیر اصلاح می شود:

ماده ۱۸ - آرای غیر قطعی و قابل تجدیدنظر یا فرجام همان میباشد که در قوانین آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری و مدنی مصوب ۲۸/۶/۱۳۷۸کمیسیون قضائی و حقوقی و۲۱/۱/۱۳۷۹مجلس شورای اسلامی ذکر گردیده است.

در مورد آرای قابل تجدیدنظر یا فرجام، تجدیدنظر و فرجام خواهی بر طبق مقررات آیین دادرسی مربوط انجام میشود.

در مورد آرای قطعی صادر شده از دادگاههای عمومی حقوقی، عمومی جزایی، انقلاب، نظامی، تجدیدنظر استان، کیفری استان، دیوان عالی کشور و دیوان عدالت اداری جز از طریق اعاده دادرسی و اعتراض ثالث به نحوی که در قوانین مربوط مقرر است نمیتوان رسیدگی مجدد نمود، مگر آنکه رای پس از طی مراحل رسیدگی، تجدیدنظر و فرجام خلاف بین شرع باشد، که در این صورت رییس قوه قضائیه بعنوان عالی ترین مقام قضائی ضمن دستور توقف اجرای رای به ترتیبی که در تبصره (۳) این قانون مقرر شده است، پرونده را برای رسیدگی مجدد به شعب مرجع صالح راسا ارجاع میکند.

تبصره ۱- مراد از خلاف بین شرع آن است که مبنای فقهی ویا قانونی مورد استناد قاضی، خلاف مسلمات فقه باشد.

تبصره ۲ - رسیدگی به این پرونده ها در شعبی از دیوان عالی کشور که شعبه تشخیص نامیده میشوند و با حضور سه قاضی منصوب از سوی رئیس قوه قضائیه تشکیل میگردند، انجام میگیرد، و رای اکثریت آنان مناط اعتبار است.

تبصره ۳ - برای اجرای این ماده یکی از معاونان رییس دیوان عالی کشور، رییس کل دیوان عدالت اداری، رییس سازمان قضائی نیروهای مسلح و رییس کل دادگستری استان که دارای حسن سابقه و تجربه قضائی کافی باشند، از سوی رییس قوه قضائیه حسب مورد به عنوان معاون نظارت مراجع مذکور منصوب می شوند. معاونان نظارت ضمن بازرسیهای مستمر آرایی که خلاف بین شرع تشخیص دهند با گزارش لازم و اظهار نظر مستند و مستدل برای اتخاذ تصمیم نزد رییس قوه قضائیه ارسال مینمایند.

تبصره ۴- آرای صادره شده از شعبه های تشخیص جز در مواردی که رییس قوه قضائیه آنها را خلاف بین شرع بداند و به شعبه هم عرض ارجاع کند، قطعی و لازم الاجرا میباشد.

تبصره ۵ - شعبه های تشخیص به پرونده هایی که پیش از لازم الاجراء شدن این قانون وارد و ثبت شدهاند، مطابق مقررات زمان ورود آن پرونده ها رسیدگی مینمایند.

تبصره ۶- آیین نامه اجرایی این قانون ظرف یک ماه از تاریخ تصویب قانون بنا به پینشهاد وزیر دادگستری به تصویب رئیس قوه قضائیه میرسد.

رئیس جمهور - وزیر دادگستری

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
مزایای قرارداد ارفاقی در توسعه فضای کسب و کار رای شماره های 512 الی 517 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال تعرفه عوارض و بهای خدمات مصوب شوراهای اسلامی نظارت بر فضای مجازی بر عهده کیست ؟ پیدا شدن دختر 2 ساله تهرانی پس از 13 روز کشف جسد پسر جوان در خوابگاه دانشجویی پرونده لایحه حمایت از معلولان بسته خواهد شد ؟ لازم الاجرا شدن مصوبات در گرو سپری شدن مراحل نهایی است سبک زندگی خواهر زنم باعث فروپاشی زندگی من شد معدل سلامت وکلا از بسیاری از اقشار کشور بالاتر است رییس جمهور مانع پایمال شدن حقوق قربانیان مین شود حکم اعدام بابک زنجانی تایید شد خبر خوش برای داوطلبان کنکور 96 سارق : خرید مواد مخدر و ترس از زنم ، مرا مجبور به سرقت کرد آمار بدهکاران دیه تصادفات رانندگی کاهش یافت شان دیوان عالی کشور در نظارت بر حسن اجرای قوانین در دادگاه ها گروکشی غیر قانونی است پلمپ 26 حلقه چاه غیر مجاز در 8 ماهه گذشته مجازات های جایگزین از آسیب های حبس جلوگیری می کند اعنال جراحی غیرضروری از تخلف ها پزشکی مراکز درمانی است ماجرای شوخی خونین پسرخاله ها در برج 14 طبقه