بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
سلمان محمدی آگاه
آدرس : اصفهان - خیابان شیخ مفید - خدفاصل چهارراه رکن الملک و چهارراه دهش ساختمان پندار طبقه 2 واحد 4
تلفن تماس :
تلفن همراه :
وب سایت وب سايت سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
عباس گودرزی
آدرس : تهران خیابان آزادی جنب خیابان بهبودی خیابان حیدری کوچه تیریزی پور پلاک4 واحد 2
وب سایت عباس گودرزی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان زررخ
آدرس : کرمانشاه، پارکینگ شهرداری، جنب هتل راه کربلا؛ کوی5، ساختمان مرجان، طبقه1، واحد2
وب سایت احسان زررخ وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری کرمانشاه و ایلام
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
الهام افراسیابی
آدرس : تهران، منطقه یک ، خیابان شریعتی، بالاتر از مترو قیطریه، بین کوچه پروین و واعظی، پلاک 1897 دفتر وکالت الهام افراسیابی، کدپستی 1933933171
وب سایت الهام افراسیابی وکیل پایه یک دادگستری و مشاوره حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
حسين مزاجي
آدرس : اصفهان-چهارباغ بالا روبروی رستوران خوانسالار کوی عطاالملک،شماره4 واحد2
وب سایت حسين مزاجي وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت

ارسال شده توسط : سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 05-12-1390
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
جواز و شرایط وثیقه گذاری اسناد بازرگانی در فقه و حقوق تجارت

بهروز جندقی

مقدمه

با توسعه روزافزون تجارت بین المللى، گردش اسناد تجارى و به وثیقه گذاردن آن ها در صحنه بین المللى گسترش چشمگیرى یافت. این گسترش کمّى و کیفى از محدوده مرزهاى یک کشور گذشت و ناگزیر مشکلاتى را هم از جهت شکل و ماهیت اسناد و هم از نظر بروز تعارضات قوانین، به وجود آورد. این مشکلات سبب شد تا حقوقدانان کشورهاى مختلف در جستوجوى راه حل هایى برآیند.

ایجاد وحدت حقوقى در نظام هاى حقوقى داخلى کشورها که تلاشى است در جهت حل و فصل مسائل حقوقى و موارد تعارض قوانین، در قلمرو اسناد تجارى با مشکلات کم ترى مواجه بوده است. گرایش عمومى در بیش تر موارد از طرف کشورهاى اروپایى آغاز شده است. اولین تلاش ها در اواسط قرن نوزدهم از طرف انگلیسى ها به عمل آمد و اولین پیشنهاد و طرح یک مقررات متحدالشکل حاکم بر اسناد تجارى را نمایندگان دولت انگلیس به نمایندگان دولت هاى حاضر در نمایشگاه جهانى لندن ارائه نمودند. هرچند این پیشنهاد و طرح عقیم ماند، اما به دنبال آن اقدامات دیگرى صورت گرفت.

در سال 1900 به پیشنهاد دولت آلمان کنفرانسى در لاهه تشکیل گردید. در این کنفرانس طرح موقت قانون متحدالشکل به تصویب رسید. در سال 1912 توسط دولت هاى مقتدر وقت، کنوانسیونى در لاهه به امضا رسید که هدف آن وارد کردن مقررات متحدالشکل در نظام داخلى آن ها بود. این کنوانسیون الهام بخش پیمان ژنو گردید و بالاخره در 7 ژوئن 1930، تحت نظارت جامعه ملل، پیمان مربوط به قانون متحدالشکل در خصوص برات و سفته تنظیم گردید. به موجب این پیمان، دول امضاکننده متعهد شدند که مقررات متحدالشکل را در قلمرو حقوق داخلى خود وارد نمایند.

اغلب دولت هاى اروپایى عضو این پیمان شده اند، وحدت حقوقى را در این زمینه به وجود آورده اند و مقررات پیمان عملاً وارد حقوق داخلى بسیارى از کشورهاى غیراروپایى نیز گردیده است.
البته با وجود اهمیت و وسعت دامنه نفوذ مقررات قانون متحدالشکل ژنو، این پیمان محدودیت هایى را نیز در بردارد. از یک سو، کشورهاى با نظام «کامنلا» از امضاى آن امتناع ورزیده اند; زیرا ظاهراً اختلافات آشکار و غیرقابل اجتنابى میان نظام حقوقى پیمان ژنو و نظام حقوق اسناد تجارى در حقوق انگلیس وجود داشته و دارد و از سوى دیگر، کشورهاى امریکاى لاتین به دلیل ارتباطشان با حقوق امریکایى و برخوردارى از یک مقررات متحدالشکل دیگرى با عنوان «پیمان هاوانا»، نیازى به ملحق شدن به پیمان ژنو ندیده اند و بالاخره، کشورهایى نظیر ایران، اصولاً نسبت به پیمان مذکور بى تفاوت مانده اند.

موضوع به وثیقه گذاردن اسناد تجارى، با توجه به توسعه آن در قلمرو عملیات اعتبارى بانک ها و کاربرد ویژه آن، به مباحثات مهمى دامن زد و موجب ارائه نظریات بسیارى گردید. دامنه مباحثات و اختلاف نظرها به حدى بالا گرفت که هیأت نمایندگى لهستان در کنفرانس، با این استدلال که ظهرنویسى به عنوان وثیقه، موارد عملى چندانى ندارد، پیشنهاد حذف موضوع را از دستور جلسات کنفرانس نمود و پیشنهاد کرد تا هر کشور، موضوع به وثیقه گذارى اسناد تجارى را به هر شکل که مصلحت مى داند در حقوق داخلى خود تنظیم کند.
این پیشنهاد با موافقت اکثریت روبه رو نشد و ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو به موضوع اختصاص یافت و متعاقباً در قلمرو حقوق کشورهاى عضو پیمان ژنو وارد گردید. ماده 19 قانون متحدالشکل ژنو در مورد ظهرنویسى به عنوان وثیقه مقرر مى دارد: «در صورتى که ظهرنویسى حاوى عبارت "ارزش براى تضمین" یا "ارزش به عنوان وثیقه" یا هر عبارت دیگرى باشد که متضمن به وثیقه نهادن باشد، دارنده برات مى تواند کلیه حقوقى را که از ظهرنویسى ناشى مى شود به مرحله اجرا درآورد، ولى ظهرنویسى که از طرف او به عمل مى آید فقط به عنوان ظهرنویسى براى وکالت اعتبار دارد.

متعهدین نمى توانند در مقابل دارنده برات به ایراداتى که متکى بر روابط شخصى آن ها با ظهرنویس است استناد نمایند، مگر آن که دارنده برات در موقع دریافت برات عملاً به ضرر بدهکاران اقدام کرده باشد.»[1]
امروزه در کشورهایى که پذیراى مقررات متحدالشکل ژنو شده اند، وثیقه گذارى اسناد تجارى به صورت یک اصل پذیرفته شده است و در سایر کشورها نیز که مقررات قانون مذکور را در برخى از موارد نپذیرفته اند، حسب مورد، نظر به صحت وثیقه گذارى دارند.[2]

سیر تاریخى وثیقه گذارى اسناد تجارى از طریق ظهرنویسى

اسناد تجارى به معناى عام، اسنادى هستند که معرف طلب یا مالى مى باشند و به نحوى از انحا در قلمرو تجارت مورد استفاده قرار مى گیرند و کاربردى همچون اسکناس، برات، سفته، چک، اوراق قرضه، اسناد خزانه، قبوض انبارهاى عمومى، سهام شرکت هاى تجارى، بارنامه هاى حمل و نقل، اعتبارنامه هاى بانکى و مانند آن ها دارند.
اسناد تجارى به معناى خاص، در بیش تر نظام هاى حقوقى، مفهوم، تعریف، اوصاف و ویژگى هاى خود را دارند. از این رو، حسب نظام هاى مختلف حقوقى، افراد و مصادیق معینى را در برمى گیرند.

اسناد تجارى در مفهوم خاص، با توجه به مقتضیات خاص تجار در طول سالیان متمادى، دچار تحول گشته اند; مخاطرات احتمالى نقل و انتقال پول هاى فلزى و کاغذى، نیاز به نگهدارى در فضایى کوچک و مطمئن، سرعت در انجام معاملات و ده ها عامل دیگر، سبب ایجاد تحولات اساسى در این گونه اسناد گردید.
قابلیت نقل و انتقال ساده اسناد مذکور تا حدى نیازهاى بالا را برآورده مى سازد و گردش سریع آن ها را در روند مبادلات بازرگانى تسهیل مى کند. بازرگانان اصولاً از اسنادى که نقل و انتقال آن ها تابع تشریفات کند و سنگین باشد در پرداخت ها و دریافت هاى خود استفاده نمى کنند. به همین دلیل، بازرگانان معمولاً از سندى که متضمن ارزش است، ولى فاقد قابلیت نقل و انتقال سریع و ساده مى باشد، به عنوان وسیله پرداخت استفاده نمى کنند; اسنادى همچون سهام با نام شرکت ها و اوراق قرضه و اسناد خزانه و ضمانت نامه هاى بانکى که به نفع اشخاص معینى صادر شده و بانک ضامن پرداخت وجوه آن ها به همان اشخاص است.

ظهرنویسى به منظور تأمین همین هدف به وجود آمده است. ظهرنویسى یک نهاد حقوق تجارت است و به اسناد تجارى به معناى خاص در شکل رایج و معمول آن، امکان مى دهد که به صرف امضا در ظهر یا پشت سند، حقوق مندرج در آن، بدون این که نیاز به تشریفات خاص دیگرى باشد به دیگرى انتقال یابد.
سابقه ظهرنویسى در ایتالیا به قرن شانزدهم میلادى مى رسد و در فرانسه به موجب فرمان 1673 به رسمیت شناخته شد و چون پاسخ گوى نیازهاى امور تجارى بود، در سطح گسترده اى رواج یافت و به عنوان یک نهاد و ابزار قانونى به کار گرفته شد و تجار را از تشریفات انتقال طلب، بى نیاز ساخت. با تحولات تدریجى و سیر تکامل اسناد تجارى، ظهرنویسى نیز تحولاتى یافت و انواع مختلفى همچون ظهرنویسى به عنوان وکالت و ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در برگرفت.

هدف از ظهرنویسى به عنوان وثیقه این است که دارنده اسناد تجارى با اخذ مبلغى از مؤسسات اعتبارى ـ مثل بانک ها ـ به عنوان وام یا اعتبار یا عناوین دیگر، تسهیلات لازم معاملات تجارى خود را فراهم آورد.
ملاک اعتبار تاجر در زمان هاى گذشته، اموال مادى وى، اعم از منقول و غیرمنقول، بود، اما با توسعه روزافزون اسناد تجارى به عنوان اموال اعتبارى، سرمایه نوینى در جامعه تجلّى کرد و وسیله پرداخت معیار سنجش و ذخیره کننده ارزش اشیا به حساب آمد.

در شیوه ظهرنویسى به عنوان وثیقه، مالکیت اسناد تغییرى نمى کند. بنابراین، دارنده چنین سندى، على القاعده کلیه حقوق ناشى از ظهرنویسى به استثناى حق ظهرنویسى براى انتقال را دارد و چنانچه دارنده سند آن را ظهرنویسى کند، ظهرنویسى وى حکم ظهرنویسى به عنوان وکالت را خواهد داشت.
البته، وثیقه گذارى اسناد تجارى در کشورهایى که این نهاد در آن ها شکل گرفته است، مشکلاتى را به وجود آورده است که بیش تر این مشکلات، ناشى از نفس وثیقه گذارى وجوازیاعدم جواز آن نبوده است; بلکه مربوط به شرایط و لوازم آن بوده است.

براى مثال، در حقوق تجارت فرانسه ـ که قانون تجارت مصوب سال 1807 میلادى آن، الگوى نویسندگان قانون تجارت مصوب اردیبهشت ماه سال 1311 شمسى در ایران گردید ـ این سؤال مطرح بوده است که آیا وثیقه گذارى اسناد تجارى مانند انتقال آن به صرف امضا و با قید عباراتى دالّ بر وثیقه گذارى کفایت مى کند و یا این که همچون رهن در حقوق مدنى آن کشور، تابع تشریفات مربوط به آن است؟ چرا که مواد 2074 و 2075 قانون مدنى فرانسه وجود حق ممتاز و رجحان طلبکار مرتهن را موقوف به تنظیم سند رسمى و یا عادى و ثبت و اعلان آن به مدیون مى داند. در رویه قضایى فرانسه نسبت به موضوع، اختلاف نظر وجود داشت و قانون مدنى و قانون تجارت فرانسه، درباره آن سکوت اختیار کرده بودند.
با توجه به این مشکلات بود که قانون مصوب در تاریخ 23 مه 1863 فرانسه، به این گونه اختلاف نظرها پایان داد و ماده 91 قانون جدید اعلام نمود که: «در مورد اسناد قابل معامله، رهن مى تواند با ظهرنویسى درست دالّ بر این که اسناد به وثیقه گذاشته شده اند، تحقق پذیرد.»

به عقیده حقوقدانان تجارت و مدنى فرانسه، اسناد تجارى در دست تاجر، اموالى داراى اعتبار است، پس باید این امکان به او داده شود که بتواند به سهولت و در کوتاه مدت آن ها را به وثیقه گذارد و بدون نیاز به انجام تشریفات سخت و سنگین قانون تجارى و مدنى، وجوه و اعتبارات لازم را کسب کند و یا آن ها را براى گشایش اعتبارات اسنادى و یا تضمین حسن انجام تعهدات تجارى خود به کار گیرد.[3]

شرایط ظهرنویسى در قانون تجارت ایران

قانون تجارت کشور ما، مانند همه کشورهاى دیگر، قابلیت نقل و انتقال سند تجارى را به طور کلى، از طریق ظهرنویسى پذیرفته و شرایط ساده آن را بیان داشته است.
ماده 245 قانون تجارت مى گوید: «انتقال برات به وسیله ظهرنویسى به عمل مى آید.»
از جنبه شکلى، ظهرنویسى تابع شرایط خاصى نیست و دارنده برات فقط مى تواند به صرف امضاى آن، حقوق خود را به دیگرى منتقل نماید. البته ظهرنویسى ممکن است شامل نام منتقل الیه و تاریخ و سایر مندرجات اختیارى هم باشد. از این رو، ماده 246 قانون تجارت مقرر مى دارد: «ظهرنویسى باید به امضاى ظهرنویس برسد، ممکن است در ظهرنویسى تاریخ و اسم کسى که برات به او انتقال داده مى شود قید گردد.»

قانون تجارت ایران از انواع مختلف ظهرنویسى، فقط به دو نوع آن، یعنى ظهرنویسى براى انتقال و ظهرنویسى به عنوان وکالت، تصریح دارد. ماده 247 قانون تجارت در این رابطه مى گوید: «ظهرنویسى حاکى از انتقال برات است، مگر این که ظهرنویس وکالت در وصول را قید نموده باشد که در این صورت، انتقال برات واقع نشده، ولى دارنده برات حق وصول ولدى الاقتضا، حق اعتراض و اقامه دعوى براى وصول خواهد داشت جز در مواردى که خلاف این در برات تصریح شده باشد.»
همان گونه که ملاحظه مى شود، در قانون تجارت کشور ما از وثیقه گذارى اسناد تجارى در قسمت مربوط به ظهرنویسى سخنى به میان نیامده است.[4]

مشکل ظهرنویسى به عنوان وثیقه در اسناد تجارى

آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى، در حقوق ما با مشکل روبه رو ساخته است، مقایسه آن با شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات و ویژگى هاى آن در خصوص مورد رهن مى باشد; چرا که وثیقه گذارى اسناد تجارى در نظام حقوقى ایران معمولاً در قالب عقد رهن، مورد تحلیل قرار مى گیرد و یکى از شرایط اساسى صحت عقد رهن نیز آن است که مورد رهن باید عین باشد; یعنى رهن دَین و منفعت باطل است و از دیدگاه حقوق مدنى ما به قبض دادن اسناد تجارى به اعتبار آن که این اسناد از زمره حقوق دَینى به شمار مى آیند نه حقوق عینى، غیرممکن است.[5]

نقش قبض در عقد رهن
تعریف لغوى رهن

رهن، مصدر یا اسم شىء مرهون است و در لغت به معناى ثبات و دوام و گاه به معناى حبس نیز به کار مى رود.
رهن، چیزى است که در گرو وام و دَیْن قرار مى گیرد. «الرهان» هم به همین معناست، ولى رهان چیزى است که براى شرط بندى در میان مى گذارند. رهن و رهان هر دو مصدرند; مثل «رهنت الرهن و راهنته رهاناً» اسم آن رهین و مرهون، یعنى گرویى، است.
در جمع رهن، واژه هاى رهان، رهن و رهون نیز به کار مى رود: «فَرهان مقبوضة» (بقره: 283)

تعریف اصطلاحى رهن (تعریف حقوقدانان)

رهن در اصطلاح، عبارت است از عقدى که به موجب آن، مالى وثیقه دَین قرار مى گیرد.[6] در ماده 771 قانون مدنى در تعریف آن آمده است: «رهن، عقدى است که به موجب آن، مدیون، مالى را براى وثیقه، به داین مى دهد. رهن دهنده را راهن و طرف دیگر را مرتهن مى گویند.»
فقهاى امامیه، رهن را به «وثیقة الدین»، یا «وثیقة لدین المرتهن» تعریف کرده اند.[7]
در حقوق فرانسه، اصطلاح رهن غیرمقبوض به وثیقه اى اطلاق مى شود که دو ویژگى داشته باشد:
نخست آن که موضوع آن منقول باشد.

دوم آن که از تصرف بدهکار خارج نشود و در موعد پرداخت دین، طلبکار حق دارد آن مال را به فروش برساند و طلب خود را بردارد.
اصطلاح رهن مقبوض به موجب ماده 2071 قانون مدنى فرانسه، قراردادى است که به موجب آن، مدیون، مالى را به عنوان وثیقه به طلبکار مى دهد. این عقد، هم در مال هاى منقول و هم در مال هاى غیرمنقول، قابل انعقاد بوده، ولى آثار و احکام آن،دررابطه با هر یک، متفاوت است.

عقد رهن، از احکام امضایى

براى توضیح و تبیین بحث، لازم است ابتدا مقدمه اى را در این زمینه مطرح نماییم:
احکامى که در فقه اسلامى مورد بحث مى شود، از نظر این که شارع مقدس، آن احکام را وضع کرده یا آن که آن احکام، پیش تر وجود داشته و شارع آن ها را تأیید کرده است، بر دو دوسته تقسیم مى شوند: احکام تأسیسى و احکام امضایى. در ذیل به تعریف هر یک از آن ها مى پردازیم:

الف. احکام تأسیسى: به امورى که پیش از اسلام وجود نداشته و از سوى شارع مقدس، تأسیس شده اند، احکام تأسیسى مى گویند.
در میان فقها، مشهور آن است که احکام مربوط به عبادات، تأسیسى هستند; زیرا بر این باورند که هرچند احکامى چون نماز و روزه در ادیان گذشته بوده است، اما نماز و روزه با این شرایط و چگونگى، ویژه دین اسلام است، بنابراین، دین مقدس اسلام، احکام بالا را تأسیس کرده است و به عبارت روشن تر، این عناوین، داراى حقیقت و معناى خاصى هستند.

ب. احکام امضایى: امورى است که بین مردم متعارف بوده و شارع مقدس آن ها را امضا فرموده است.
عقود و معاملات از این دسته اند که شارع آن ها را تأیید کرده است. از جمله این معاملات، بیع، اجاره و رهن است که شارع با عباراتى از قبیل «احلّ الله البیع» و «أوفوا بالعقود» آن ها را امضا کرده است. این امور، پیش از اسلام نیز در جامعه متداول بوده; چرا که در پرتو آن ها آنچه بشر به آن نیاز دارد برآورده مى شود.
بنابراین، شارع مقدس، حقیقت خاصى را براى عقود و معاملات بیان نکرده است، بلکه آنچه را نزد عرف و عقلا رواج داشته، امضا کرده است. اگر مواردى مانند معامله «ربوى» و «غررى» را نیز در کل قبول نداشته، نظر خود را به صورت روشن، بیان کرده است.

به همین دلیل، در موارد سکوت شارع مقدس، صرف نبودِ نهى، کفایت مى کند. از این رو، این عقود در شرع و عرف جایز است; زیرا شارع مقدس هرگز اهمال و مسامحه نمى کند و آنچه را که مورد رضایت و مراد و مقصودش نیست به روشنى اعلام مى دارد.
برخى از محققان، رهن را چنین تعریف کرده اند: «وثیقه اى است از براى دین مرتهن.»[8] بنابراین، رهن در شرع، عرف و لغت عبارت است از آنچه که نزد مرتهن داین در برابر مال وى، به عنوان وثیقه قرار داده مى شود.
نتیجه آن که عقد رهن از جمله عقودى است که شارع مقدس آن را امضا فرموده است.[9]

مشخصات عقد رهن درفقه و حقوق

الف. تبعى بودن: بدین معنى که پیش از آن باید دَینى وجود داشته باشد تا براى تضمین آن، مالى به وثیقه داده شود (مواد 771 و 775 قانون مدنى). در حقوق ما، وثیقه دادن براى دَین آینده امکان ندارد و وجوب سبب دَین شرط درستى رهن است.
البته تذکر این نکته ضرورى مى نماید که منظور از وثیقه در عقد رهن، وثیقه عینى است نه وثیقه شخصى; زیرا در وثیقه شخصى، ذمّه بیگانه اى بر ذمّه بدهکار اصلى، ضمیمه مى شود و بدین وسیله آن را تضمین مى کند. طلبکار مى تواند در کنار بدهکار اصلى یا هنگامى که از وصول طلب ناامید مى شود، به ضامن رجوع کند و هر دو دارایى را پشتوانه طلب خود، داشته باشد; مانند ضمانت با شرط تضامن و کفالت که به طور ناقص، وسیله اسیتفاى طلب را فراهم مى آورد.[10]

در وثیقه عینى، طلبکار بر مال معینى از اموال بدهکار، حق عینى مى یابد; بدین معنا که به هنگام وصول طلب، بر سایر طلبکاران حق تقدم دارد و از حاصل فروش مال، نخست او استفاده مى کند. مضافاً این که چون مدیون، حق ندارد در وثیقه تصرفى کند که به زیان طلبکار باشد، محل وصول طلب همیشه محفوظ مى ماند و طلبکار مى تواند آن را در دست هرکس بیابد، توقیف کند.
در این جا این سؤال مطرح مى شود که علت عدم امکان وثیقه دادن براى دَین آینده چیست؟ راهن مى تواند به جهت دینى که در آینده بر ذمه او قرار خواهد گرفت وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. به عنوان مثال، راهن، مبلغى از مرتهن به عنوان وام گرفته است و در برابر پرداخت آن در زمان مقرر، وثیقه اى را نزد مرتهن گرو مى گذارد، به گونه اى که اگر در زمان قرار داده شده، دین خود را پرداخت نکرد، مرتهن حق برداشت از وثیقه را داشته باشد.

البته درست است که دین در زمان عقد وجود نداشته است، اما سبب دین، تنها عقد نیست، بلکه مجموعه اى از عقد و کوتاهى راهن است. راهن ملتزم است که دین خود را بپردازد; یعنى ملتزم به اداى دین در آینده است و این التزام، ایجاب مى کند که وثیقه اى را نزد مرتهن گرو بگذارد. بنابراین، گروگذارى وثیقه در برابر دینى که موجود نشده، عملى عقلایى است و این خود، دلیلى است بر صحت ادعاى ما.
ب. عینى بودن: به موجب ماده 772 قانون مدنى: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

از لحن و ترکیب این ماده، برمى آید که عقد رهن پیش از تسلیم وثیقه به طلبکار واقع نمى شود.

تعریف قبض و لزوم آن در عقد رهن

الف. تعریف لغوى: قبض، مصدر ثلاثى مجرد از قبض یقبض و در لغت، به معناى به دست گرفتن و به معناى گرفتن با تمام کف دست آمده است و همچنین به معناى تملیک، تملک و تصرف و جمع شدن به کار رفته است.
ب. تعریف اصطلاحى: این واژه در فقه و حقوق به یک معنى به کار مى رود و به طور کلى، اصطلاح قبض، حقیقت شرعیه ندارد، بلکه به معناى لغوى و عرفى خود باقى مانده است که همان استیلا و استقلال است.[11]

اثر قبض در عقد رهن

در فقه امامیه، نسبت به اثر قبض در وقوع عقد رهن یا لزوم آن، دیدگاه هاى گوناگونى ارائه شده است. در این که مراد از قبض چیست، در کتب گوناگون بحث هاى مفصلى صورت گرفته است، ولى در این جا به همین مقدار بسنده مى نماییم که قانونگذار (شارع مقدس) آن را براى احکامى نظیر: «تلف مبیع، قبل از قبض، مال بایع است»، «قبض، شرط معامله سلم یا سلف است» و «قبض، شرط صحت هبه است» موضوع قرار داده است و معناى آن این است که عین مرهونه در تسلط و تصرف مرتهن باشد به گونه اى که بتواند از تصرف دیگران در آن جلوگیرى کند.
بنابراین توضیح، معناى روایت «لارهن الاّ مقبوضاً» این خواهد بود که عقد رهن از نظر شرع، پیش از تصرف مرتهن در عین مرهونه، تحقق نمى یابد.به عبارت دیگر، احکام و آثار عقد رهن صحیح هنگامى بر آن مترتب مى گردد که مرتهن عین مرهونه را از رهن بگیرد و در آن تصرف کند به گونه اى که از تسلط راهن خارج شود.
اگر قبض را شرط صحت رهن بدانیم، آیا در حقیقت و ماهیت عقد نیز دخیل است یا یک شرط شرعى براى صحت عقد است بدون این که دخالتى در تحقق حقیقت و ماهیت عقد داشته باشد و یا این که شرط لزوم عقد رهن است؟ در مباحث بعدى بدین سؤالات پاسخ خواهیم گفت.

طرح کامل مشکل موجود در زمینه وثیقه گذارى اسناد تجارى

همان گونه که گفته شد، آنچه صحت ظهرنویسى به عنوان وثیقه را در اسناد تجارى در حقوق ما دچار مشکل ساخته است، تحلیل و تبیین آن در قالب عقد رهن و در نتیجه، اجراى شرایط صحت عقد رهن و اجراى قواعد عمومى معاملات در خصوص وثیقه گذارى است.
همان طور که مى دانیم، قواعد معاملات نسبت به موضوع قرارداد در مورد رهن نیز جارى است. بنابراین، بر طبق قانون مدنى، مورد رهن باید مالیت داشته باشد، داراى منفعت عقلایى و مشروع باشد، معلوم و معین باشد و قابلیت نقل و انتقال داشته باشد.

از آن جا که قبض در رهن، از شرایط وقوع عقد محسوب مى گردد، ضرورت آن، چند شرط به شرایط اساسى صحت این عقد مى افزاید که عبارتند از:
الف. مورد رهن باید عین باشد، پس رهن دَین و منفعت باطل است.
ب. مورد رهن باید قابل تسلیم به مرتهن باشد، پس رهن مالى که راهن قدرت تسلیم آن را ندارد و مرتهن نیز نمى تواندآن رابه قبض خودبگیردباطل است.
ج. مورد رهن باید ملک راهن باشد یا او حق رهن گذاردن آن را داشته باشد.
قانون مدنى ایران به پیروى از مشهور فقها، رهن دین و منفعت را باطل و در ماده 774 خود اعلام داشته است که: «مال مرهون باید عین معین باشد و رهن دین و منفعت باطل است.»
فقهایى که رهن دین را صحیح نمى دانند قبض را شرط صحت رهن مى دانند.[12] در مقابل، برخى دیگر از فقها، قبض دین را ممکن شمرده اند و در نتیجه، رهن دین را درست دانسته اند.[13]

با توجه به مسائل مطرح شده، پرسشى که براى حقوقدانان کشور ما پیش آمده آن است که آیا با توجه به ضروریات و مقتضیات جامعه و عرف و رویه بازرگانى و بانک ها، واقعاً باید رهن دین را باطل و عملیات اعتبارى بانک ها را با وجود ماده 774 قانون مدنى غیرممکن دانست؟ آیا ضرورت دارد که ارزش عین موکول، به اصل آن باشد یا آنچه را هم که داراى ارزش اعتبارى است مى توان به رهن داد؟

برخى از استادان حقوق اصولاً امکان وثیقه گذارى یا رهن اسناد تجارى را مطرح نساخته اند، ولى با توجه به ماده 772 قانون مدنى که مى گوید: «مال مرهون باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد، داده مى شود...» و صراحت ماده 774 قانون مدنى که رهن دین و منفعت را باطل مى داند، بر این عقیده اند که شرط تحقق رهن، قبض عین مرهونه به مرتهن است و دین نمى تواند وثیقه دین قرار گیرد; چون نمى توان آن را به قبض مرتهن داد و آنچه بعداً در اثر ایفاى تعهد حاصل مى شود دین نیست، بلکه یکى از افراد و مصادیق کلى است و بودن کلى در ضمن فرد، اشکال عدم قابلیت قبض دین را رفع نمى کند و از نظر قضایى با تصریح ماده 774 قانون به عدم صحت رهن دین، استدلال به جواز رهن آن، اجتهاد در مقابل نص است.

البته باید توجه داشت که این دسته از حقوقدانان به پیروى از حقوق امامیه در مالکیت داشتن اسناد تجارى تردیدى ندارند و مال را چیزى مى دانند که بتواند مورد داد و ستد واقع شود; یعنى داراى ارزش معاوضه باشد، از این رو، دین و یا ما فى الذمه را از مصادیق اموال منقول به حساب مى آورند، ولى به قبض دادن اسناد تجارى را به خاطر حقوق دینى بودن آن ها، غیرممکن مى دانند.[14]

راه حل هاى علمى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

راه حل اول (نقش قبض در عقد رهن)
در این زمینه پنج دیدگاه وجود دارد که پس از بررسى و نقد چهار دیدگاه اول، دیدگاه پنجم را بررسى و انتخاب مى نماییم.
1. نقش قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن (دیدگاه اول): اگر قبض را در حقیقت و ماهیت عقد رهن دخیل بدانیم، از نظر عرف و لغت نام عقد رهن پس از تصرف عین مرهونه از سوى مرتهن، تحقق مى یابد.

بنابراین، دخیل بودن قبض در حقیقت و ماهیت عقد رهن، موجّه و در خور پذیرش است; زیرا حقیقت رهن این است که عین مرهونه، وثیقه اى در نزد مرتهن باشد تا مال وى را حفظ کند; یعنى اگر راهن بدهى خود را نپرداخت، وى بتواند آن را از عین مرهونه بردارد و از تلف شدن مال خود جلوگیرى کند. این امر ممکن نمى شود مگر آن که در عالم خارج، قبض صورت پذیرد نه این که مرتهن حق قبض را داشته باشد. به عبارت دیگر، وثیقه بودن عین مرهونه نزد مرتهن با قبض نکردن آن و این که عین، تحت تسلط و سیطره او نباشد ناسازگارى دارد.
نقد دیدگاه اول:

اولاً، عقد رهن از جمله عقد عهدیه است; یعنى دو طرف عهد و پیمان مى بندند که فلان چیز در برابر قرض راهن وثیقه باشد، قبض و اقباض از سوى مرتهن و راهن در عالم خارج از آثار معامله بوده و احکام آن مانند دیگر عقود و معاملات است.

بیع نیز چنین است; یعنى عبارت است از عهد و پیمان میان مالک جنس و خریدار مبنى براین که فلان چیز در برابر بهایى که خریدار به فروشنده مى پردازد به مالکیت خریدار درآید. تصرف خریدار در جنس و فروشنده در ثمن، از آثار عقد بیع است; یعنى بر هر یک از دو طرف معامله لازم است آنچه مالک آن است به تصرف و قبض دیگرى درآورد نه این که قبض و اقباض جزء حقیقت رهن باشد. در سایر عقود تملیکى نیز مسأله به همین صورت است. مثلاً، در عقد نکاح، تمکین زن از شوهر جزء حقیقت نکاح نیست، بلکه از آثار و احکام آن است. پس حقیقت و ماهیت رهن، با نفس عقدى که جامع تمام شرایط باشد تحصیل مى گردد.

ثانیاً، براساس این نظریه، به واسطه نفى قبض، حقیقت و ماهیت رهن نفى مى شود، از این رو، رهن دائر مدار قبض است و در صورتى که قبض صورت نگیرد، رهن تحقق پیدا نمى کند. نفس عین مرهونه به تنهایى کاربرد حقوقى ندارد مگر در رابطه با قبض.
این نتیجه، داراى اشکال است; زیرا معقول نیست که قبض، دخالتى در ماهیت رهن داشته باشد; چرا که در زمان ایجاد عقد، وثیقه باید نزد مرتهن باشد.
حقیقت رهن، همان معاوضه اى است که راهن و مرتهن انجام مى دهند و قبض، عملى است خارجى. هویت هر عقدى وابسته به قصد آن است و عقد رهن نیز همین گونه است. از این رو، وقتى راهن قصد مى کند مال خود را نزد مرتهن قرار دهد و آن را انشاء نماید عقد حاصل مى شود. نفس عقد رهن این بستگى را ایجاد کرده است و هویت رهن به قصد آن است. بنابراین، دیدگاه اول مردود است.

2. نقش قبض به عنوان شرط شرعى در عقد رهن (دیدگاه دوم): بنابراین دیدگاه، نام عقد رهن، بدون قبض تحقق مى یابد، ولى تحقق آثار شرعیه آن، بستگى به پیدایش قبض دارد.
نقد دیدگاه دوم:

این دیدگاه مورد پذیرش نیست; زیرا عقد رهن به واسطه قصد موجود شده و به طور طبیعى به دنبال آن، رهن مؤثر واقع مى شود. علت این است که پس از ایجاد عقد «أفوا بالعقود» بر آن تطبیق شده و عقد را الزام آور مى کند، در نتیجه، پیش از قبض، عقد لازم و مؤثر مى گردد.
گروهى از فقها بر این باورند که قبض عین مرهونه، تأثیرى در درستى و لزوم عقد رهن ندارد، بلکه عقد رهن به وسیله ایجاب و قبول، به طور لزوم محقق مى شود. راهن در اثر یادشده، ملزم است عین مرهونه را به مرتهن تسلیم کند. مستند ایشان عموم «أوفوا بالعقود» است.

براین اساس، هرگاه راهن، عین مرهونه را به قبض مرتهن ندهد، وى مى تواند راهن را مجبور نماید و در صورتى که ممکن نباشد، مرتهن حق فسخ عقد را دارد.
3. نقش قبض در لزوم عقد رهن (دیدگاه سوم): بنابراین دیدگاه، شرط لزوم عقد، قبض است، اما قبض شرط تحقق نام رهن یا درستى آن به شمار نمى رود. پس عقد رهن، پیش از قبض صحیح است و آثار و احکام مربوط به آن نیز بر آن مترتب مى گردد، اما عقد از طرف راهن و مرتهن جایز است. زمانى این عقد لازم مى شود که مرتهن در عین مرهونه تصرف کند.
نقد دیدگاه سوم:

اشکال آن است که وقتى عقدى موجود شود، به دنبال آن «أفوا بالعقود» وارد مى شود; یعنى بر اساس استدلال زیر، عقد الزام آور و قبض و اقباض از آثار آن محسوب مى شود: دین، عقد است، هر عقدى واجب الوفا است.

4. نقش قبض به عنوان آثار و احکام عقد رهن (دیدگاه چهارم): براساس این دیدگاه، قبض هیچ دخالتى در درستى و لزوم رهن ندارد و از احکام آن است. این دیدگاه متعلق به گروهى از بزرگان فقها از جمله شیخ طوسى، علامه حلّى و فرزندش فخرالمحققین، ابن ادریس، محقق کرکى و شهید ثانى است.
ابن ادریس در سرائر آن را به جمع بسیارى از محصلین فقها و در کنزالعرفان به بسیارى از محققان نسبت داده است.
نقد دیدگاه چهارم:

نقصان این دیدگاه در ضمن بیان دیدگاه پنجم روشن خواهد گردید.
5. نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن (دیدگاه پنجم): در این دیدگاه این مسأله را مورد نقد و بررسى قرار مى دهیم که قبض، در صورت شرط نبودن براى عقد رهن چه نقشى را در آن ایفا مى کند؟

حکمت جعل رهن، ایجاد پشتوانه اى براى مرتهن است، پس اگر مرتهن قبض عین مرهونه را به انجام نرساند، فلسفه وثیقه محقق نگردیده است; چون وثیقه شدن بستگى به قبض دارد. بنابراین، تعریف فقها تعریف اسم مصدرى است و رهن، پیش از قبض، موجود مى شود.
دلایلى که براى شرط بودن قبض به نحو صحت یا لزوم، مورد استفاده قرار گرفته اند قابل پذیرش نیستند; زیرا مثلاً در آیه شریفه «فرهانٌ مقبوضة» با توجه به قبل و بعد آن، دلالتى بر شرایط و مقدمات رهن یا وجود و الزام آن وجود ندارد.

اگر قبض مانند ایجاب و قبول شرط تحقق باشد، آن گاه کلمه «مقبوضه» در آیه مذکور، تکرار بى فایده خواهد بود.
برخى از فقها روایت مورد استناد براى شرطیت قبض را از لحاظ سند ضعیف مى دانند، نتیجه آن که ماهیت رهن همان قصد بستگى داشتن است که این مال در اختیار مرتهن باشد و شارع مقدس قبض را براى وثیقه شدن رهن، مطرح ساخته است.
نقش قبض در عقد رهن بر طبق قانون مدنى: قانون مدنى در ماده 772 مقرر داشته است: «مال مرهون، باید به قبض مرتهن یا به تصرف کسى که بین طرفین معین مى گردد داده شود، ولى استمرار قبض، شرط صحت معامله نیست.»

مفاد بخش نخست این ماده، متناسب با نظر فقهایى است که تسلیم مورد رهن را از آثار رهن و در زمره التزامات راهن دانسته اند و معتقدند که رهن با ایجاب و قبول واقع مى شود و قبض در لزوم آن نقشى ندارد، اما بخش دوم نشان مى دهد که منظور ماده، لزوم قبض مورد رهن براى کامل ساختن عقد است.
این نتیجه از زوایاى گوناگون دچار اشکال است; زیرا قبض مورد رهن به صورت مطلق از شرایط وقوع معامله قرار داده شده است.[15]
 
راه حل دوم
حقوقدانان معاصر ما در سال هاى اخیر، تلاش هاى ارزنده اى در جهت امکان وثیقه گذارى اسناد صورت داده اند و هر یک به سهم خود کوشش نموده اند تا به نحوى موانع حقوقى موجود را از سر راه بردارند.
برخى، از اسناد تجارى به معناى خاص، سخن به میان نمى آورند و در پاسخ به این سؤال که آیا سهام شرکت هاى سهامى و اوراق قرضه و بهادار و تمبر را مى توان به رهن داد، به تقسیم بندى جدید از اموال پرداخته، نظر به امکان وثیقه گذارى این اسناد دارند.
آنان در مورد لزوم عین معین بودن مورد رهن نیز معتقدند که مورد رهن لازم نیست حتماً از اموال اصالى باشد، بلکه اموالى آلى را هم مى توان به رهن داد.
«اموال اصالى» اموالى هستند که ذاتاً داراى ارزش هستند; مانند اغذیه، البسه، خانه و طلا. و «اموال آلى» اموالى هستند که خودشان داراى مالیت نیستند; اما نماینده اموال با ارزش ذاتى هستند; مانند اسکناس یا اسناد خزانه که حاکى از استحقاق دارنده آن به دریافت مقدارى پول رایج است.

به نظر این حقوقدانان، تعریف عین معین در ماده 774 قانون مدنى بر این اشیا نیزصدق مى کند، به خصوص تمبر پست که مانندیک کالا قابل خرید و فروش است.
در مورد اسناد خزانه نیز ماده 10 قانون انتشار اسناد خزانه مصوب دى ماه 1340 مى گوید: «اسناد خزانه قابل خرید و فروش است...»
اما در مورد وجه نقد معتقدند که نمى تواند به هرن داده شود; چون در حقوق، عین معین اصطلاحاً بر غیر وجه نقد اطلاق مى شود.

تحلیل این دسته از حقوقدانان در مورد لزوم قبض این است که قبض رهینه به دلایل گوناگون شرط صحت رهن نیست; زیرا یک سو، اعمالى که بین متعاقدین عقد رهن، قبل از اقباض صورت گرفته باطل و خلاف قانون نیست. بر فرض بطلان اعمال متعاقدین نیز اقباض رهینه نمى تواند باطل را تصحیح نماید. مقصود از صحت در ماده 772 نیز فعلیت تأثیر عقد رهن است; یعنى عقد رهن ذاتاً صحیح است ولى آثار قانونى آن موقعى ظاهرمى شود که اقباض هم محقق گردد، همچنان که بعضى از فقها نیز همین مطلب را از آیه «فرهان مقبوضة» استنباط نموده اند.
از سوى دیگر، پیش از اقباض رهینه و پس از عقد رهن، راهن تعهد به اقباض ندارد و در واقع، عقد رهن در این مرحله از دو طرف جایز است مگر این که رهن، در ضمن عقد لازمى شرط شده باشد (ماده 241 قانون مدنى) که در این صورت باید به تعهد خود عمل نماید هرچند که اقباض تحقق نیافته باشد.

بر پایه این استدلالات، حقوقدانان مذکور دو پیشنهاد اصلاحى مهم در مورد عقد رهن در قانون مدنى ایران ارائه کرده اند:
در رابطه با لزوم قبض، پیشنهاد کرده اند که ماده 772 قانون مدنى به شرح تبصره ماده 1 به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»
در خصوص مورد رهن نیز پیشنهاد کرده اند که ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى، آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»[16]
البته، ماده اصلاحى پیشنهادى، نامى از اسناد تجارى به معناى خاص نمى برد، ولى عبارت «به طور کلى، آنچه که مالیت دارد» تا حدى مى تواند گره گشاى وثیقه گذارى برخى از اسناد تجارى که در مالیت آن تردیدى نیست، باشد.
 
راه حل سوم
برخى از استادان حقوق معاصر به گونه دیگرى به تحلیل و توجیه مسائل پرداخته اند. این عده در حالى که هم جامعه کنونى نیاز به رهن اعیان کلى و دیون دارد و هم مبانى استدلال هاى مربوط به بطلان رهن دیون به شدت مورد انتقاد قرار گرفته است، وثیقه قراردادن اسناد تجارى را که وسیله تسهیل بازرگانى داخلى و بین المللى است و از نظر اقتصادى و اخلاقى نیز هیچ گونه زیانى ندارد و امروزه در عملیات بانکى و بازرگانى مرسوم است، حسب مورد، جایز شمرده اند و این ادعا را که دین نمى تواند وثیقه دین دیگر قرا بگیرد پذیرفتنى ندانسته اند.
بر مبناى نظر اخیر، وثیقه نهادن اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها، به ویژه که فروش ارزش مالیشان به طور مسلم امکان دارد، صحیح است; زیرا در نگاه عرف جامعه، ارزش موضوع آنان چنان با ارزش سند، مخلوط شده است که انتقال و قبض اسناد به منزله انتقال و قبض اموال آن هاست. از این رو، هیچ مانعى ندارد که عین این اسناد، موضوع رهن قرار گیرد، همچنان که موضوع بیع نیز واقع مى شود.

اما در مورد سهام و اوراق نام دار، چون در نظر عرف بین سند و موضوع آن یگانگى وجود ندارد، این گونه اسناد در حکم سند طلب است، ارزش محتواى آن در زمره اموال غیرمادى است و رهن آن ها با توجه به لزوم عین بودن وثیقه درست به نظر مى رسد.
استدلال گروه اخیر در مورد رهن دین که وثیقه گذارى برخى اسناد مطالبات بازرگانى را نیز شامل مى شود بر چند پایه استوار است:
اولاً، اشخاص از حیث اعتبار و توانایى مالى و صداقت یکسان نیستند و چه بسا دیونى که اعتماد به پرداخت آن ها از وثیقه عینى هم بیش تر است، وانگهى هر اندازه که احتمال وصول نشدن طلب قوى باشد، باز هم به عنوان وثیقه بر درجه اعتبار طلبکار مى افزاید و مدیون چنین وثیقه اى در حکم قاضى است که ذمّه او به تعهد مدیون اصلى ضمیمه شده است. پس هیچ گاه نباید رهن دین را با هدف از عقد رهن (ایجاد وثیقه) منافى پنداشت.

ثانیاً، اشکال مربوط به قبض مال کلى نیز وارد نیست; زیرا قبض، عقد رهن را کامل مى کند، ولى پیش از آن تراضى طرفین در حدود طبیعت ویژه خود آثارى دارد. پس هیچ لزومى ندارد که قبض مورد رهن بى درنگ انجام پذیرد (مواد 59 و60 قانون مدنى).
مدیون باید مصداق دین را مشخص سازد و همان مصداق مى تواند به عنوان مظهر دین به قبض داده شود. درست است که عین کلى تنها وجود ذهنى دارد و در جهان خارج نیست تا به قبض داده شود، ولى این را نیز باید دانست که در داد و ستدها نیز موجودهاى ذهنى مورد معامله قرار نمى گیرند، بلکه نظر به سوى مصداق هاى خارجى معطوف است و مفهوم کلى تنها به عنوان نشانه و معیار تعیین آن مصداق ها به کار مى رود.

ثالثاً، موارد نقض این مورد در قانون مدنى به اندازه اى است که بى اعتبارى آن را در رهن اثبات کند. براى نمونه، اگر قبض دین امکان ندارد، چرا هبه، مخصوص عین معین نشده است و قانون گذار کلمه «مال» را در تعریف آن به کار مى برد؟ در حالى که در هبه نیز قبض شرط صحت است (ماده 798 قانون مدنى) و چرا در بیع که قدرت بر تسلیم شرط صحت آن است، بیع کلى را مجاز مى داند؟ (ماده 350 قانون مدنى).

رابعاً، هدف از قبض در معاملات، استیلاى عرفى بر مورد آن و محفوظ ماندن وثیقه در رهن براى فروش احتمالى آن از سوى مرتهن است. این هدف با تسلیم سند طلب و توقیف آن نزد بدهکار تحقق مى پذیرد و نیازى به قبض مصداق کلى نیز ندارد، وانگهى اگر دین مورد وثیقه بر عهده مرتهن باشد، آیا باز هم مى توان در قبض چنین وثیقه اى تردید کرد؟
نتیجه آن که، به نظر این دسته از حقوقدانان ماده 774 قانون مدنى نهادى است که براى انجام و تسهیل پاره اى از اعمال تجارى مزاحمت فراهم آورده و در نتیجه باید اصلاح شود.[17]
نقد راه حل علمى سوم: اولاً، این راه حل، وضع و موقعیت اسناد تجارى به معناى خاص، یعنى برات، سفته و چک، را با اوصاف و ویژگى هاى آن چندان مدنظر ندارد و وثیقه گذارى اسناد در وجه حامل یا سهام بى نام شرکت ها را درست مى داند و به عکس، در مورد سهام و اوراق تجارى با نام، این گونه اسناد را در زمره اموال غیرمادى به حساب مى آورد و با توجه به لزوم عین بودن وثیقه، رهن آن ها را درست نمى داند.

حال آن که امروزه در مورد بسیارى از اسناد تجارى به معناى عام، مثل اوراق بهادار (سهام شرکت ها، اعم از با نام و بى نام و اوراق قرضه) و اسناد خزانه و قبوض انبارهاى عمومى، مثل قبض رسید و برگ وثیقه، در تمامى کشورهایى که بورس اوراق بهادار وجود دارد و بازار داد و ستد این گونه اسناد رایج است، نه تنها بحثى پیرامون ارزش مالى مسلم این گونه اسناد وجود ندارد و ارزش و خاصیت زایندگى مال آن ها به مراتب از سایر اموال مادى اعم از منقول و غیرمنقول و حتى پول کاغذى بیش تر است و تردیدهاى موجود در مورد امکان وثیقه گذارى آن ها، کلاً مرتفع شده است، بلکه بحث هاى مذکور در مقدمه این مقاله، تماماً ناظر بر اسناد تجارى به معناى خاص آن بوده که مشکل وثیقه گذارى آن ها حل شده است; زیرا جاى تردید نیست که اسناد تجارى با نام که با قید «به حواله کرد» و به صرف ظهرنویسى به دیگرى انتقال مى یابد، در هر مرتبه ظهرنویسى به ارزش و اعتبار آن افزوده مى شود و یک سندتجارى بانام، هرچه بیش تر ظهرنویس داشته باشد،به متعهدین پرداختوجه آن افزوده مى شود و امکانات مراجعه دارنده سندرا جهت دریافت وجه آن افزایش مى دهد.


ثانیاً، آنچه هنوز روشن نشده است ماهیت حقوقى اسناد تجارى از دیدگاه تقسیم بندى کلى اموال است. در این که اسناد تجارى در زمره اموال منقول غیرمادى است بحثى نیست. در بسیارى از افراد و مصادیق این گونه اموال، ارزش مالى نه تنها کم تر از ارزش مالى اموال مادى منقول به شیوه هاى سنتى نیست، بلکه به مراتب از آن ها بیش تر است. این ارزش چنان با عین سند درآمیخته که انتقال و قبض آن ها به منزله انتقال و قبض ارزش مندرج در آن هاست و در واقع، سرمایه هاى نوین جامعه را تشکیل مى دهند و اگر قرار بر این باشد که از تقسیم بندى حقوقدانان قرون گذشته، که در عصر آنان این گونه اموال مادى و غیرمادى رواج نداشته است، پیروى گردد مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى به معناى خاص همچنان لاینحل خواهد ماند.
لازم به تذکر است که امروزه بسیارى از حقوقدانان، اسناد بى نام ـ مانند اوراق بهادار ـ را به دلیل آن که نقل و انتقال آن ها به قبض و اقباض صورت مى پذیرد و دین در سند تجسم یافته است، جزء اموال مادى به حساب مى آورند.[18]

راه حل چهارم
نویسندگان قانون مدنى کشور ما با وضع ماده 10 که مبتنى بر آزادى اراده در معاملات است، دست به ابتکار جالب و در خور تحسینى در قبول اصل اعتبار تعهدات و حاکمیت اراده زده اند. به موجب این ماده: «قراردادهاى خصوصى نسبت به کسانى که آن را منعقد نموده اند در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
هرچند به نظر برخى از استادان حقوق مدنى، ماده مرقوم از حقوق فرانسه گرفته شده است و فرهنگ بومى ایران، اصل حاکمیت اراده را در قراردادها نمى شناسد و لذا ماده 10 قانون مدنى مورد بى مهرى قرارگرفته و بهاى چندانى به آن داده نشده است، اما بر حسب عقیده برخى دیگر از استادان حقوق، نمى توان ادعا کرد که مفاد این ماده در حقوق ما پیشینه تاریخى ندارد و ابداع نویسندگان قانون مدنى تقلید صِرف از حقوق اروپایى است; زیرا فقهاى امامیه دست کم در بحث شرط از همین اصل پیروى مى کرده اند و گروهى وفاى به همه عقودى را که بر خلاف اخلاق و عقل و شرع نباشد واجب دانسته اند.[19]

پاره اى از مؤلفان حقوق مدنى تا آن جا پیش رفته اند که در فقه، مکتبى وجود دارد که اصل حاکمیت اراده را حتى در خارج از قلمرو عقود با نام و بى نام، یعنى به صورت ایقاعات هم پذیرفته، آن هم در اعصار بسیار دور که هنوز در اروپا بحث تعهدات یک طرفى مطرح نبوده است و اساساً بحث تعهدات یک طرفى از حقوق اسلام به آن دیار سفر کرده است.
بر پایه این مبانى و ملاحظات و با توجه به اوصاف عقد رهن و موضوع و طبیعت آن، برخى از استادان حقوق مدنى چنین اظهارنظر مى کنند که ماده 10 قانون مدنى راه حلى براى وثیقه گذاردن اسناد تجارى به دست مى دهد.

نتیجه نهایى آن که مطابق راه حل چهارم، وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه قراردادى است مستقل و مشمول ماده 10.[20]
نقد راه حل علمى چهارم: نکته اى که مورد غفلت طرفداران حاکمیت اراده قرار گرفته آن است که در قانون مدنى ما براى آزادى اراده، قیود و محدودیت هایى در نظر گرفته شده است که بدون در نظر گرفتن این قیود، عقد موردنظر لازم و نافذ نخواهد بود. به عبارت دیگر، یک حقوقدان نمى تواند براى اثبات صحت و مشروعیت یک عقد صرفاً به ماده 10 قانون مدنى و یا اصل حاکمیت اراده استناد کند، بلکه در هر مورد باید بر طبق مبانى مسلم فقهى، حقوقى خود، حکم آن مورد را مشخص نماید. مثلاً، درباره مسأله مورد بحث، حقوقدان باید به صورت مبنایى نقش قبض در رهن را مورد بررسى قرار دهد و یا در مورد حاکمیت اراده متعاقدین در عقد، قواعدى چون قاعده «لزوم معاملات» یا «العقود تابعة للقصود» را به طور ریشه اى مورد تحلیل قرار دهد و حدود حاکمیت اراده را با توجه به مبانى محکم قانونى و شرعى، ترسیم کند، آن گاه حکم به جواز یا عدم جواز وثیقه گذارى اسناد تجارى نماید.

اصل لزوم در معاملات از نگاه فقه و حقوق

مفهوم عقد از نظر لغت، اصطلاح و قانون: براى روشن شدن این که مقتضاى اصل اولى در عقود لزوم است یا نه، بررسى مفهوم عقود ضرورى است.
صاحب نظران در لغت، عقد را به معناى عهد محکم، موثق و مشدّد دانسته اند و از آن جهت که دو طرف داد و ستد نسبت به مورد معامله تعهد دارند آن را عقد نامیده اند.
فقها براى عقد، تعاریف گوناگونى ارائه کرده اند. از جمله، صاحب جواهر در توضیح کلام علامه حلى مى فرماید: «معناى عقد از نظر لغت بر خلاف گشودن است و از نظر شارع، گفتارى از دو طرف عقد و یا گفته اى از یک طرف عقد و کارى از طرف دیگر است که اثر موردنظر از جانب شارع بر آن بار شده است.»[21]

ماده 183 قانون مدنى عقد را چنین تعریف مى کند: «عقد عبارت است از این که یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امرى نماید و مورد قبول آن ها باشد.»
تعاریف دیگرى، به ویژه میان فقهاى شیعه، از عقد صورت گرفته که بحث درباره جامع و مانع بودن آن ها از حوصله این مقاله خارج است. غرض از طرح این مبحث، تبیین این نکته است که موضوع قاعده «لزوم عقود» التزام و تعهدى است که میان دو طرف ایجاد مى شود. این مطلب در اثبات و یا رد مطالب این نوشتار تأثیر خواهد داشت; زیرا عقود اذنى و شرط ابتدایى به سبب در پى نداشتن تعهد و التزام از دو طرف، در حقیقت عقد نیستند و بدین روى، از موضوع اصل خارجند.
اقسام عقد: آگاهى از اقسام گوناگون عقد در مباحث معاملات، به خصوص لزوم و عدم لزوم عقد، بسیار مفید است; زیرا گستردگى دامنه داد و ستدها هر روز شکل جدیدى از معاملات را پدید مى آورد. براى آشنایى با شرایط و آثار هر عقد، توجه به انواع آن ضرورى است.

عقد و قرارداد را به اعتبارهاى گوناگون مى توان تقسیم نمود; از جمله، به لحاظ آثار، موضوع، شرایط انعقاد و هدف. از آن جا که این تقسیم بندى ها در تشخیص لزوم یا جواز عقد، کاربرد دارند، برخى از آن ها را ذکر مى کنیم.
در ماده 184 قانون مدنى چنین آمده است: «عقود و معاملات به اقسام ذیل منقسم مى شود: لازم، جایز، خیارى، منجز و معلق.»
در ماده 185 و 186 قانون مدنى عقد لازم و جایز چنین تعریف شده است: «عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه.»
«عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتى بخواهد فسخ کند.»
همان گونه که ملاحظه مى شود، براى بر هم زدن عقد جایز به سبب خاصى نیاز نداریم، اما براى فسخ عقد لازم صحیح ناگزیز از سبب هستیم.[22]
با توجه به این تقسیم بندى، موضوع بحث به طور کامل روشن مى شود; زیرا عقدهایى که لازم یا جایز بودشان آشکار است، از بحث خارج و عقدهایى که نزد ما لزوم یا جوازشان مشخص نیست در بحث داخل مى شوند.

معناى لزوم: از جمله مباحثى که ما را در فهم مطلب یارى مى دهد، تحقیق در مفهوم واژه هایى، به ویژه مفهوم لزوم، است که در این قاعده به کار رفته اند.
اهل لغت «لزوم» را «ثبوت» معنا کرده اند. بیش تر فقها نیز لزوم را در همان معناى لغوى به کار برده اند و از آن ثبوت و وجوب را اراده کرده اند. در میان فقها، مرحوم نائینى لزوم را به معناى «تملیک التزام» معنا کرده است; زیرا آن بزرگوار بر این باور است که در هر عقدى دو تملیک انجام مى گیرد; چون هر عقدى یک متعلق دارد و یک التزام. ایشان مى فرماید: «بایع، افزون بر تملیک اول، این التزام را به مشترى تملیک مى کند. در مقابل، مشترى نیز افزون بر تملیک ثمن، التزام بر آن را به بایع تملیک مى کند.»
در مورد تعریف لزوم نیز مى فرماید: «لزوم عقدى عبارت است از پا برجا بودن هر یک از دو طرف عقد بر آنچه که با انشا از او صادر شده و قدرت نداشتن بر دست کشیدن از آن مگر با رضایت طرف دیگر. بنابراین، هریک از آن ها مالک التزام دیگرى است و مسلط بر آن شمرده مى شود.»[23]

اقسام لزوم و جواز: از جمله مباحث مقدماتى، بیان اقسام لزوم و جواز است. فقها لزوم و جواز را به دو قسم تقسیم کرده اند:
الف. لزوم و جواز عقدى: لزوم و جوازى است که با انشاء عقد پدید مى آید و از آن به لزوم و جواز حقى نیز تعبیر مى شود; مثل لزوم عقد بیع و جواز اذن در تصرف در مال.
ب. لزوم و جواز شرعى: لزوم و جوازى است که از طرف شارع بیان مى گردد و از آن به لزوم و جواز حکمى نیز تعبیر مى شود; مانند لزوم عقد نکاح و جواز هبه به غیر خویشاوندان نسبى.
لزوم مورد بحث ما لزوم عقدى است. لزوم شرعى از بحث اصالة اللزوم خارج است; زیرا بر دلیل خاص از سوى شارع توقف دارد.
قاعده لزوم از نگاه قانون مدنى: قانون مدنى اصل لزوم در عقدها را پذیرفته و در مواردى از جمله ماده 10 و 219، بدان تصریح مى کند. به موجب ماده 219: «عقودى که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آن ها لازم الاتباع است، مگر این که به رضاى طرفین اقاله یا به علت قانونى فسخ شود.»
از این مواد قانونى استفاده مى شود که از نظر قانون مدنى، اصل در عقدها لزوم است، چنان که در فقه نیز این گونه است. اکنون این پرسش مطرح است که تفاوت این دو در کجاست؟ پاسخ این پرسش از مباحث زیربنایى و عمیق به شمار مى آید و بحث تفصیلى در آن ما را از هدف این نوشتار بازمى دارد. از این رو، به اختصار و فقط به مقدار مورد نیاز بحث، آن را مورد بررسى قرار مى دهیم.

منشأ التزام قانونى: منشأ و مستند قانونى اصل لزوم در عقود از نظر فقه، ادلّه اى است که از سوى شارع به ما رسیده است; ادلّه اى که شاید بتوان از آن با عنوان «حق الطاعه» یاد کرد.
ریشه حق الطاعه، چنان که در احادیث اشاره شده، اهلیت مولاى حقیقى یا تمایل به ثواب و پاداش خداوند و یا فرار از عذاب الهى است. اما منشأ و مصدر اصل لزوم در عقود از نگاه قانون مدنى حاکم بر روابط اقتصادى جهان که با نادیده انگاشتن ادلّه شرعى نگاشته شده، اصل آزادى و حاکمیت اراده انسان هاست که ریشه در اصالت فرد دارد. این تفکر که در قرن 18 میلادى به اوج خود رسید، در تمامى شؤون اجتماعى، از جمله روابط اقتصادى، رسوخ کرده است; یعنى انسان ها از آن جهت که آزادند و اراده و خواست آن ها محترم است، مى توانند به هر شکل که بخواهند با هم پیمان ببندند. اگر پیمانى منعقد نمودند نافذ و لازم است و اثر حقوقى دارد.

سنهورى که به تفصیل در این باره بحث کرده است مى نویسد: «اراده انسان در تحقق عقد و آثارى که بر عقد مترتب مى شود بزرگ ترین قدرت است و محور تمامى روابط قانونى و اجتماعى به شمار مى رود; زیرا احترام به آزادى انسان و خواست هاى او اولین هدف در اجتماع انسانى است. از این رو، سرچشمه تمامى قوانین و مقررات حاکم میان او و دیگران اصل ازادى انسان است.»[24]

آزادى اراده و نقش آن در فقه از نظر فقهاى اسلام پذیرفته شده، به صورتى که در جاى جاى فقه بدان استناد کرده اند و مکره نبودن را یکى از شرایط صحت عقود شمرده اند.
در قانون مدنى براى این اصل آثارى بیان شده است که بخشى ازآن هاعبارتند از:
1. محدود نبودن در انعقاد قراردادها;
2. محدود نبودن در قراردادها به شکل و کیفیت مخصوص;
3. اصل لزوم در قراردادها و آثار ناشى از آن.

البته در قانون مدنى براى آزادى اراده قیودى در نظر گرفته شده است. با این قیود، آزادى اراده محدود مى شود و در نتیجه، سیطره اصل لزوم در معاملات نیز دایره اى تنگ تر مى یابد.
مهم ترین قیود محدودکننده آزادى در معاملات از دیدگاه قانون مدنى:

الف. مخالف نبودن با قانون:
در ماده 10 قانون مدنى مى خوانیم: «قراردادهاى... در صورتى که مخالف صریح قانون نباشد، نافذ است.»
در ماده 1288 نیز چنین آمده است: «مفاد سند در صورتى معتبر است که مخالف قوانین نباشد.»
ب. مخالف نبودن با نظم عمومى:
در ماده 975 قانون مدنى مى خوانیم: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را که... مخالف با نظم عمومى محسوب مى شود به موقع اجرا گذارد...»
ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى گوید: «عقود و قراردادهایى که مخل نظم عمومى... است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
ج. مخالف نبودن با اخلاق حسنه:
در ماده 975 چنین آمده است: «محکمه نمى تواند قوانین خارجى و یا قراردادهاى خصوصى را بر خلاف اخلاق حسنه بوده... به موقع اجرا گذارند...»
در ماده 6 قانون آیین دادرسى مدنى در این باره چنین مى خوانیم: «عقود و قراردادهایى که... بر خلاف اخلاق حسنه است در دادگاه قابل ترتیب اثر نیست.»
ماده 217 قانون مدنى به مشروعیت معامله اشاره مى کند: «در معامله لازم نیست که جهت آن تصریح شود، ولى اگر تصریح شده باشد باید مشروع باشد والا معامله باطل است.»
د. رعایت شرایط اساسى:
در ماده 190 قانون مدنى آمده است: «براى صحت هر معامله شرایط ذیل اساسى است: 1. قصد طرفین و رضاى آن ها 2. اهلیت طرفین 3. موضوع معینى که مورد معامله باشد. 4. مشروعیت جهت معامله.»

آنچه بیان شد، مهم ترین قیودى بود که آزادى اراده را به صورت مطلق و بدون چارچوب، روا نمى شمرد. از این رو، باید توجه کرد که صرف استدلال براساس حاکمیت اراده نمى تواند مجوز صحت وثیقه گذارى اسناد تجارى باشد، بلکه باید رعایت چهار شرط کلى مذکور در مورد این نوع وثیقه گذارى، احراز گردد.[25]

قاعده «العقود تابعة للقصود» از نگاه فقه و حقوق

مفاد حقوقى قاعده: در مورد معانى مفردات این قاعده بحث هاى فراوانى در کتب مختلف فقهى و حقوقى به عمل آمده است، اما خلاصه و نتیجه آن ها این است که از این قاعده مستفاد مى گردد که عقد وجوداً و عدماً تابع قصد است; یعنى عقد با قصد به وجود مى آید و بدون قصد به وجود نخواهد آمد.
حوزه شمول قاعده: براى بررسى دقیق حوزه نفوذ این قاعده باید مفهوم، مقتضاى ذات، مقتضاى اطلاق، موارد انصراف، شرایط ضمنى و شرایط و موانع آن را به طور دقیق مورد بررسى قرار داد. از آن جا که پرداختن به همه آن ها از حوصله این نوشتار بیرون است، تنها به ذکر نتیجه این بحث بسنده مى شود: قاعده مذکور، موارد مفهوم عقد، مقتضاى ذات عقد، و مقتضاى اطلاق عقد را در برمى گیرد، اما موارد انصراف، شرایط ضمنى عقد، شروط و موانع عقد، و آثار و احکام عقد را شامل نمى شود.[26]
نتیجه بررسى این قاعده آن است که با فرض شرطیت قبض در صحت رهن، نمى توان با تمسّک به قاعده بالا استدلال کرد که متعاقدین قصد کرده اند که با تراضى طرفین، شرطیت قبض را نادیده انگارند و معامله اى را انجام دهند; چرا که براساس یکى از مبانى ذکر شده، قبض، شرط صحت رهن است. از این رو، عدم قبض یکى از موانع عقد رهن است که از حیطه شمول قاعده «العقود تابعة للقصود» بیرون است; یعنى قصد چنین معامله اى از سوى متعاقدین نمى تواند سبب لزوم آن معامله گردد.

استقلال قرارداد وثیقه گذارى اسناد تجارى از سایر قراردادها

همان گونه که در راه حل علمى چهارم براى حل مشکل مورد بحث مقاله، بیان گردید، عده اى از حقوقدانان قایلند که وثیقه گذارى اسناد تجارى را نباید رهن اصطلاحى دانست، بلکه باید آن را قراردادى مشمول ماده 10 و مستقل محسوب داشت.
در رابطه با این راه حل باید به دو نکته مهم توجه نمود:
الف. فقها در نظریه انحصارى بودن (توقیفى بودن) عقود به دو دسته تقسیم مى شوند: دسته اول معتقدند تنها عناوینى از عقود که در کتاب و سنت بدان ها تصریح شده، صحیح و مشروع اند و عقود جدید با مضامین جدید باید به آن ها ارجاع داده شود.

اما دسته دوم بر این باورند که ادلّه امضا شامل هر عقدى، حتى با عنوان و مضمون جدید، به طور مستقل مى شود.
ثمره این اختلاف در آن جا ظاهر مى شود که براساس نظریه اول، عقود جدیدى مانند وثیقه گذارى اسناد تجارى، بیمه و سرقفلى را باید تحت عنوان یکى از معاملات معین که در آیات و روایات از آن ها نام برده شده، در نظر گرفت، ولى طبق نظریه دوم، چنین کارى ضرورت ندارد.
ب. بر فرض مشى کردن براساس نظریه دوم نیز توجه به این نکته ضرورى است که عقد جدید باید براساس مبانى مسلم فقهى، حقوقى ما تحلیل و تبیین شود و قیود محدودکننده آزادى اراده و سایر شرایط و موانع در آن لحاظ گردد.

راه حل هاى عملى مشکل وثیقه گذارى اسناد تجارى

1. معامله با حق استرداد
از آن جا که در معاملات شرطى، که به طور معمول به صورت بیع یا صلح انجام مى شود، قبض شرط صحت نیست، مى توان از نهاد «معامله با حق استرداد» به جاى رهن یا وثیقه استفاده نمود. نتیجه این گونه معاملات، که دیگر ویژه املاک نیست و طبق ماده 34 قانون ثبت در اموال منقول نیز اجرا مى شود، با رهن شباهت کامل دارد.
در این معامله، خریدار شرطى که در واقع، همان طلبکار است، مال مورد انتقال را در هیچ صورتى به موجب عقد تملک نمى کند و تنها مى تواند با رجوع به اداره ثبت یا دادگاه تقاضاى فروش مورد معامله و وصول طلب خود را نماید. پس طلبکارى که مایل به وثیقه گذاردن طلب خویش است مى تواند آن را به طور شرطى و با حق استرداد به وثیقه گیرنده انتقال دهد و از بابت آن، تحصیل اعتبار یا وام نماید. در نتیجه، هرگاه مبلغى را که به وام گرفته است نپردازد خریدار شرطى (وام دهنده) حق دارد از محل طلب مورد وثیقه، پول خود را وصول کند.[27]
 
2. ضمانت در پرداخت
تاجرى که اسناد خود را به عنوان وثیقه واگذار مى کند مى تواند ضامن پرداخت شود، با این شرط که در صورت عدم پرداخت وجوه اسناد، وثیقه گیرنده حق مراجعه به وى را داشته باشد و ضمان باعث انتقال دین نشود. همچنین با این شرط که دین از محل مال کلى پرداخته شود، در این صورت، ضامن باید مصداق تعیین شده دین را همچون وثیقه نزد خود نگاه دارد تا در صورت لزوم مورد استفاده طلبکار قرار گیرد.[28]
 
3. وکالت در تملک
بدهکار مى تواند به بستانکار وکالت دهد تا طلب او را وصول کند و هرچه را به دست مى آورد نزد خود به عنوان وثیقه نگاه دارد یا بابت طلب تملک کند.[29]
 
4. انتقال صورى
براى احتراز از راه حل هاى عملى پیشین و بروز احتمال پاره اى مشکلات ناشى از روابط حقوقى میان متعاقدین، بانک ها غالباً وقتى اسناد بازرگانى را به وثیقه مى پذیرند، عنوان رهن یا وثیقه به آن نمى دهند و در واقع، سند بازرگانى از طریق ظهرنویسى ساده که على القاعده حاکى از انتقال است به بانک واگذار مى شود (همچون قرارداد خرید دین). در این صورت، ورشکستگى ظهرنویسى، تأثیرى در حقوق وثیقه گیرنده نخواهد داشت و مالکیت سند عملاً به بانک انتقال یافته است.

هرچند این راه حل، به عنوان یک حیله قانونى، مشکلات مطروحه را مرتفع مى سازد، ولى در متن واقع و نفس الامر، مغایر با قصد و رضاى طرفین و حقیقت موجود است و به هر حال بانک باید این حقیقت را به گونه اى در دفاتر خود منعکس نماید و مثلاً، هرگاه وجوه حاصله از این نوع وثیقه ها، کفاف بانک را نمود، مازاد را به حساب مشترى خود واریز کند.
به منظور حل و فصل اختلافات احتمالى ناشى از این رویه، معمول بر این بوده است که بانک ها، در ظهرنویسى به عنوان وثیقه، قرارداد خاص با واگذارنده اسناد منعقد مى سازند. در این قرارداد مشترى به بانک اختیار تام و تمام مى دهد که بانک پس از وصول وجوه ناشى از اسناد تجارى مورد وثیقه، ابتدائاً طلب خود را برداشت کند و سپس باقیمانده را به حساب مشترى منظور نماید.[30]

برخى این راه حل را قراردادى از مصادیق ماده 10 قانون مدنى مى دانند و آن را در این حد، معتبر تلقّى مى کنند و براین عقیده اند که هرگاه دارنده اصلى اسناد تجارى ورشکسته شود، استفاده وثیقه گیرنده به عنوان مرتهن داراى حق تقدم، موجبى نخواهد داشت.[31]

سخن پایانى

جامعه کنونى ما در چرخه داد و ستدها و معاملات تجارى خود، احتیاج به رهن دیون را احساس مى کند. این احساس نیاز، معلول علل زیادى از جمله بالا رفتن سرعت نقل و انتقالات تجارى است که این افزایش سرعت، خود از آثار و لوازم تمدن سرعت زا و حیرت افزاى بشر در قرون اخیر محسوب مى گردد.
از سوى دیگر، دلایل کارآمدى در صحنه تبادل افکار حقوقى به سود جواز رهن دیون اقامه گشته است و هم از دیدگاه عرفى و اقتصادى شاهد آن هستیم که به دلیل سرعت در انجام معاملات تجارى، افراد جامعه خود به خود از این معامله، بهره مى جویند و نفع حاصل از آن را بر ضررهاى احتمالى آن ترجیح مى دهند.

حداقل فایده توجه به موارد مزبور که ازمقتضیات عرف و جامعه زمان معاصر ما محسوب مى شود آن است که ما را در مورد اطلاق مواد 772 و 774 قانون مدنى به تفکر وا مى دارد.
با توجه به نقد قول به نقش قبض در ماهیت رهن و قبول قول به نقش قبض در وثیقه گردیدن رهن، مى توانیم همچون برخى از حقوقدانان برجسته معاصر، خواستار اصلاح دو ماده 772 و 774 شویم; یعنى در رابطه با لزوم قبض، ماده 772 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح گردد: «قبض رهینه شرط صحت رهن نیست.»
و در خصوص مورد رهن نیز ماده 774 قانون مدنى به شرح زیر اصلاح شود: «تمبر و اوراق بهادار و اسناد خزانه و دستور پرداخت و اوراق قرضه و به طور کلى آنچه که مالیت دارد مى تواند رهینه واقع شود.»

پاورقیها:

10سید حسن موسوى بجنوردى، القواعد الفقهیه، ج 6، ص 9
 
15سیدحسن امامى،پیشین،ج2،ص 232
 
11ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 468
 
18ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 355
 
13ناصر کاتوزیان، پیشین، ج 3، ص 538 / شهید ثانى، مسالک، ج 2، ص 227 / سیدعلى طباطبایى، ریاض، ج 1، کتاب رهن / محمد محسن فیض کاشانى، مفاتیح الشرایع، ج 3، ص 1337 / امام خمینى(قدس سره)، تحریر الوسیله، ج 2، ص 4
 
17 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، حقوق مدنى، رهن، صلح، ص 11
 
19بهروز اخلاقى، جزوه درسى حقوق تجارت 3 ـ اسناد تجارى، 1366
 
14ناصر کاتوزیان، پیشین، ص 543 / محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى، عقد ضمان، شماره 121
 
16سیدمحمد موسوى بجنوردى، نقش قبض در عقد رهن، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال اول، شماره سوم، پاییز 1374، ص 189ـ206
 
1حسن ستوده تهرانى، حقوق تجارت، ج 3، ص 62
 
12فخرالدین طریحى، مجمع البحرین، ج 4، ص 226 / فرهنگ فارسى، معین، ج 2، ص 2634
 
29سیدحسن امامى، پیشین، ج 2، ص 331
 
27ابوالحسن محمدى، قواعد فقه، تهران، نشر یلدا، 1373، ص 301ـ 305
 
28ناصر کاتوزیان، پیشین، عقود اذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، 3 ـ ش 365
 
21 محمدجعفر جعفرى لنگرودى، دوره حقوق مدنى تعهدات، ج 1، ص 172 / ناصر کاتوزیان، پیشین، قواعد عمومى قراردادها، ج 1، ص 151 / سیدحسین صفایى، حقوق مدنى، ج 2، ص 49
 
2ابوالحسن صادقیان، مطالعه تطبیقى راجع به برات و محل آن، تهران، 1340، چاپخانه حیدرى، ص34
 
20شیخ مرتضى انصارى، مکاسب، ص 267 / سید محمدکاظم طباطبایى یزدى، عروة الوثقى، ج 2، ص 288 / محقق قمى، جامع الشتات، ص 530
 
26محمد رحمانى، اصل لزوم در معاملات، فصلنامه فقه اهل بیت(علیهم السلام)، سال دوم، شماره هشتم، زمستان 1375، ص 118ـ148
 
24 میرزا محمدحسین نائینى، المکاسب و البیع، تقریرات نایینى توسط محمدتقى آملى، ج 1، ص 184
 
25عبدالرزاق السنهورى، الوسیط فى شرح القانون المدنى، ج 1، ص 141
 
22محمدحسن نجفى، پیشین، ج 22، ص 3
 
23براى تعریف عقد خیارى و منجز و معلق به ماده 188 و 189 مراجعه شود.
 
3عبدالحمید زنگنه، حقوق بازرگانى، ص 321 / حسن ستوده تهرانى، پیشین، ج 3، ص 3 / مرتضى نصیرى، مقدمه بر اسناد بازرگانى، جزوه دانشکده، ص 1
 
31بهروز اخلاقى، بحثى پیرامون توثیق اسناد تجارى، نشریه دانشکده حقوق وعلوم سیاسى، ش 24، آذرماه 1368، ص 1ـ 23
 
30ناصر کاتوزیان، پیشین، ش 356
 
4ناصرکاتوزیان، حقوق مدنى، عقوداذنى، وثیقه هاى دین، عقود معین، ج3 ،1364،ص496
 
5سیدحسن امامى، حقوق مدنى، 1334، ج 2، ص 336
 
6محمدحسن نجفى، جواهرالکلام، داراحیاء لتراث العربى، ج 25، ص 94 / مجمع البحرین، ج 6، ص 258 / مفردات، ج 2، ص 331
 
7سیدحسن امامى،پیشین، ج 2، ص 331
 
8شرح لمعه، ج 4، ص 51 / جواهر الکلام، ج 25، ص 94
 
9جواهر الکلام، ج 5، ص 94
 

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند