بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
یاشار طاهری
آدرس : اردبیل -چهارراه امام -کوچه سینما انقلاب - ساختمان قانون-طبقه سوم- واحد 10
وب سایت یاشار طاهری وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری اردبیل
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
عارف رضایی
آدرس : تهران-فلکه دوم صادقیه -خیابان آیت الله کاشانی-بلوار فردوس شرق- بعد از خیابان ابراهیمی-جنب بانک ملت-ساختمان بلوط طبقه اول - واحد 13
وب سایت عارف رضایی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
شاپور محمد حسینی
آدرس : اهواز - زیتون کارمندی - بلوار پاسداران - نبش خیابان زاهد - ساختمان کوهرنگ - ط 4 - دفتر وکالت
وب سایت شاپور محمد حسینی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سید علیرضا حسینی
آدرس : تهران،سعادت آباد،چهارراه سرو،به سمت میدان کتاب،پلاک 72 ،ساختمان سروناز واحد 8
وب سایت سید علیرضا حسینی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

نقدی بر سرقفلی و حق کسب و پیشه

ارسال شده توسط : جعفر مرادی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 09-08-1390
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
نقدی بر سرقفلی و حق کسب و پیشه

نقدی بر سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون روابط موجر و مستأجر سال 1376

سعید بیگدلی

چکیده:

قوانین مربوط به تنظیم روابط موجر و مستأجر به علت شیوع اجاره، از مهمترین قوانین هر کشور محسوب می‌شوند. همچنین، بحث سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از بحثهای مهم اجارة محلهای تجاری هستند. قانونگذار جمهوری اسلامی ایران در سال 1367 با تصویب جدیدترین قانون روابط موجر و مستأجر، تغییرات عمیقی در این زمینه به وجود آورد، که شایستة کنکاش و بررسی است. مقالة حاضر به اختصار، ضمن بررسی مفهوم این دو واژه و ضرورت یا ضرورت نداشتن چنین تقسیم‌بندی، به بررسی مبانی این دو نهاد حقوقی می‌پردازد، سپس پیشینة آنها را به اشاره از نظر می‌گذراند. بخش دیگر این مقاله ضمن اشاره به تفاوتهای این قانون با وضعیتهای پیش‌بینی شده در قوانین سابق، به داوری در زمینة کم و کیف مفهوم سرقفلی، با معنای مورد نظر این قانون می‌پردازد.

مقدمه

سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت، از مهمترین مباحث مربوط به اجاره است که جایگاه بسیار مهمی در مباحث حقوقی و اقتصادی داشته، تغییر و تحول این نهاد حقوقی و تقنین در این باب همیشه حساسیت‌زا و بحث‌انگیز بوده است که خود دلیل بر نقش مهم و فراگیر این نهاد در عرصه اقتصادی اجتماع می‌باشد.
مجلس شورای اسلامی در سال 1376، آخرین قانون مربوط به موجر و مستأجر را به تصویب رساند. از جمله مباحث تغییر یافته در این زمینه، بحث سر قفلی بود که دستخوش تحولات عظیمی گردید. مقالة حاضر، درصدد بررسی نکات مثبت و منفی این قانون در زمینة یاد شده است. لیکن این بررسی میسر نیست، مگر بعد از ارائه مباحثی در جهت تبیین تفاوت بین«سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، مبنای این دو حق، پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت، و نظر فقها در موضوع یاد شده. لذا قبل از بحث و بررسی قانون جدید، زمینه‌های اجتناب‌ناپذیر این مباحث را فراهم می‌آوریم.

1.‌ تعریف سرقفلی و حق کسب پیشه و تجارت

حق سرقفلی که در حقوق فرانسه به عنوان «Propriete Commercial» و در بعضی موارد «Pas de Porte» نامیده شده است، عبارت است از«حقی که تاجر برای تقدم در اجارة محل و ادامة تجارت خود دارد»(کورنو، 1986م).
برای آنکه بتوانیم تعریفی جامع از این واژه در حقوق ایران ارائه کرده باشیم، باید برداشتی هماهنگ از این واژه وجود داشته باشد. امِا بین استادان حقوق ایران در این زمینه، اختلاف عقیده وجود دارد. بعضی از استادان، این حق را فقط متعلق به مستأجر می‌دانند(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522). برخی دیگر، آن را متعلق به مالک می‌دانند و حقی را که مشتری دارد، به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نام می‌نهند.

 به نظر می‌رسد اختلاف‌نظر ماهوی چندانی بین حقوقدانان وجود نداشته باشد، و قریب به اتفاق نسبت به این موضوع همعقیده باشند. حقوقی که مستأجر و موجر دارند، دو چیز مختلف است و دو مبنای مختلف دارد. ولی بعضی از استادان به پیروی از حقوق فرانسه، سرقفلی را مختص به حق مستأجر نموده‌اند. بعضی دیگر به تبعیت از عرف جامعه ایران، آن را بر هر دو نوع حق اطلاق کرده‌اند. عده‌ای نیز به علت تفاوت ماهیت این دو نوع حق، بر هر کدام نامی مستقل نهاده‌اند.

علاوه بر اینکه «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت» را دو حق مختلف می‌دانیم و برخلاف بعضی حقوقدانان به تفاوت بین این دو معتقدیم، برای تبیین حقوقی مطلب و تجزیه و تحلیل مناسب آن، بهتر است هم از اصطلاح عرفی سرقفلی و هم از برداشت غربی آن دست برداریم، و با واژه‌گزینی دقیق به بررسی آنها بپردازیم. اینک در تعریف «سرقفلی» باید گفت:
«پولی است که در ابتدای عقد اجاره به هر علتی، توسط مالک از مستأجر دریافت می‌شود.»

در حالی که حق کسب و پیشه و تجارت، عبارت است از(ستوده، 1376، ص 68؛ کشاورز، 1374، صص 18و 37):
«حقی که تاجر یا صنعتگر در نتیجة جلب مشتری و شهرت و فعالیت خود، برای محل کارش قائل می‌شود.»
همچنین در تعریف دیگری از حق کسب و پیشه و تجارت آمده است(احمدی، 1374، ص 68):
«حقی است که تاجر و کاسب نسبت به محلی پیدا می‌کند. این حق ناشی از تقدِم در اجاره، حسن شهرت، جمع‌آوری مشتری و رونق کسبی است که بر اثر عملکرد مستأجر محل به وجود آمده است.»

بی‌آنکه بخواهیم به طور مفصل وارد این بحث شویم، برای اثبات لزوم جداسازی دو واژة «سرقفلی» و «حق کسب و پیشه و تجارت»، به سه تفاوت عمدة این دو عنوان می‌پردازیم:
الف: سرقفلی فقط در اول عقد اجاره به مالک پرداخت می‌شود. لذا، کسب اعتبار و شهرت تجاری و … هیچ تأثیری در این زمینه نمی‌تواند داشته باشد. در حالی که اساس حق کسب و پیشه و تجارت، بر شهرت و جلب مشتری است.

ب: با تعریفی که از این دو واژه به عمل آمد و به مفهومی که بیان شد، فقها فقط با سرقفلی موافقند و حق کسب و پیشه را شرعی نمی‌دانند. این مطلب، دلیلی بر تفاوت ماهوی آنهاست.
ج: برخلاف حق کسب و پیشه و تجارت، مبلغ و میزان سرقفلی با توجه به موقعیت محلی، کیفیت بنا و تجهیزات عین مستأجره تعیین می‌شود، و مبلغ نهایی را موجر تعیین می‌کند(کشاورز، 1374، صص 14ـ38).

  مبنای سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

مبنای این دو نوع حق، از مهمترین مباحث این موضوع است. اصولاً، تا مبنای این حقوق شناخته نشود، نمی‌توانیم وضعیت قانونی و شرعی این حقوق را بررسی کنیم. متأسفانه، در این باره کمتر صحبت شده است. مجتهدانی نیز که در این باب اظهارنظر کرده‌اند، حکم مسئله را بدون ذکر علت و مبنای آن بیان کرده‌اند. با اینهمه، می‌توان به طور خلاصه مبنای این حقوق را به قرار ذیل ارزیابی کرد.

حق کسب و پیشه و تجارت

این حق که نوعی حق تقدم در اجارة محل کسب می‌باشد، بیشتر با این مبنا توجیه شده است که مؤسسات تجاری، اغلب اوقات در ساختمانهایی تأسیس می‌شوند که مالکیت آنها متعلق به دیگران است. در نتیجه، کوشش و فعالیت و پشتکار تاجر در اثر پیدا شدن مشتری محل کسب و فعالیت، مرغوبیت و ارزشی پیدا می‌کند که نمی‌توان آن را نادیده گرفت. و چون ادامة استقرار او در محلی است که کار خود را شروع کرده و توسعه داده، به موازات حقی که مالک محل برخوردار است، تاجر و مستأجر نیز دارای حقوقی می‌شود که در اثر سعی و جدیت تاجر به آن محل تعلق می‌گیرد؛ زیرا تاجری که عده‌ای را به عنوان مشتری برای مراجعه به محل کسب خود جلب کرده، ارزش محل را چند برابر نموده است. از این‌رو، هر کس جانشین او شود از نتیجة فعالیت سابق او استفاده خواهد کرد.

از طرف دیگر، چنانچه مالک محل کار تاجر، آزادانه بتواند تاجر را از ملک خود بیرون کند، نه تنها تاجر را از حقوق مکتسبة خود محروم خواهد نمود، بلکه بلاجهت از نتیجه و ثمرة فعالیت او استفاده خواهد کرد(ستوده، 1376، ج 1، صص 89ـ90). اگرچه دلایل دیگری نیز برای وجود چنین حقی نقل شده است، اما دلیل عمده و مبنای چنین حقی همان است که بیان شد.

سرقفلی

تقریباً همة فقها و مجتهدانی که در این زمینه بحث نموده‌اند. ‌وجود چنین حقی را برای مالک تأیید کرده‌اند؛ ولی کمتر کسی به مبنا و علت آن اشاره کرده است.
از مجموع نظرات حقوقدانان و فقها، می‌توان مبنای این حق را بر یکی از سه نظر عمدة زیر استوار کرد.

1. اختیارات مالکانه

اعتقاد بیشتر اندیشمندان این است که مالک چون مسلط بر مال خویش است، بنابراین حق دارد علاوه بر مال‌الاجاره‌ای که به صورت زمان‌بندی شده و مشخص دریافت می‌دارد، مبلغی نیز در ابتدا دریافت کند. این مبلغ را می‌بایست اصولاً جزء مال‌الاجاره محسوب کرد؛ که البته، قسمت معجل مال‌الاجاره‌ای محسوب خواهد شد.
در اینکه چه علتی باعث شده است که مالک علاوه بر دریافت مال‌الاجارة زمان‌بندی شده چنین مبلغی را نیز مطالبه نماید، بحث چندانی نشده است؛ ولی برخی حقوقدانان و فقها در این زمینه، نظرات مشابهی دارند.

یکی از حقوقدانان در این باره چنین اظهارنظر کرده است(کاتوزیان، 1371، ج 1، ص 522):
«حق سرقفلی، ویژه مستأجر است و مالک حقی بر آن ندارد. منتهی، چون اجاره‌ای که بر طبق قانون روابط موجر و مستأجر منعقد می‌شود، حق مالکیت را بیش از پیش و فراتر از حد تراضی طرفین محدود می‌سازد، مالکان نیز پیش از انعقاد اجاره، مبلغی به عنوان سرقفلی از مستأجر می‌گیرند. گرفتن این پول با مفهوم سرقفلی انطباق ندارد، ولی در عمل رواج کامل دارد.»
آیت ا… فاضل لنکرانی نیز معتقد است(فاضل لنکرانی، 1377، ص 297):

«چون مال‌‌الاجارة محل کسب ترقی می‌کرد و مالک نمی‌توانسته اجاره را بالا ببرد یا مستأجر را از آن محل بیرون کند و گاهی یک محل کسب و مغازه سالهای متمادی بدون اضافه شدن مبلغ اجاره در دست مستأجر باقی می‌مانده است، مالک اقدام به گرفتن چنین مبلغی علاوه بر مبلغ زمان‌بندی شده می‌نماید.»
پس در مجموع از آنچه بیان گردید، چنین فهمیده می‌شود که محدود شدن اختیارات مالک، باعث استفاده از آن حق‌مالکانه موجر نسبت به ملک خود شده است.

2. دریافت وجهی در قبال موقعیت خوب ملک استیجاری

براساس این نظر(ستوده، 1376، ج 1، ص 91)، هر ملکی دارای شرایطی است و از جهت کیفیت شرایط برای تجارت، یک وضعیت ندارد. مالک می‌تواند وقتی که ملک خود را جهت تجارت به اجاره واگذار می‌کند، به جهت موقعیت خوبی که ملکش برای این کار دارد، مبلغی را از مستأجر دریافت کند. طبعاً، هر مکانی که دارای شرایط و کیفیت بهتری برای تجارت باشد، سرقفلی بیشتری خواهد داشت.

3. دریافت سرقفلی در قبال دادن امتیازی به مستأجر

بر این اساس، هنگامی که مالک ملک تجاری با دریافت سرقفلی محل را به اجاره واگذار می‌نماید، به علاوة حق انتفاع از منافع ملک یاد شده، به مستأجر این امتیاز را می‌دهد که در پایان مدت اجاره، بتواند به اقامت خود در محل ادامه دهد و با اجاره بهای متعارفی اجاره ادامه پیدا کند؛ یا اینکه حق تخلیه محل را از خود سلب می‌نماید.
چنین برداشتی از سرقفلی برخلاف موارد یاد شدة قبلی، باعث ایجاد حق مخصوصی برای مستأجر می‌شود که حتماً دارای ارزش مالی است. بنابراین، بالطبع همیشه این امکان برای مستأجر فراهم می‌شود که به اجارة محل ادامه دهد؛ یا اگر بخواهد، محل را تخلیه نماید و به موجر تحویل دهد و در قبال گذشتن از این حق خود، از مالک مبلغی دریافت نماید و اگر بخواهد، به مستأجر دیگری منتقل نماید و مبلغی در مقابل این حق از او بگیرد.

برداشت عرف از سرقفلی دریافتی به وسیلة مالک، با این مبنا بسیار سازگارتر بود تا با مبانی قبلی؛ چرا که وقتی مالکی ملک تجاری خود را با دریافت سرقفلی اجاره می‌داد ـ یا به قول عرف مرسوم، به صورت فروش سرقفلی معامله می‌کرد ـ این گونه نبود که این سرقفلی جزئی از مال‌الاجاره باشد و بعد از اتمام مدت، مستأجر هیچ حقی نسبت به ملک نداشته باشد. بلکه از دید عرف، با چنین معامله‌ای فقط ملک در دست مالک باقی می‌ماند که می‌تواند اجاره‌‌ بهای متعارف آن را دریافت نماید، ولی ادارة محل، تخلیة آن یا واگذاری به مستأجر دیگر، در اختیار مستأجر قرار می‌گرفت ـ و به قول عرف، می‌توانست سرقفلی خریداری شدة محل را بفروشد.

اشاره‌ای گذرا به پیشینة حق کسب و پیشه و تجارت و همچنین نظریة فقها در این باب، راهگشای بررسی این حق در قانون جدید است.
حق کسب و پیشه و تجارت، چه در عرف تجاری ایران و چه در قانون مربوط به روابط موجر و مستأجر، تغییر و تحولات عمده‌ای داشته و فراز و نشیبهای فراوانی را به خود دیده است.
 تا قبل از سال 1339با اینکه مواد صریحی در این مورد وجود نداشت، ولی حق مزبور در عرف و عادت تجاری شناخته شده بود، و عملاً رعایت شد(کشاورز، 1374، ص 60).
این وضعیت در سال 1339 به صورت قانونی بروز پیدا کرد، و قانون این عرف را به رسمیت شناخت. وضعیت به همین منوال تا سال 1356 ادامه یافت. و در این سال، قانون روابط موجر و مستأجر جدیدی وضع شد. طبق مادة 32 این قانون، قانون مصوب 1339 منسوخ اعلام گردید، ولی حق کسب و پیشه و تجارت دوباره در مادة 19 این قانون، به رسمیت شناخته شد.
بعد از انقلاب اسلامی و در سال 1362، دوباره قانون موجر و مستأجر جدیدی وضع گردید. ولی طبق مادة 1 این قانون، فقط محلهای مسکونی شامل این قانون بودند. لذا در زمینة بحث حاضر، اصولاً باید به قانون سال 1356 مراجعه می‌شد.

به علت اینکه بیشتر مجتهدان به غیر شرعی بودن حق مزبور نظر داده‌اند، اختلاف رویه‌ای بین قضات در این زمینه ایجاد شد. در سال 1363، شورای نگهبان در نظریه‌ای اعلام کرد که حق مورد اشارة مادة 19 قانون سال 1356 عنوان شرعی ندارد(روزنامة رسمی، 1363، شمارة 11502).
این نظریه به علت اختلاف‌نظری که در صلاحیت اعلام نظر استقلالی شورای نگهبان وجود داشت، کارساز واقع شد. در تاریخ 6 اسفند 1363، دیوان کشور با جمعی از قضات و مجتهدان خود که به طور قانونی تشکیل یافت، اعلام‌نظری کرد که حاکی از تأیید ضمنی چنین حقی بود(کشاورز، 1374، ص 120).

در سال 1365، ماده واحده‌ای به تصویب مجلس شورای اسلامی رسید. براساس این ماده واحده، اصولاً چنین حقی وجود دارد، به شرطی که اجاره با سند رسمی نبوده و سرقفلی نیز دریافت شده باشد. در این صورت، به قانون سال 1356 ارجاع داده شده است.
بالاخره بعد از مباحث طولانی دربارة شرعی بودن یا نبودن حق کسب و پیشه و تجارت، در سال 1369 مجمع تشخیص مصلحت نظام ماده‌ای را به تصویب رساند، و به همة گفتگوها و اختلاف‌نظرها پایان داد. به موجب این ماده:
«در مورد حق کسب یا پیشه یا تجارت، مطابق قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 2/5/56 عمل شود. ماده واحدة الحاقیه به قانون روابط موجر و مستأجر مصوب 15/8/65، به قوت خود باقی است.»

اما چنانچه خواهیم دید، این نظر نیز در سال 76 تغییر کرد، و قانون جدید چنین حقی را غیر قانونی اعلام نمود.
اکنون، در باب نظر فقها و مجتهدان دربارة حق کسب و پیشه و تجارت، باید گفت که از دیدگاه اینان، حق یاد شده با مبنایی که ذکر شد، مردود است. حتی بعضی از ایشان ضمن اشاره به توجیه یاد شده، آن را غیر صحیح و نامعقول دانسته‌اند، و سپس حکم بر حرمت مطالبة چنین حقی از سوی مستأجر داده‌اند.(حلی، ص 121؛ امام خمینی(ره)، 1403 ق، ج 2،ص 615؛ خویی، 1395 ق،ص 34؛ منتظری، 1362، ص409؛ صانعی، 1374، صص 477ـ478؛ مظاهری، 1370، ص 306؛ فاضل‌لنکرانی،1377، صص 297ـ298).
به طور قریب به یقین، می‌توان مقدمة چنین حکمی را قاعدة تسلیط دانست که وجود چنین حقی برای مستأجر، مالک را از تسلط و اختیار کامل بر دارایی خویش محروم می‌نماید؛ اگرچه می‌توان باب بحث دربارة تعارض قواعد لاضرر و قاعدة یاد شده را در مورد یاد شده، مفتوح دید.

همچنین، همة فقها بالاجماع به صحت اخذ سرقفلی به وسیلة موجر معتقدند. و چنانکه بعضی نیز به طور صریح اشاره کرده‌اند، مبنای آن را اختیارمالکانه می‌دانند. و لذا، حق رجوع برای مشتری نسبت به آن قائل نیستند، مگر اینکه شرطی به نفع مشتری شده باشد و مشتری در قبال گذشتن از حق خود، سرقفلی را مطالبه کند(فاضل‌لنکرانی، 1377، ص300).
اکنون، بنابر مطالب پیشگفته، به بررسی سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت در قانون سال 1376 می‌پردازیم.

بررسی قانون سال 1376 در باب سرقفلی و حق کسب و پیشه و تجارت

به جای بررسی تک‌تک مواد مربوطه، به طور موضوعی به نقد قانون جدید در باب حق کسب و پیشه و تجارت، و سرقفلی می‌پردازیم.

1. حق کسب و پیشه تجارت

در قانون جدید برخلاف قانون سال1356، هیچ اشاره‌ای به عنوان «حق کسب و پیشه و تجارت» نشده است. از این جهت، قانونگذار، از روش قانون سال 1339 و همین طور اصطلاحات رایج بین مردم و عرف، تبعیت کرده است. ضمن اینکه این مسئله، نشانگر جهتگیری قانونگذار در این بخش می‌باشد و با تغییر عنوان مذکور، مفهوم مذکور نیز کاملاً متفاوت از قانون سابق شده است. در قانون سابق، حق کسب و پیشه و تجارت یک حق مفروض برای مستأجر بود. در حالی که سرقفلی در قانون جدید، یک حق قابل مطالبه برای مالک است. و اگر حقی نیز با این عنوان برای مستأجر پیش‌بینی شده است، چیزی غیر از معنای اصطلاحی و عرفی آن است که در بررسی «سرقفلی» بدان خواهیم پرداخت. و چون تبصرة ماده 10 قانون جدید، گرفتن هر مبلغی خارج از مواد یاد شده در قانون را ممنوع اعلام می‌کند، پس حق کسب و پیشه و تجارت به طور کلی از بین رفته است شکی وجود ندارد که چنین اقدامی، جز در جهت شرعی کردن این مقررات نبوده است؛ چنانکه قبلاً به نظرات فقها پرداخته‌ایم. اما به نظر می‌رسد چنین اقدام مهمی، شدیداً قابل انتقاد است؛ چرا که:

الف: همان گونه که اشاره شد، به نظر می‌رسد تنها مبنای رد این حق، قاعدة تسلیط است. بنابر این قاعده، چون وجود چنین حقی حدود صلاحیت مالک در اعمال حقوق مالکیتش نسبت به ملک را تحدید می‌کند، مردود است. در حالی که لااقل در چنین استدلالی، جای بحث و نظر در باب تعارض قواعد لاضرر و تسلیط همچنان باز است. چگونه ممکن است فردی را که طی سالها اجاره‌نشینی در محلی تجاری، در نتیجة مهارت، صداقت، درستکاری و … باعث جلب مشتری و شهرت محل شده است ـ که مایة اولیة درآمد و تجارت به شمار می‌رود ـ از حق خود محروم کرد و هیچ حقی برای او قائل نبود.

آیا چنین برخوردی فقط با استدلال بر وجود حق مالک، قابل توجیه است؟
آیا افراد قادرند وجود حق خود را برخلاف اصول عقلی و اصل چهلم قانون اساسی وسیلة اضرار به غیر، بلکه استفاده بلاجهت از دستاوردهای دیگران قرار دهند؟
 آیا دایرة شمول حق تسلیط و اعمال حقوق مالکیت نسبت به اموال معنوی و دستاوردهای مادی دیگران، قابل تسری است؟
ب: بنابر آنچه در بخش پیشین ذکر گردید، حق مزبور قبل از اینکه جامة قانونی به خود بپوشد، در عرف تجاری موجود بود و رعایت می‌شد، و در نهایت در سال 1339 به صورت قانونی درآمد. اگر نخواهیم بپذیریم که چنین حقی قبل از تاریخ مذکور نیز به صورت عرفی موجود بوده است، دست کم بعد از این تاریخ وجود چنین حقی با این سابقة طولانی، شکی در این مطلب باقی نمی‌گذارد که مطالبة آن توسط مستأجر امری کاملاً متعارف بوده است. مالک نیز قهراً به هنگام واگذاری محل برای اجاره، می‌دانسته است که در عین واگذاری منافع محل به دیگری، ملتزم به رعایت حقوقی خواهد بود که بعد برای مستأجر ایجاد خواهد شد. البته، بدون شک علی‌رغم این عرف، مالک می‌توانسته است شرط خلاف این مسئله را بنماید و از مستأجر بخواهد قبل از اجاره کردن محل، حقوق آیندة خود را نسبت به ملک مزبور ساقط کند. اکنون با این مقدمه، می‌گوییم که مورد مذکور مشمول مواد 220 و 225 قانون مدنی است. طبق ماده 225 قانون یاد شده، متعارف بودن امری در عرف و عادت به طوری که عقد بدون تصریح هم منصرف به آن باشد، به منزلة ذکر در عقد است.

چون آنچه فقها در باب حرمت این عقد ذکر کرده‌اند، مقتضای اطلاق این عقد است و نه مقتضای ذات این عقد، بنابراین طرفین می‌توانند با رضایت و توافق یکدیگر، برخلاف این قاعده تصمیم بگیرند و تعهداتی بر عهدة هر کدام از طرفین نهاده شود. لذا، وقتی این حق به صورت امری متعارف و کاملاً پذیرفته با سابقه‌ای طولانی درآمده است، حتی بدون ذکر در عقد نیز به منزلة ذکر در عقد بوده و طرف متعهد را ملتزم می‌کرده است. پس، حتی در صورت پذیرفتن غیر شرعی بودن بالاطلاق این حق نیز مشکلی در توجیه این حق از نظر شرعی نداشته است. بنابراین، به نظر می‌رسد بهتر این است که با توجه به مصالح اقتصادی و نیازهای جامعة امروز که باعث شده است در اغلب کشورهای جهان نیز چنین حقی به طور قانونی به رسمیت شناخته شود، قانونگذار ما نیز به جای ریشه‌کن کردن این حق، با اصل قرار دادن وجود چنین حقی، در عین حال به طرفین اجازة شرط خلاف می‌داد یا اگر اوضاع و احوال را نشانگر خلاف اصل یاد شده می‌دید، به غیر قانونی بودن آن حکم می‌کرد؛ اصلی که با عرف جا‌افتادة جامعه نیز همسویی کامل داشت.

ج: مجمع تشخیص مصلحت نظام در سال 1369 به علت اختلاف‌نظر در باب شرعی بودن یا نبودن این حق، ماده‌ای را تصویب نمود و در قسمتی از موارد، وجود چنین حقی را قانونی و شرعی اعلام کرد. اکنون، سؤال این است که مگر مجمع تشخیص مصلحت نظام، محل تشخیص احکام ثانویه در جهت مصالح روز و ادارة کشور نیست؟
آیا غیر از این است که وجود چنین نهادی پیش‌بینی شده است تا مرجعی باشد که در موارد مخصوصی، در امر قانونگذاری مداخله نماید و تصمیمش به عنوان تصمیمی بالاتر از تشخیص مجلس شورای اسلامی و شورای نگهبان عمل شود تا تنگ‌نظریها و سختگیریهای فقهی باعث اخلال در ادارة امور جامعه نگردد؟ بنابراین، نه تنها حداقل لازم بوده است که مجلس در مورد یاد شده، در همان حد مادة تصویبی از سوی مجمع بدان پایبند بماند، بلکه لازم است بحثی گسترده‌تر در این زمینه گشوده شود که آیا مجلس شورای اسلامی حق دارد به طور صریح یا ضمنی با تصویب قوانینی، مانع اجرای مصوبات تصمیمات این مجمع گردد؟

2. سرقفلی

سرقفلی اصطلاحی است که قانونگذار، برای بیان حقوق مالک و مستأجر بر گزیده است. این اصطلاح در مورد حق مالک، همان سرقفلی اصطلاحی است که قبلاً نیز پذیرفته شده بود. اما نسبت به مستأجر، متفاوت از چیزی است که به عنوان حق کسب و پیشه و تجارت بود، و جز در مورد توافق طرفین چنان حقی نمی‎تواند جنبة قانونی داشته باشد.
قانونگذار در مواد مربوط به سرقفلی(مواد 6 تا 10) بعد از ذکر حق مالک در دریافت مبلغی به عنوان سرقفلی، مواردی را نیز با همین عنوان برای مستأجر شمرده است. در همة موارد مذکور که حقی به مشتری داده شده،‌ موضوع عبارت است از اینکه به عنوان عقد، موجر امتیازاتی به مستأجر داده است، که این امتیازات ارزش مالی دارند. و لذا، مستأجر می‎تواند در ازای گذشتن از این حق خود، مبلغی دریافت دارد.[1] در حالی که در قانون سابق حق کسب و پیشه و تجارت، نتیجه کار مستأجر بود. در صورتی که حقوق پیش‎بینی شده در قانون جدید برای مستأجر ایجاد شود، انتقال این نوع سرقفلی با مشکلی مواجه نخواهد بود. یعنی، در موارد سه‎گانة پیش‎بینی شده، مستأجر با توافق و تراضی مالک یا مستأجر جدید خواهد توانست حق خود را منتقل سازد. و اصولاً، اختلاف در میزان این حق هم پیش نخواهد آمد؛ در حالی که در حق قبلی مستأجر، چنین اختلافی طبیعی بود.

موضوعی که در این قانون ذکر نشده است، ولی در قانون سابق بدان پرداخته شده و تکلیف آن مشخص شده بود، این است که انتقال این سرقفلی از سوی مستأجر آیا باید با سند رسمی باشد یا با سند عادی نیز امکانپذیر است؟ قانونگذار وظیفه داشت به جهت اهمیت مطلب، در این باب تصمیم بگیرد.
در بادی امر چنین به نظر می‎رسد که چون قانون سابق در زمینة نحوة انتقال سخن گفته و این قانون مطلبی نگفته است، پس طبیعی است که در این زمینه به قانون سابق رجوع نماییم؛ چراکه اصل بر این است که در موارد سکوت، قانونگذار، قانون قبلی را همچنان معتبر می‎داند. در این صورت اینجا نیز طبق تبصرة 2 مادة 19 قانون سابق، باید معتقد به لزوم سند رسمی و شرط بودن سند رسمی برای انتقال شویم. اما، به نظر می‎رسد چنین استدلالی در این مورد خاص، درست نباشد.

علت مسئله اینکه، اینجا مفهوم سرقفلی ـ همان‎گونه که یادآوری شد ـ با مفهوم حق کسب و پیشه و تجارت قانون سابق کاملاً متفاوت است. پس، وقتی اصل موضوع مادة 19 منتفی شده است، جایی برای استناد به تبصرة آن باقی نمی‎ماند.
به علاوه، حق کسب و پیشه و تجارت، موضوع دقیق و شایعی بود که احتیاج به دقت فراوان داشت تا حقوق طرفین، افراد ثالث و همچنین حق دولت رعایت شود. در حالی که سرقفلی با معنای جدیدش، هم بسیار نادر خواهد بود و هم، به نظر نمی‎رسد چندان مشکلزا و اختلاف‎انگیز باشد. لذا، بهتر به نظر می‎رسد با استناد به مادة 2 قانون جدید در این باره، سند عادی را کافی بدانیم و به صحت آن معتقد شویم.[2]

مطلب مهمتر در این زمینه، نحوة برخورد قانونگذار با مبنای سرقفلی است؛ که پیش از این در باب آن سخن گفته‎ایم. قانونگذار در این زمینه از روش دوگانه‏‎ای بهره جسته، که باعث ناهمخوانی در مواد شده است. با اینکه از سبک و سیاق مطالب کاملاً مشهود است که مواد با استفاده از متون فقهی، بویژه تحریرالوسیله حضرت امام خمینی(ره) تنظیم شده، با اینهمه از مبنای فقهی آن در این موضوع فاصله گرفته است. چنانکه ذکر شد، فقها توجیه گرفتن سرقفلی از سوی مالک را اختیارات مالکانه دانسته‏‎اند. به عبارت دیگر، مبلغ را همانند مبلغی که تحت عنوان اجاره بها پرداخته می‏‎شود، می‎دانند. و لذا، در پایان مدت اجاره نسبت به این مبلغ، حق رجوع به مستأجر نداده‎اند. در حالی که در قانون جدید نه تنها از این مطلب عدول شده و بصراحت در تبصرة 2 مادة 6 به مستأجر اجازه داده شده است نسبت به این مبلغ به مالک رجوع کند، بلکه اجازه داده شده است قیمت عادلة روز از مالک مطالبه شود.

قانونگذار با این تصمیم خود، خواسته است از رویة‌ عرف تجاری پیروی کند و نسبت به وقایع و عادات طولانی اجتماعی بی‎تفاوت نگذرد. در حالی که توجه به این مطلب نداشته است که مبنای این دو نظر، با یکدیگر تفاوت عمده دارند.
اگر در عرف تجاری سرقفلی قابل رجوع است، به علت آن است که مالک در ضمن گرفتن سرقفلی، متعهد به دادن امتیازاتی به مستأجر شده است که ارزش مالی دارند؛ همانند حق ادامة اجارة محل. لذا، هنگام تخلیه نیز علاوه بر اینکه حق مطالبة سرقفلی برای مستأجر محفوظ است، بلکه میزان این حق نیز با توجه به قیمت عادلة روز تعیین می‎شود. در حالی که منظور قانونگذار در مادة 6، چنین امری نبوده است. یعنی، قانونگذار در این ماده نمی‎خواهد از سرقفلی‌ای صحبت کند که در قبال دادن امتیازی به مستأجر، از او گرفته می‎شود؛ چراکه این نوع سرقفلی، در مواد 7 و 8 پیش‎بینی شده‎اند. مبنای فقهی این مطلب و شیوة نگارش این بحثها در کتب فقهی جدید از جمله تحریرالوسیله امام خمینی، چنین امری را تأیید می‎کند. منظور چنین فقهایی ـ که مرجع و منبع مراجعة قانونگذارها بوده است ـ. از بحث سرقفلی، مبلغی بوده است که موجر به عنوان اختیار مالکانه می‎گیرد؛ که چنین مبلغی، قابل استرداد نیست. عرفاً نیز اگر مالک امتیازی به مستأجر نداده، اما مبلغی گرفته باشد، جزء مال‎الاجاره محسوب می‎شود و بعد این وجه قابل مطالبه از سوی او نیست.

با توجه به توضیحات یاد شده، اگر تفسیر ارائه شده را نپذیریم و معتقد شویم که منظور از سرقفلی در این ماده، مربوط به جایی است که امتیازی به مستأجر داده شده است، در این صورت باید بگوییم که آوردن مواد 7 و 8 در این قانون، هیج وجهی ندارد و زاید به نظر می‎رسد؛ چراکه علت اینکه این فروض که در کتب فقهی و از جمله تحریرالوسیله ذکر شده‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرف‎ نظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حکم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالک در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت کرده یا اینکه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی که از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراکه اگر مالک حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد. و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالک بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملک خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغی مطالبه نماید که چه بسا از خود اجاره‎بهای دریافتی نیز افزون‎تر باشد.

بنابراین، تنها احتمالی که می‎تواند توجیه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا کردن وجهی برای حق مستأجر بر حق کسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا که قانونگذار می‎خواسته است بگوید که اگر مبنای گرفتن حق کسب و پیشه توسط مستأجر،‌داشتن امتیازی در مقابل مالک بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته می‎شود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیم‎گیری او درست نبوده است؛ چراکه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست که چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق کسب و پیشه و تجارت نامیده می‎شود، ندارد.‎اند، عدم حق رجوع مستأجر نسبت به سرقفلی بوده است. پس، وقتی از مبنای این نظر صرف‎ نظر و از مبنای دیگری پیروی گردد، و به حق رجوع حکم شود، آوردن این فروض وجهی نخواهد داشت و در عالم خارج شاید هرگز واقع نشود. دلیل مطلب نیز واضح است؛ یا مالک در ابتدای اجاره از مشتری سرقفلی دریافت کرده یا اینکه بدون دریافت هیچ مبلغی محل را اجاره داده است. در صورتی که از مستأجر سرقفلی گرفته باشد، طبعاً مستأجر، حقوق یاد شده در این مواد 7 و 8 را خواهد داشت؛ چراکه اگر مالک حاضر به بازپرداخت سرقفلی به قیمت روز نباشد، او خواهد توانست به اجارة خود ادامه دهد یا این محل را به دیگری اجاره دهد.

و اگر سرقفلی نگرفته باشد، هیچ دلیلی ندارد مالک بدون گرفتن هیچ مبلغی یا امتیازی، حاضر شود اختیارات ملک خود را به مستأجر واگذار نماید تا او در پایان مدت اجاره،‌ بتواند مبلغی مطالبه نماید که چه بسا از خود اجاره‎بهای دریافتی نیز افزون‎تر باشد. بنابراین، تنها احتمالی که می‎تواند توجیه‎گر وضع مواد 7 و 8 قانون جدید باشد، شاید پیدا کردن وجهی برای حق مستأجر بر حق کسب و پیشه و تجارت بوده است. بدین معنا که قانونگذار می‎خواسته است بگوید که اگر مبنای گرفتن حق کسب و پیشه توسط مستأجر،‌داشتن امتیازی در مقابل مالک بوده باشد، چنین حقی به رسمیت شناخته می‎شود. حتی اگر منظور قانونگذار چنین امری نیز بوده باشد، تصمیم‎گیری او درست نبوده است؛ چراکه با توجه به مطالب پیشگفته، پیداست که چنین اختیاری برای مستأجر، هیچ سنخّیتی با آنچه حق کسب و پیشه و تجارت نامیده می‎شود، ندارد.

بنابراین، اگرچه پذیرش نظریة عرف تجاری از سوی قانونگذار را انتخابی منطقی و منطبق با معیارهای حقوقی می‎دانیم که باعث انطباق قانون با روش معمول در عرف شده است، لیکن ذکر مواد دیگر در این زمینه که باعث تشکیک در مطالب می‎شود، زاید است و باعث سوء برداشت خواهد شد.
در پایان مقاله با ذکر دو نکتة دیگر در باب بحث حاضر، سخن را به پایان می‎بریم:‎بریم:

1. قسمت اول مادة 9 قانون جدید التصویب، غیرصحیح به نظر می‎رسد؛ مگر اینکه به جای حرف «یا»، از «و» استفاده شود. در صورت فعلی، این ماده با تبصرة 2 مادة 6، در تعارض است. مادة 9 قانون جدید چنین مقرر می‎دارد:
«چنانچه مدت اجاره به پایان برسد یا مستأجر سرقفلی به مالک نپرداخته باشد و یا اینکه مستأجر کلیه حقوق ضمن عقد را استیفاء کرده باشد، هنگام تخلیة عین مستأجره حق سرقفلی نخواهد داشت».

بنابراین ماده، هم تمام شدن مدت اجاره و هم نپرداختن سرقفلی به مالک، هر کدام به طور مستقل دلیلی بر عدم امکان گرفتن سرقفلی به وسیلة مستأجر تلقی می‎شوند، در حالی که تمام شدن مدت اجاره، به هیچ دلیلی نمی‎تواند مْسقط چنین حقی باشد. لذا، منظور قانونگذار این بوده است که اگر مدت اجاره تمام شده و در عین حال سرقفلی نیز قبلاً به مالک پرداخت نشده باشد، در این صورت امکان رجوع به سرقفلی وجود نخواهد داشت. تبصرة 2 مادة 6 نیز مؤید همین نظر است، چون تنها پرداخته شدن سرقفلی به مالک را موجد حق مستأجر می‎داند، و مطالبه شدن در مدت عقد اجاره را به عنوان شرط نیاورده است.

2. به نظر می‎رسد بهتر بود به جای اصطلاح «طریق صحیح شرعی» که در تبصرة‌ 2 مادة‌ 6 آمده است، توضیح مطلب می‏آمد و منظور قانونگذار صریحاً بیان می‎شد؛ چراکه در کتب فقها شرایط خاصی برای گرفتن سرقفلی توسط مشتری پیش‎بینی نشده است و منظور دقیق قانونگذار معلوم نیست.[3]

کتابنامه

1. احمدی‌، نعمت، بررسی قانون روابط موجر و مستأجر، تهران: انتشارات اطلس، 1374
2. حلی، شیخ‌حسین، بحوث‌ الفقهیة
3. خویی، ابوالقاسم، مستحدثات المسائل، لطفی، 1395
4. روزنامة رسمی، 11502، 3/6/1363
5. ستوده، حسن، حقوق تجارت، تهران: چاپ دادگستر، 1376
6. صانعی، یوسف، توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1374
7. فاضل‌لنکرانی، محمد‌رضا، جامع‌ المسائل، قم: چاپ مهر، 1377
8. کاتوزیان، ناصر، عقود معین، تهران: شرکت انتشار، 1371
9. کشاورز، بهمن، حق سرقفلی و کسب و پیشه و تجارت، تهران: جهاد دانشگاهی، 1374
10. کورنو، ژرار، لغتنامة حقوقی(Vocabulair Juridique)، انتشارات نشر دانشگاهی فرانسه، 1986م
11. مظاهری، توضیح المسائل، قم: انتشارات شفق، 1370
12. منتظری، حسینعلی، رسالة توضیح المسائل، قم: دفتر تبلیغات اسلامی، 1362

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
شخص حقوقی در چه مواردی دارای مسئولیت کیفری است ؟ محرومیت واحدهای بدهکار در آپارتمان از دریافت خدمات عمومی حذف زندان از مجازات زنان رویکرد احکام قضایی باید کاهش استفاده از مجازات حبس باشد مخالفت همسر با داشتن فرزند منجر به خودکشی و دادخواست طلاق شد پشت پرده افزایش کودکان متکدی در معابر پایتخت اعدام نمی تواند مجازات بازدارنده ای در حوزه مواد مخدر باشد انتقاد رییس کمیسیون آموزش مجلس از رای دیوان عدالت اداری کشور 12.5 میلیون جوان در کشور مجرد هستند حرکت آرام ازدواج در پیچ و خم مسایل جامعه دوستی با پاشنی خیانت ، در کوچه پس کوچه های شبکه اجتماعی چه می گذرد ؟ نوزاد یک روزه پشت درب های بسته نهادهای متولی اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون