بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
حمیده رزمی
آدرس : تهران - شریعتی بالاتر از سیدخندان نرسیده به سه راه ضرابخانه ساختمان پاستور پ 1009ط 3 واحد 45
وب سایت حمیده رزمی وكيل پايه يك دادگستري، مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
موسسه حقوقی عدالتخواه
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
وب سایت موسسه حقوقی عدالتخواه
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

اشکالات وارده بر برخی از مواد قانون مدنی

ارسال شده توسط : محمد علی نیک بین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 11-08-1390
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
اشکالات وارده بر برخی از مواد قانون مدنی

جواد درویش متولی
مستشار دادگاههای تجدیدنظر استان تهران

چکیده

در این مقاله مواد 799، 1171، 1155، 1139، 1152، 532، 744، 1214، 1208، 1207، 213، 212، 526 و 205 قانون مدنی که به نظر می‌رسد از جهات مختلف (شکلی، ماهیتی و مفهومی) دارای اشکالاتی بوده و قانون‌گذار از الفاظ و عباراتی استفاده نموده که راه را برای تفاسیر و برداشت‌های متفاوت باز گذاشته اجمالا مورد نقد و بررسی قرار گرفته و پیشنهادات لازم برای اصلاح آن به عمل آمده است.
واژگان کلیدی: دین، طلب، حضانت، محجور، نافذ
تاریخ وصول: 8/9/89 تاریخ تأیید: 17/1/90
نویسنده پاسخگو: معاونت آموزش دادگستری استان تهران Zandi@ghazavat.com

مقدمه

بی‌شک قانون مدنی ایران از حیث جامع و مانع بودن و دسته‌بندی مسائل و موضوعات حقوقی و طرز نگارش و محتوا بی‌نظیرترین قانون موضوعه ایران و از مفاخر جامعه حقوقی و شاهکار قانون‌گذار در عرصه حقوق و ادبیات ایران است که با ابتنا و تکیه بر منابع فقهی و ملاحظات عرف و عادات پذیرفته شده جامعه، تدوین یافته و در تامین عدالت و حقوق فردی و اجتماعی از جمله قوانین موفق بوده است. قانون‌گذار وقت با اشرافی که بر منابع فقهی و آشنایی که با حقوق دول دیگر داشته، موفق به تدوین این مجموعه کم‌نظیر شده است که با وجود گذشت بیش از نیم قرن تاکنون حقوق‌دانان کمتر به نقد و بررسی این قانون مبادرت ورزیده‌اند. بدیهی است این مجموعه قانونی که تدوین یافته دست بشر است، مانند قوانین دیگر احتمال وجود برخی کم و کاستی‌ها نیز در آن می‌رود. بدین لحاظ پس از نقد و بررسی قانون مجازات اسلامی از مدتی پیش با وجود ضیق وقت و مشغله کاری تصمیم به بررسی و تجزیه و تحلیل برخی از مواد این قانون گرفتم. مقاله حاضر که طی 12 گفتار تدوین یافته نتیجه این بررسی‌ها بوده و امید است همکاران محترم قضایی و اساتید محترم علم حقوق با بررسی مقاله حاضر کم و کاستی‌های آن را به اینجانب متذکر شده و اگر کمالی باشد با شرح و بسط آن موجبات رفع اشکالات احتمالی این مواد را فراهم سازند.

گفتار اول
در ماده 1152، قانون‌گذار در مورد عده زن در موارد انحلال نکاح منقطع چنین بیان نموده است:

«عده طلاق و فسخ نکاح و بذل مدت و انقضاء آن در مورد نکاح منقطع در غیرحامل دو طهر است مگر اینکه زن به اقتضای سن عادت زنانگی نبیند که در این صورت چهل و پنج روز است.»

این ماده که در مورد عده زن در نکاح منقطع می‌باشد با توجه به اینکه در شرع اسلام طلاق منحصرا یکی از راه‌های انحلال نکاح دائم می‌باشد و به این امر قانون‌گذار خود نیز توجه داشته و در ماده 1139 همین قانون صراحتا بیان نموده است:

«طلاق مخصوص عقد دائم است و زن منقطعه به انقضاء مدت یا بذل آن از طرف شوهر از زوجیت خارج می‌شود.»
با وصف مذکور معلوم نیست چرا قانون‌گذار در این ماده از عده طلاق در عقد منقطع صحبت به میان آورده است مسلما این امر ناشی از تسامح است و احتمالا از سوی گردآورندگان مجموعه قوانین صورت پذیرفته است. لذا پیشنهاد می‌شود قید طلاق در این ماده به لحاظ زائد بودن حذف شود.

گفتار دوم
در مورد زنانی که عده ندارند قانون‌گذار در ماده 1155 چنین بیان داشته است:

«زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه نه عده طلاق دارد و نه عده فسخ نکاح ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت شود.»
با وصف اینکه قانون‌گذار در مقام بیان وضعیت عده زنان یائسه و غیرمدخوله پس از مفارقت بوده است در خصوص عده این دسته از زنان در صورت انقضا یا بذل مدت در نکاح منقطع ساکت مانده و در جای دیگری نیز حکم این قضیه را بیان ننموده است و جای این سوال را باز نموده است که تکلیف عده این دسته از زنان در صورت انقضا یا بذل مدت در نکاح منقطع چه می‌باشد آیا در نکاح منقطع زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده است و همچنین یائسه در نکاح منقطع در صورت انقضاء مدت یا بذل آن لازم است عده نگه دارند؟ به نظر می‌رسد برابر مقررات و احکام شرع این دسته از زنان نیز لازم نیست عده نگه دارند و این سکوت قانون‌گذار توجیهی ندارد. لذا پیشنهاد می‌شود که ماده به صورت زیر اصلاح و تکمیل گردد:
«زنی که بین او و شوهرش نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه در طلاق و فسخ نکاح و انقضاء یا بذل مدت عده ندارد ولی عده وفات در هر مورد باید رعایت گردد.»

گفتار سوم
قانون‌گذار در ماده 1171 در مورد حضانت فرزندان صغیر گفته است:

«در صورت فوت یکی از ابوین حضانت با آنکه زنده است خواهد بود هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد.»
بدیهی است آن شخصی را که پدر یا جد پدری برای نگهداری فرزند صغیر و اداره اموال او بعد از مرگ خویش معین می‌کند در متون حقوقی و قانونی وصی نام دارد و استفاده قانون‌گذار از لفظ قیم در آنجا که می‌گوید هرچند متوفی پدر طفل بوده و برای او قیم معین کرده باشد صحیح نیست و قانونا قیم فقط از سوی دادگاه در مواردی تعیین می‌شود که طفل فاقد ولی قهری یا وصی باشد و یا اینکه ولی قهری به علت خیانت و عوامل دیگر از سوی دادگاه عزل گردد این مسئله با توجه به اینکه اختیارات و تکالیف وصی و قیم شرعا و قانونا تفاوت دارد آثار خود را متجلی می‌سازد لذا به نظر می‌رسد ضرورت دارد کلمه قیم در ماده فوق به وصی اصلاح گردد.

گفتار چهارم
ماده 799 در مورد اعتبار قبض مال موهوبه در هبه به صغیر و مجنون می‌گوید:

«در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه قبض ولی معتبر است.»
قانون گذار در این ماده حکم قضیه را به کیفیتی بیان نموده است که گویی اشخاص صغیر یا مجنون یا سفیه همیشه دارای ولی هستند. بدیهی است علاوه بر آنکه ممکن است در مواردی که ولی صغیر یا مجنون یا سفیه فوت نموده باشد و در صورت عدم تعیین وصی از سوی پدر یا جد پدری برای آنان در این صورت دادگاه اقدام به نصب قیم نماید، اساسا در مواردی حتی در صورت حیات پدر یا جد پدری شخص مجنون یا سفیه در صورتی که جنون یا سفه متصل به صغر نباشد ولایت پدر و جد پدری قطع شده و برای محجور قیم تعیین می‌شود و نیز در مواردی که ولی خیانت به صغیر نماید ممکن است دادگاه او را عزل نموده و برای مولی علیه قیم تعیین نماید. حال سوال این است در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه‌ای که در قیمومت قیم خود قرار دارند قبض چه کسی معتبر است آیا نمی‌شود به این دسته از افراد هبه کرد یا خود می‌توانند برای تحقق و صحت هبه مال موهوبه را قبض نمایند. بدیهی است با توجه به اینکه قانونا دخالت صغیر و مجنون و سفیه در اموال خود صحیح نیست حق قبض مالی که به آنان هبه می‌شود و در تملک آنان قرار می‌گیرد را نخواهند داشت و در این صورت به نظر می‌رسد قبض قیم آنان (با نظارت دادستان) معتبر باشد لذا پیشنهاد می‌شود این ماده به صورت زیر تکمیل گردد.
«در هبه به صغیر یا مجنون یا سفیه قبض ولی یا قیم یا وصی معتبر است.»

با این توضیح که قانون‌گذار معلوم نکرده است که قبول هبه به صغیر، مجنون و سفیه که از نظر زمانی مقدم بر قبض است با چه کسی می‌باشد به نظر می‌رسد در هبه به شخص صغیر غیرممیز و مجنون، چون این دسته از افراد حتی حق تملک بلاعوض را ندارند قبول آنان نمی‌تواند نافذ باشد لذا ولی یا قیم آنان هم قبول هبه می‌نماید و هم قبض را که در عقد هبه شرط صحت عقد است انجام می‌دهد ولی در مورد صغیر ممیز و سفیه چون حق تملک بلاعوض دارند در هبه بلاعوض قبول را شخصا می‌توانند انجام دهند و قبض را ولی یا قیم آنان به عمل می‌آورد.

گفتار پنجم

در مورد معنا و مفهوم واژه غیررشید و محجور و وضعیت حقوقی معاملات و تصرفات در اموال و حقوق مالی و غیرمالی این اشخاص در مواد 212، 213، 1207، 1208 و 1210 و تبصره 2 آن و ماده 1214 قانون مدنی خلط مبحثی روی داده و این مواد با احکام متعارض وضع شده است که نتیجه این تعارضات موجب بروز آرا و عقاید متفاوت در بین قضات و حقوق‌دانان کشور شده است.

قانون‌گذار در ماده 212 در مورد وضعیت حقوقی معامله اشخاص صغیر – مجنون و غیررشید چنین گفته است: «معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به واسطه عدم اهلیت باطل است.» و در ماده 213 گفته است: «معامله محجورین نافذ نیست». با تصویب این ماده گویی که قانون‌گذار معتقد است افراد مذکور در ماده 212 (مجنون – صغیر – غیررشید) محجور نیستند و اشخاص محجور غیر از مجانین و صغار و غیررشید می‌باشند و احکام مربوط به معاملات آنان نیز متفاوت است چرا که قانون‌گذار در ماده 212، معامله مجانین – صغار و غیررشید را باطل اعلام نموده و در ماده 213 معامله محجورین را غیرنافذ برشمرده است. اینجا در ذهن این سوال مطرح می‌شود که اگر مجنون و صغیر و غیررشید را محجور ندانیم پس محجورین که در ماده 213 معاملات آنان غیرنافذ اعلام شده چه کسانی هستند. فی‌الواقع اگر طبق این نظر مجنون و صغیر و غیررشید را از دایره شمول محجورین تفکیک و جدا کنیم جز ورشکسته هیچ شخصی در دایره شمول محجور باقی نمی‌ماند! و از طرف دیگر در مورد آن قسمت از حکم ماده 212 که در آن معامله با اشخاصی که بالغ و عاقل نیستند (صغیر و مجنون) به لحاظ نداشتن اهلیت باطل اعلام شده است صحیح می‌باشد و جای بحثی نیست، لکن باطل دانستن معاملات غیررشید جای بحث دارد اولا قانون‌گذار در مورد واژه غیررشید به نحوی که شناخت و تعیین مصادیق آن به راحتی امکان‌پذیر باشد تعریف جامع و مانعی ارائه نکرده است به راستی غیررشید چه شخصی یا اشخاصی می‌باشند حقیقت این است که لفظ غیررشید نیز دارای یک مصداق نیست و آثار حقوقی دخالت و تصرفات محجورین در اموال و حقوق مالی آنان از یک طرف و از طرف دیگر دخالت آنان در حقوق غیرمالی خود دارای احکام متفاوتی هستند. لذا قانون‌گذار باید تا جایی که مقدور است مصادیق لفظ محجور را به تفکیک احصا نماید و در مورد آثار حقوقی دخالت محجورین در اموال و حقوق مالی و نیز آثار حقوقی دخالت و تصرفات آنان در امور غیرمالی آنان به تفکیک سخن بگوید و مبادرت به وضع قانون نماید.

مطلب دیگر اینکه قانون‌گذار در ماده 212 صراحتا معامله اشخاص غیررشید را باطل اعلام نموده مدتی بعد در هنگام وضع ماده 1214 گویی مصوبات خود در ماده 212 را کلا فراموش نموده و در این ماده (ماده 1214) صراحتا معامله اشخاص غیررشید را غیرنافذ اعلام نموده و گفته است: «معاملات و تصرفات غیررشید در اموال خود نافذ نیست مگر با اجازه ولی یا قیم او اعم از اینکه این اجازه قبلا داده شده باشد یا بعد از انجام عمل».

خوانندگان ارجمند عنایت دارند که قانون‌گذار ما چگونه در این سه ماده گرفتار تعارض و خلط مبحث شده است که با هیچ اصلاحیه‌ای این مواد قابل ترمیم و اصلاح نیستند و برای رفع این تعارضات نیازمند به تغییر اساسی در این مواد هستیم.

همان‌طوری که گفته شد هنوز در حقوق و قانون مدنی کشور ما معنا و مفهوم واژه غیررشید به طور شفاف به نحوی که قضات و حقوق‌دانان را قادر به شناسایی و تعیین مصادیق آن نماید تعریف و تبیین نشده است. در ماده 1207 آمده است: «اشخاص زیر محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند. 1- صغار 2- اشخاص غیررشید 3- مجانین و در ماده 1208 در مورد واژه غیررشید یک تعریف کلی به صورت زیر ارائه شده است: «غیررشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد.»

و در ماده 1210 گفته است بعد از رسیدن به سن بلوغ اصل بر رشد می‌باشد یعنی دختران پس از 9 سال و پسران پس از 15 سال تمام قمری رشید می‌باشند و این ماده به این صورت انشا شده است: «هیچ‌کس را نمی‌توان بعد از رسیدن به سن بلوغ به عنوان جنون یا عدم رشد محجور نمود مگر آنکه عدم رشد یا جنون او ثابت شده باشد.» و این در حالی است که قانون‌گذار در ماده واحده قانون راجع رشد متعاملین مصوب 1312 بدون اینکه فرقی بین اوناث و ذکور قائل شود پس از اتمام 18 سال تمام شمسی اصل بر رشد اشخاص تعیین نموده است و قبل از این سن، اصل را بر عدم رشد می‌داند، مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد. جالب‌تر اینکه این حکم را قانون‌گذار در تبصره 2 ماده 1214 برخلاف آنچه که در اصل ماده بیان نموده که در آن بلوغ را سن رشد افراد تعیین نموده در تبصره مذکور بلوغ را دلیلی بر رشد افراد نمی‌داند و در این مورد گفته است: «اموال صغیری را که بالغ شده در صورتی می‌توان به او داد که رشد او ثابت شده باشد.» در این تبصره قانون‌گذار در فراز دوم آن گفته بعد از بلوغ اصل بر رشد اشخاص نیست و در صورتی می‌توان اموال‌شان را به آنان داد که رشد آنان ثابت گردد. فی‌الواقع در تبصره 2 این ماده قانون‌گذار تقریبا معادل آنچه را که در ماده واحده قانون رشد متعاملین گفته مورد قبول قرار داده است و بعد از رسیدن به سن بلوغ باز هم اصل را بر رشد اشخاص نمی‌داند و گفته در صورتی می‌توان اموال آنان را به آنها داد که رشد آنان ثابت گردد.

به لحاظ همین تعارضات که بیان شد نه تنها افراد عادی بلکه حتی حقوق‌دانان و قضات کشور در خصوص اینکه غیررشید چه اشخاصی هستند و در مورد وضعیت حقوقی تصرفات و معاملات آنان در اموال و حقوق مالی و غیرمالی آنان دچار نوعی سردرگمی و تشتت آرا و عقیده قضایی شده‌اند. در تحقیقات و سوالاتی که از تعدادی از قضات و اساتید دانشکده‌های حقوق در این خصوص به عمل آمد عده‌ای معاملات اشخاص بالغ زیر 18 سال تمام شمسی را به استناد ماده 1210 قانون مدنی صحیح دانسته و عده‌ای معاملات این قبیل اشخاص را به استناد تبصره 2 ماده 1210 و مواد 1207 – 1208 غیرنافذ دانسته و حتی عده‌ای هم به استناد ماده 212 معامله اشخاص غیررشید (غیرسفیه) یعنی اشخاص بالغ زیر 18 سال را هم باطل اعلام نموده‌اند.
به راستی اینگونه تشتت آرا و عقیده در بین قضات و حقوق‌دانان کشور ما نتیجه چه امری می‌باشد؟ آیا این مسئله نشات گرفته از این پراکنده‌گویی‌ها و وضع مواد قانونی متضاد و متعارض نمی‌باشد؟ به منظور رفع تعارضات موجود و حل این مشکلات حذف تبصره 2 ماده 1210 و نسخ ماده 1207 قانون مدنی و اصلاح و تغییر مواد 212 و 213 هرکدام با 2 تبصره به شرح زیر پیشنهاد می‌گردد:

ماده 212 – اشخاص زیر محجور می‌باشند.
صغار، مجانین، غیررشید و ورشکسته
تبصره 1 – غیررشید اعم است از سفیه و اشخاص بالغ زیر 18 سال تمام شمسی
تبصره 2 – مجانین و صغار از تصرف در اموال و حقوق مالی و غیرمالی خود و غیررشید و ورشکسته از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع می‌باشند.
ماده 213 – معامله اشخاص صغیر و مجنون به لحاظ نداشتن اهلیت باطل و تصرفات غیررشید و ورشکسته در اموال و حقوق مالی‌شان نافذ است.
تبصره 1 - صغیر ممیز و غیررشید ورشکسته می‌توانند تملک بلاعوض نمایند.
تبصره 2 – در اشخاص بالای 18 سال تمام شمسی اصل بر رشد و قبل از آن اصل بر عدم رشد آنان می‌باشد مگر اینکه خلاف آن ثابت گردد.

گفتار ششم

در ماده 744، قانون‌گذار در مورد شرایط مال مرهون گفته است: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»

آنچه که در این بند قصد بررسی و تجزیه و تحلیل آن را داریم لفظ دین است که در فراز دوم این ماده آمده است. در زبان فارسی از لفظ دین معنا و مفهوم واحدی مستفاد نمی‌گردد.
دکتر جعفر لنگرودی در کتاب الفارق صفحه 21 می‌گوید: «دین عهد است و آنچه مورد تعهد قرار گیرد (= متعهدبه). قرض گرفتن یکی از اسباب مدیون شدن و نیز ایشان در ادامه می‌گوید تداین معامله‌ای را گویند که موجب بروز بده و بستان باشد مانند بیع سلم در فقه هر دو سوی رابطه تعهد را دین گویند. دین‌له = طلب و دین‌علیه = بدهی. این یکی (یعنی بدهی) فعلا در زبان فارسی شناخته شده است و فعلا از آن سخن می‌گویند (یعنی دین به معنای بدهی است) و درباره دین‌له زیر عنوان طلب سخن گفته شده است.

و ایشان در کتاب ترمینولوژی حقوق خود می‌گوید: در فقه، دین عبارت است از استحقاق مالی بر ذمه کسی دیگر. پس موضوع دین ممکن است کلی در ذمه و یا عین خارجی باشد و در ادامه می‌گوید قرض اخص از دین است کسی که دین به ضرر اوست او را مدیون نامند و آنکه دین به سود اوست او را دائن گویند و حق او را طلب خوانند.
در فرهنگ عمید در این مورد آمده است: «دین را وام، قرض، وام مدت‌دار و جمع آن را مدیون نامند.»

دکتر حسن‌انوری در کتاب فرهنگ بزرگ سخن خود می‌گوید دین آنچه مانند بدهی یا انجام خدمت که بر عهده شخص است و در لغت‌نامه دهخدا آمده است دین: وام گرفتن و مقروض شدن – وام خواستن، وام دادن به مدت معین – وام دادن کسی را، قرض دادن کسی را به مدت معین گویند.
و مرحوم آقای محمدعلی طهرانی (کاتوزیان) که کتاب فرهنگ او با مقدمه‌ای از سوی دکتر ناصر کاتوزیان به چاپ رسیده در این خصوص می‌گوید: دین به معنای قرض می‌باشد.
بنابراین در زبان و ادبیات فارسی از لفظ دین بیشتر بدهی و قرض استفاده می‌گردد و حتی اگر معنای عام آن را در نظر بگیریم همان‌طوری که جناب آقای دکتر لنگرودی در کتاب الفارق به آن اشاره کرده است دین هر دو سوی رابطه تعهد را گویند: 1- دین‌له یا طلب 2- دین‌علیه یا بدهی.

و این در حالی است که قانون‌گذار از لفظ دین در فراز دوم ماده 744 آنجا که می‌گوید رهن دین و منفعت باطل است در واقع مقصود او از استخدام کلمه دین، منحصرا دین‌له یا طلب می‌باشد به این معنا که راهن نمی‌تواند طلبی را که از شخص ثالثی دارد نزد طلبکار خود به رهن بگذارد. بدیهی است مقصود قانون‌گذار از لفظ دین در اینجا بدهی نمی‌باشد حال آنکه همان‌طوری که بیان شد از لفظ دین بیشتر معنای بدهی و وام مستفاد می‌گردد لذا با توجه به اینکه از لفظ دین که دارای دو معنای ذکر شده می‌باشد صرف‌نظر از اینکه در زبان فارسی در ذهن همان‌طوری که در فرهنگ عمید و دهخدا و الفارق دکتر لنگرودی و... آمده «بدهی» متبادر می‌گردد حتی اگر این تبادر محل بحث باشد و هر دو معنای طلب و بدهی به طور یکسان از آن مستفاد گردد باز هم ایراد ذکر شده باقی است و قانون‌گذار باید از لفظی استفاده نماید که مستقیما و مشخصاً مقصود خود را هدف قرار دهد نه اینکه از لفظی استفاده نماید که متضمن دو یا چند معنی باشد و یا معانی متفاوت و متعارض از آن مستفاد گردد. لذا پیشنهاد می‌شود فراز دوم ماده 744 ق.م به صورت زیر اصلاح گردد:
«مال مرهون باید عین معین باشد و رهن طلب و منفعت باطل است.»

گفتار هفتم

قانون‌گذار در ماده 532 در صورتی که در عقد مزارعه، طرفین عقد سهمی برای یک طرف منظور ننمایند عقد را باطل دانسته و در این خصوص می‌گوید:

«در عقد مزارعه اگر شرط شود که تمام ثمره مال مزارع یا عامل تنها باشد عقد باطل است.»
به نظر می‌رسد با توجه به اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها و تنفیذ اراده افراد و قراردادهای خصوصی آنان از سوی قانون‌گذار مادامی که قرارداد با قوانین آمره و اخلاق حسنه و نظم عمومی مخالفت نداشته باشد و نیز با توجه به اصول پذیرفته شده حقوقی و روح قانون مدنی باطل دانستن توافق به عمل آمده حتی در صورتی که طرفین معامله با توافق هم تمام ثمره را برای یک طرف تعیین نمایند محل تامل باشد و توافق طرفین عقد به همان کیفیتی که مقرر داشته‌اند باید مورد تنفیذ قانون‌گذار قرار می‌گرفت و قانون‌گذار دقیقا این مطلب را در مبحث عقد مضاربه نیز پذیرفته است و در ماده 557 چنین مقرر داشته است.

«اگر کسی مالی برای تجارت بدهد و قرار گذارد که تمام منافع مال مالک باشد در این صورت معامله مضاربه محسوب نمی‌شود و عامل مستحق اجرت‌المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعا انجام داده است.»
یعنی قانون‌گذار در این ماده، توافق دو طرف عقد مضاربه در تعلق گرفتن منافع برای مالک را موجب خروج قرارداد از عقد مضاربه دانسته اما متعرض توافق طرفین عقد نشده و در چارچوب قوانین (خصوصا ماده 10 قانون مدنی) برای اراده و توافق طرفین عقد، احترام قائل شده و آن را مورد تنفیذ قرار داده است. لذا با اخذ وحدت ملاک از این ماده، به نظر می‌رسد چنانچه طرفین عقد مزارعه نیز بر تعلق یافتن کلیه منافع به یکی از طرفین توافق نمایند این توافق خصوصی موجب خروج قرارداد از عقد مزارعه می‌شود زیرا در این صورت فاقد ارکان و شرایط قانونی جهت تحقق عقد مزارعه می‌گردد؛ لکن نباید توافق خصوصی به عمل آمده را مادامی که برخلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد، باطل دانست. لذا به نظر می‌رسد ضرورت داشت حکم ماده 557 در عقد مضاربه به موضوع ماده 532 در مورد عقد مزارعه تسری یافته و این ماده نیز به صورت زیر انشاء می‌شد.
ماده 532: «در صورتی که شرط شود تمام ثمره، مال مزارع یا عامل تنها باشد، در این صورت معامله مزارعه محسوب نمی‌شود و عامل مستحق اجرت‌المثل خواهد بود مگر اینکه معلوم شود که عامل عمل را تبرعا انجام داده است.»

گفتار هشتم
در مورد اثر تهدید در انجام معامله، قانون‌گذار، در ماده 205 می‌گوید:

«هرگاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدیدکننده نمی‌تواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر اینکه بدون مشقت اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد آن شخص مکره محسوب نمی‌شود.»
با عنایت به اینکه قانون‌گذار در این ماده در مقام بیان نقش تهدید و اثر آن در عقود بوده است به نظر می‌رسد منظور قانون‌گذار در مورد عقودی است که با تهدید واقع شده است و حکم قضیه در مورد عقد واقع نشده نمی‌باشد و اساسا عقد واقع نشده حکمی ندارد لذا در آن قسمت ماده که آمده است و معامله را واقع نسازد فی‌الواقع منظور معامله را واقع سازد بوده است والا در صورت عدم وقوع عقد جایی برای بیان آثار تهدید در عقد باقی نمی‌ماند با فرض صحت این مطلب ضرورت دارد عبارت معامله را واقع نسازد به واقع سازد تغییر یابد.

گفتار نهم
در ماده 526 در مورد خیار غبن طرفین عقد در عقد مزارع چنین آمده است:

«هریک از عامل و مزارع می‌تواند در صورت غبن معامله را فسخ نماید.»
در همین قانون حق فسخ در عقود در صورت غبن به طور مفصل در مبحث خیارات بیان شده است و در کلیه عقود در صورت تحقق غبن، مغبون می‌تواند معامله را فسخ نماید و خیار غبن اختصاص به عقد خاصی ندارد. با این وصف معلوم نیست چرا قانون‌گذار مجددا با اختصاص یک ماده مجددا حق فسخ صاحب خیار غبن را در عقد مزارعه مطرح نموده است و این بیان مجدد علاوه بر اینکه زائد است و موجب اشغال یک ماده و حجیم شدن مواد قانونی است بیان آن در این عقد و سکوت آن در عقود دیگر ممکن است این شبهه و ذهنیت را به وجود آورد که فقط در عقد مزارعه است که مغبون حق فسخ عقد را دارد چون در سایر عقود مانند آنچه که در مبحث این عقد آمده است از وجود خیار غبن شخص مغبون، سخنی به میان نیامده است. حال آنکه همان‌طوری که در مبحث خیارات در این قانون بیان شده است خیار غبن اختصاص به عقد خاصی ندارد و در کلیه عقود جاری می‌باشد لذا به لحاظ تکراری بودن اساسا پیشنهاد حذف این ماده می‌شود.

گفتار دهم
 در بسیاری از مجموعه قوانین ماده 919 قانون مدنی به صورت زیر آمده است:

«اگر وارث میت چند برادر ابوینی یا چند برادر ابی یا چند خواهر ابوینی و چند خواهر ابی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود.»
بدیهی است مقصود قانون‌گذار در این ماده این است که اگر وارث میت فقط چند برادر ابوینی یا فقط چند برادر ابی یا فقط چند خواهر ابوینی یا فقط چند خواهر ابی باشند ترکه بین آنها بالسویه تقسیم می‌شود لکن در کیفیت مذکور (وجود «و» در بین چند خواهر ابوینی – چند خواهر ابی) مستنبط از این ماده این خواهد بود؛ در صورتی که وارث میت چند خواهر ابوینی و چند خواهر ابی باشند خواهران ابی همراه خواهران ابوینی بالسویه ارث خواهند برد. حال آنکه قانون‌گذار چنین مطلبی را نگفته و مقصودش چنین نیست و در ماده 918 همین قانون به صراحت از محرومیت از ارث اخوه ابی در صورت وجود اخوه ابوینی سخن گفته است با وصف مذکور قطعا قانون‌گذار پس از عبارت ... یا چند خواهر ابوینی کلمه «یا» را آورده است یعنی یا چند خواهر ابوینی یا چند خواهر ابی بوده است که گردآورندگان بعضی از مجموعه قوانین حقوقی در هنگام چاپ «یا» را به «و» تغییر داده‌اند یعنی یا چند خواهر ابی به و چند خواهر ابی تغییر یافته است لذا تقاضای دقت از سوی گردآورندگان مجموعه قوانین حقوقی و چاپ‌کنندگان آن می‌شود که قید «و» در بین عبارت یا چند خواهر ابوینی و چند خواهر ابی را به «یا» اصلاح نمایند.

گفتار یازدهم
در مبحث حجب در ماده 887 آمده است:

«حجب بر دو قسم است قسم اول آن است که وارث از اصل ارث محروم می‌گردد مثل برادرزاده که به واسطه بودن برادر یا خواهر متوفی از ارث محروم می‌شود یا برادر ابی که با بودن برادر ابوینی از ارث محروم می‌گردند.»
در بسیاری از مجموع قوانین کلمه برادر ابی در این ماده اشتباها برادرانی درج شده است که این امر علاوه بر دور شدن از اصول نگارش صحیح اساسا موجب طرح این سوال می‌شود که کدام برادران با وجود برادر ابوینی از ارث محروم می‌شوند و قانون‌گذار باید در بیان حکم قضیه و مثال‌هایش موضوع را به روشنی بیان کند. لذا در این مورد نیز ضرورت دارد گردآورندگان مجموعه‌های حقوقی کلمه برادرانی را به برادر ابی اصلاح نمایند اگرچه بهتر این بود که گفته می‌شود اخوه ابی با بودن اخوه ابوینی از ارث محروم می‌شود.

گفتار دوازدهم
در بسیاری از مجموعه قوانین از جمله مجموعه قوانینی که از سوی قوه قضائیه چاپ و منتشر شده است ماده 422 به صورت زیر آمده است.

«اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب یا اخذارش یا فسخ معامله.»
اگر این ماده واقعا به صورت فوق انشا شده باشد این تصور را به وجود می‌آورد در صورت وجود عیب در مبیع و حاصل شدن حق خیار برای مشتری وی می‌تواند به سه صورت حق خود را اعمال نماید، حال آنکه اساسا بیش از دو روش در اعمال حق خیار نه صحیح بوده و نه مورد نظر قانون‌گذار است. یعنی صاحب حق خیار عیب یا باید معامله را به همان صورت بپذیرد و مبیع معیوب را قبول کند و ارش بگیرد یا اینکه معامله را فسخ نماید و راه سومی ندارد.

لذا کلمه «یا» که بین در قبول مبیع معیوب یا اخذ ارش در برخی از مجموعه قوانین درج شده است با حق ارش بوده است، بدین صورت: مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله. بعدها این اشتباه از سوی گردآورندگان بعضی از مجموعه قوانین رخ داده و کلمه «با» به «یا» تبدیل شده است و نتیجتا ماده را از معنا و مفهوم مورد نظر قانون‌گذار دور کرده است در این مورد نیز توجه گردآورندگان و چاپ‌کنندگان مجموعه قوانین حقوقی را جلب می‌نماید تا در آینده از تکرار این اشتباه جلوگیری نمایند.

منبع : نشریه قضاوت

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

ماده 10 قانون مدنی , طلاق , فسخ معامله , قانون مدنی , حضانت , دین , مبیع , عقد بیع , ارش , هبه , طلب , ماده 1171 قانون مدنی , محجور , عده زن , ماده 1152 قانون مدنی , ماده 205 قانون مدنی , اشکالات قانون مدنی , نافذ , انحلال نکاح منقطع , ماده 1139 قانون مدنی , ماده 1155 قانون مدنی , زنانی که عده ندارند , حضانت فزرند , حضانت فرزندان صغیر , ماده 799 قانون مدنی , اعتبار قبض مال موهوبه در هبه به صغیر و مجنون , ماده 212 قانون مدنی , ماده 532 قانون مدنی , ماده 557 قانون مدنی , ماده 744 قانون مدنی , حجب , ماده 887 قانون مدنی , ماده 422 قانون مدنی

مطالب مرتبط

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند