بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
سلمان محمدی آگاه
آدرس : اصفهان - خیابان شیخ مفید - خدفاصل چهارراه رکن الملک و چهارراه دهش ساختمان پندار طبقه 2 واحد 4
تلفن تماس :
تلفن همراه :
وب سایت وب سايت سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری منطقه اصفهان
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
حسین حاجی پور
آدرس : اصفهان فلکه ارتش - ابتدای خیابان ارتش - نبش کوچه چهرازی - ساختمان رحیمی - طبقه 2 واحد 4
وب سایت حسین حاجی پور وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی قوه قضائیه
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
عارف رضایی
آدرس : تهران-فلکه دوم صادقیه -خیابان آیت الله کاشانی-بلوار فردوس شرق- بعد از خیابان ابراهیمی-جنب بانک ملت-ساختمان بلوط طبقه اول - واحد 13
وب سایت عارف رضایی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
سید علیرضا حسینی
آدرس : تهران،سعادت آباد،چهارراه سرو،به سمت میدان کتاب،پلاک 72 ،ساختمان سروناز واحد 8
وب سایت سید علیرضا حسینی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

تجویز تزویج صغار

ارسال شده توسط : سلمان محمدی آگاه وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 20-12-1390
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
تجویز تزویج صغار

جلیل امیدی

چکیده:

سنّ ازدواج در قوانین ایران دگرگونی بسیار به خود دیده است. ماده 1401 قانون مدنی پیش از اصلاح چنین سنّی را برای دختران 15 سال و برای پسران 18 سال تمام بیش بینی کرده‏بود و در موارد مستثنا به اقتضای مصلحت اعطای معافیت از شرط سن را هم به ترتیب تا 13 و 15 سال تجویز نموده بود. قانون حمایت از خانواده در سال 1353 ازدواج زنان پیش از رسیدن به 18 سال و ازدواج مردان پیش از رسیدن به سن 20 سال را ممنوع اعلام کرد. اصلاحات سال 1361 این وضعیت را دوباره دگرگون کرد و ماده 1041 قانون مدنی به استناد مغایرت با احکام فقهی اصلاح و به موجب آن نکاح پیش از بلوغ ممنوع، امّا عقد نکاح پیش از بلوغ با اجازه اولیای صغیر صحیح تلقی شد. وضع موجود در قانون مدنی هم از دیدگاه حقوقی و جامعه شناختی در خور انتقاد است و هم با مقرّرات ملّی دولت‏های مترقی و مفاهیم و معیارهای بین‏المللی مغایرت تمام دارد. از این رو ارزیابی انتقادی و پیشنهاد اصلاح آن ضروری شمرده می‏شود.

کلید واژه‏ ها: صغار، سنّ بلوغ، ولی قهری، وصی، احوال شخصیّه مصلحت و مفسده.

قسمت اول – سوابق قانونی و وضع موجود

پیش از پیروزی انقلاب اسلامی ازدواج امری شخصی تلقی می‏شد و اراده طرفین چنین عقدی از شرایط اساسی آن به شمار می‏رفت. از این رو اولیای صغار نمی‏توانستند برای آنان عقد نکاح منعقد سازند. از سوی دیگر قانون مدنی سن قابلیت صحّی برای ازدواج را در دختران 15 سال و در پسران 18 سال تمام مقرر کرده بود و جز در موارد مستثنا که به اقتضای مصلحت، معافیت از شرط سن اعطا می‏شد پیش از رسیدن به سنین مذکور نکاح را ممنوع اعلام کرده بود. به موجب ماده 1041 این قانون:
«نکاح اناث قبل از رسیدن به سن 15 سال تمام و نکاح ذکور قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصالحی اقتضا کند با پیشنهاد مدعی العموم و تصویب محکمه ممکن است استثنائا معافیت از شرط سن اعطا شود، ولی در هر حال این معافیت نمی‏تواند به اناثی داده شود که کمتر از 13 سال تمام و به ذکوری شامل گردد که کمتر از 15 سال تمام دارند».

این تصمیم قانونی که به پیروی از قانون مدنی فرانسه اتخاذ شده بود مبنایی معقول داشت. ازدواج به معنی تشکیل خانواده است؛ خانواده‏ای که قوام و دوام آن مستلزم پایبندی عملی به پاره‏ای وظایف و مسئولیت‏های تربیتی، اجتماعی و حقوقی است. طرفین عقد ازدواج باید آن اندازه از رشد جسمی و روحی برخوردار باشند که اهمیت اقدام خویش را دریابند و از عهده وظایف ناشی از آن برآیند. به هر تقدیر رویه قضائی هم به سهم خود در تلطیف این حکم قانونی و هماهنگی آن با عادات و رسوم رایج و شرایط و اوضاع و احوال اقلیمی کوشش می‏کرد. بدین طریق که دادستان شهرستان پس از کسب نظر از پزشک قانونی و احراز استعداد جسمی صغیر داوطلب ازدواج، از رئیس دادگاه شهرستان در خواست اعطای معافیت از شرط سن می‏نمود. مراجع قضائی هم البته در اعطای معافیت مزبور چندان سختگیری نمی‏کردند. اما در همان زمان ادعا می‏شد که چون همسران جوان تجربه کافی برای انتخاب شریک زندگی و اداره خانواده ندارند معمولاً پیوندشان به جدایی می‏کشد (کاتوزیان؛ 1/67). از این رو قانون گذار در یک واکنش افراطی در صدد دگرگون ساختن وضع موجود برآمد و با تصویب قانون حمایت از خانواده در سال 1353 سن ازدواج را بالا برد.

به موجب ماده 23 قانون مورد اشاره:

«ازدواج زن قبل از رسیدن به سن 18 سال تمام و مرد قبل از رسیدن به سن 20 سال تمام ممنوع است. مع ذلک در مواردی که مصالحی اقتضاکند استثنائا در مورد زنی که سن او از 15 سال کمتر نباشد و برای زندگی زناشویی استعداد جسمی و روانی داشته باشد به پیشنهاد دادستان و تصویب دادگاه شهرستان ممکن است معافیت از شرط سن اعطا شود...».

این نوگرایی افراطی که از جهات اجتماعی و تربیتی مورد انتقاد بود بعد از پیروزی انقلاب اسلامی و اصلاح قانون مدنی به طور ضمنی از میان رفت. در اصلاحات سال 1361 حکم ماده 1041 قانون مدنی ظاهرا مغایر با موازین فقهی تشخیص داده شد و با جایگزین شدن یک حکم منطبق بر فتاوای فقهی منسوخ گردید. از نظر حقوقدانان متشّرع معیار شرعی در فقه بلوغ و عدم بلوغ است؛ ماده 1401 سابق با شرع مغایر بوده و لذا اصلاح شده است (محقق داماد، 47). به هر حال حکم فعلی ماده 1041 قانون مورد بحث چنین است:

«نکاح قبل از بلوغ ممنوع است .
تبصره: عقد نکاح قبل از بلوغ با اجازه ولی صحیح است به شرط رعایت مصلحت مولّی علیه».
بدین ترتیب در اصل ماده به عنوان یک حکم عام اراده انعقاد نکاح از سوی افراد غیر بالغ به واسطه فقدان اهلیّت ممنوع شمرده شد،1 اما در تبصره آن انعقاد چنین عقدی از سوی اولیای افراد نابالغ صحیح تلقی گردید. بی‏آن که میان این دو دستور قانونی تو هّم معارضه و منافاتی برود.

قسمت دوم – مفهوم تبصره ماده 1041

مقصود از حکم تبصره مورد بحث این است که ولی می‏تواند برای صغار تحت ولایت خود اعم از ذکور و اناث عقد نکاح منعقد کند. تعبیر به اجازه در این باره البته نادرست است، چرا که اجازه در اصطلاح فقهی و حقوقی در موارد تنفیذ و اعتبار بخشیدن به آنچه واقع شده به کارمی‏رود و کاربرد آن همیشه مسبوق به وقایع و تصرفات فقهی یا حقوقی است. اجازه مورد بحث را بر اذن هم نمی‏توان حمل کرد، چرا که جایگاه قانونی این حکم و سیاق عبارت و سوابق فقهی آن بیانگر آن است که قانون گذار در مقام شناسایی ولایت اولیابرنکاح صغار بوده نه درستی اذن آنان در این باره. بنابر این بر خلاف آنچه از ظاهر عبارت و معنای متبادر تبصره برمی‏آید به هیچ وجه نمی‏توان گفت مقصود مقنن آن بوده که صغار پس از کسب اذن اولیا، خود مستقیما و اصالتا می‏توانند مبادرت به انعقاد عقد ازدواج نمایند. آنچه مورد نظر تنظیم کنندگان متن تبصره مورد بحث بوده تجویز تزویج صغار از سوی اولیای آنان و بیان صحت انشای چنین عقدی بوده نه تنفیذ و تصحیح عقدی که به صورت غیر نافذ از سوی خود صغار منعقد شده یا مشروط نمودن صحت نکاح صغار به اذن اوّلیه اولیا.
از میان عناوین مذکور در تبصره مورد بحث سه عنوان بلوغ، ولی و مصلحت نیاز به توضیح دارند. ذیلاً به طور خلاصه و با تکیه بر منابع و مآخذ فقهی به توضیح این سه عنوان می‏پردازیم:

2 – 1 . بلوغ

بلوغ که در لغت به معنی رسیدن به یک امر اعم از محسوس یا غیر محسوس است (مختار الصحاح) در اصطلاح فقهی و عرفی عبارت است از رسیدن به سنی که در آن غریزه جنسی آن اندازه رشد کرده باشد که شخص از توانایی تولید مثل برخوردار گردد. میان فقها بر سر این که افراد در چه سنی به چنین موقعیتی می‏رسند و از چنین استعدادی برخوردار می‏گردند اختلاف است. این اختلاف ناشی از تعارض و تشتّت ادلّه نقلی و تفاوت در تحلیل‏های عقلی است. مشهور فقهای امامیه سن بلوغ را در دختران 9 سال قمری و در پسران 15 سال می‏داند. تبصره 1 ماده 1210 قانون مدنی به این فتوای فقهی صورت رسمی و قانونی داده است. پس معلوم می‏شود که اراده انعقاد نکاح از سوی دختران کمتر از 9 سال و پسران کمتر از 15 سال قمری نادرست است، اما تزویج آنان از سوی اولیا درست تلقی می‏شود.

2 – 2 . ولی

مقصود از ولی در تبصره مورد بحث ولی قهری یعنی پدر و جدّ پدری است. سایر اقارب افراد صغیر ولایتی بر نکاح آنان ندارند. در خصوص امکان تزویج صغار از سوی وصی منصوب از سوی پدر یا جدّ پدری اختلاف است. به اعتقاد بعضی از فقها در صورت تصریح ولی قهری به اعطای چنین اختیاری وصی منصوب از سوی او هم می‏تواند مبادرت به انعقاد نکاح برای صغار تحت و صایت خود بنماید (العاملی، شرح اللمعة، 5/116). مشهور فقهای امامیه با استناد به اصل عدم ولایت و اصل عدم انتقال ولایت از ولی قهری به وصی با این عقیده مخالف است (النجفی، 29/92).به عنوان یک پیش فرض حقوقی مقررات قانونی مدنی را در مقام تفسیر بر نظر مشهور باید حمل نمود. در مورد قیّم منصوب از سوی مراجع قضائی نیز گفته شده که همین نظر را باید پذیرفت، چرا که علاوه بر دلایلی که مشهور برای عدم ولایت وصی بر شمرده، کلمه ولی مذکور در عبارت تبصره خود مفید این معنی است. ولیّ در قانون مدنی معمولاً در برابر قیّم به کارمی‏رود و شامل قیم نمی‏شود مگر این که قرینه‏ای که دلالت بر عموم کند وجود داشته باشد. در اینجا چنین قرینه‏ای وجود ندارد (صفایی، 80).

مشهور فقهای امامیه قائل به ولایت حاکم هم نیست. مستند فتوای مشهور در اینجا نیز حاکمیت اصل عدم و بی‏نیازی صغیر از چنین ولایتی است (النجفی، 29/188). بعضی از فقهای امامیه با تکیه با دلایلی نظیر«السّلطانُ ولیُّ مَنْ لا ولیَّ لَهُ» و این که نیاز به نکاح و مصالح آن منحصر در مقاربت نیست درستی فتوای مشهور را مورد تردید قرارداده‏اند (النجفی، 29/189).

2 – 3 . مصلحت

با وجود اطلاق ادلّه منقولِ ثبوت ولایت بر نکاح، از نظر فقها اعمال چنین ولایتی مشروط به مراعات مصلحت است، ولی باید دانست که مصلحت مفهومی است دو وجهی، هم جلب منفعت را در برمی‏گیرد و هم دفع مفسده و مضّرت را، یعنی هم دارای وجه ایجابی است و هم واجد وجه سلبی (الشاطبی، الموافقات، 2/10). فقهای امامیه در خصوص این که صحّت تزویج صغار از سوی اولیا مشروط به مراعات کدام وجه از دو وجه مصلحت است نظر واحدی ندارند. بیشتر آنان رعایت وجه سلبی مصلحت یعنی فقدان مفسده و مضّرت را کافی دانسته‏اند. تعبیر مؤلف مسالک در این باره به گونه‏ای است که به اعتقاد بعضی ظهور در اتفاقی بودن مسئله دارد. عدم مفسده فارق میان اعمال ولایت پدر و جدّ پدری و ولایت حاکم به شمار رفته است، چرا که درستی اعمال ولایت قهری مشروط به عدم مفسده است، اما صحت اعمال ولایت حاکم از نظر قائلان به ثبوت آن منوط به مراعات مصلحت در هر دو وجه آن است (الطباطبائی، 14/455). با این حال برخی از متأخران امامیه همچون اعمال ولایت برمال، مراعات مصلحت را شرط اعمال ولایت بر نکاح هم شمرده‏اند، گرچه تعبیر بعضی از آنان این است که مراعات مصلحت به احتیاط نزدیک‏تر است. عبارت مؤلّف العروة الوثقی در این باره چنین است:

«یشترطُ فی صحّةِ تزویجِ‏الأبِ وَالجدَّ و نفوذِهِ عدمُ المفسدةِ‏وَالاّیکون العقد فضولیّاکالأجنبی و یحتملُ عدمُ الصّحةِ‏بالاجازةِ؛بَلِ الأحوطُ مراعاةُ المَصْلحِة»(الطباطبائی،14/455).
تقاوت این دو فتوا در این است که بر اساس فتوای نخست درستی تزویج صغار از سوی اولیا منوط به این نیست که منفعتی مالی، معنوی یا جسمی از راه ازدواج عاید صغیر یا صغیره گردد. همچنان که لازم نیست که تزویج صغیر یا صغیره راهی برای رهایی وی از مفسده و مضرتی خاص باشد. کافی است که نفس تزویج صغیر از سوی ولی مبتنی بر مفسده نباشد و از طریق آن زیانی بر او وارد نیاید.

در این جهت گفته شده که ولی نمی‏تواند صغیر تحت ولایت خود را به غیر کفؤ، مجنون، خصیّ و کسی که واجد یکی از عیوب فسخ است تزویج کند. در صورت تزویج، دختر بعد از کمال دارای خیار فسخ خواهد بود. همین طور گفته شده که چنانچه ولی دختر صغیره را بدون مهرالمثل به عقد دیگری در آورد بی‏آن که مصلحتی مقتضی چنین امری باشد اقوی بطلان عقد و مهر است. مراد از بطلان در اینجا عدم نفوذ و ثبوت خیار است. چنانکه پیداست در این گونه موارد نفس تزویج مبتنی بر مفسده و مضرّت است. موارد مذکور منطبق بر ضابطه‏ای هستند که شارح لمعه به دست داده است:«لُوْزَوَّجَ بِمَنْ لایقتضیه الأذْنُ الشرعیُّ ...»(العاملی 5/140).بدیهی است که اقتضای اذن شرعی انتفای مفسده است نه جلب منفعت. این درحالی است که فتوای دوم علاوه بر معانی و مقاصد مزبور جلب منفعت و تأمین مصلحت صغیر را در معنای عام آن شرط می‏داند. از همین رو گفته شده که از میان دو خواستگار آن را که شریف‏تر است یا مهریه بیشتر می‏پردازد (در صورت تساوی در سایر او صاف) باید برگزید (الطباطبائی، 14/456).

قانون مدنی فارغ از مناقشات فقهی «رعایت مصلحت مولّی علیه» را شرط صحّت تزویج دانسته است. تعبیر قانون مدنی البته موجّه‏تر است. اعمال ولایت بر غیر به ویژه در امر خطیری نظیر نکاح از امور استثنایی است. در اعمال امور استثنایی هر اندازه که ممکن است باید قائل به محدودیت شد. آنچه از ظاهر قانون مدنی بر می‏آید این است که برای درستی تزویج صغار این که نفس تزویج متضمّن مفسده نباشد و منتهی به تضرّر صغیر یا صغیره نگردد کافی نیست، بلکه باید از طریق تزویج مورد نظر منفعتی اعم از منافع مادی و معنوی عاید گردد یا مفسده‏ای که تمامیت جسمی یا منافع مادی یا معنوی صغیر یا صغیره را تهدید می‏کند از وی دفع گردد. از این رو باید گفت مصادیق معقول اعمال تبصره ماده 1041 قانون مدنی مواردی است نظیر این که ازدواج صغیر یا صغیره سبب درمان بیماری یا موجب رهایی وی از انحرافات اخلاقی و آسیب‏های اجتماعی باشد یا تزویج صغیر یا صغیره تنها راه خروج وی از محیط نامساعد و رهایی از فقر و فلاکت حاکم بر خانواده باشد. دراین گونه موارد چنان که پیداست مفسده‏ای از صغیر دفع می‏گردد یا منفعتی عاید او می‏شود .

2 - 4 . ضمانت اجرای تخلف از شرط مراعات مصلحت

ضمانت اجرای نادیده گرفتن مصلحت مولّی علیه محل خلاف است. قانون مدنی در این باره حکم روشنی ندارد. گروهی از فقها تخلّف از چنین شرطی را موجب بطلان عقد دانسته‏اند (الطباطبائی،14/456). بعضی از حقوقدانان متشرع ظاهر تبصره ماده 1041 قانون مدنی را حمل بر پیروی از چنین قولی کرده‏اند، زیرا صحت عقد مشروط به رعایت مصلحت مولّی علیه شده است و مفهوم مخالف این شرط هم به طور طبیعی عدم صحت یا بطلان است. (محقق داماد، 50). قول مشهور ظاهرا تخلّف از شرط مورد بحث را موجب عدم نفوذ عقد می‏داند نه بطلان آن. از نظر مشهور تنفیذ و تصحیح چنین عقدی موقوف به اجازه صغیر پس از رسیدن به سنّ بلوغ است. پیش از این گفتیم که از نظر مؤلّف عروه تخلّف از شرط مزبور عقد را تبدیل به عقد فضولی و نفوذ آن را منوط به تنفیذ صغیر بعد از کمال می‏کند. هر چند از نظر ایشان بطلان کلی و عدم تصحیح و نفوذ عقد در صورت اجازه هم محتمل تلقی شده است. بعضی از حقوقدانان از قول به عدم نفوذ طرفداری کرده‏اند و به توجیه حقوقی آن پرداخته‏اند. از نظر آنان با وجود استعمال عنوان «صحیح »در تبصره مورد بحث نمی‏توان گفت عدم مراعات شرط مصلحت موجب بطلان است؛ راست است که مفهوم مخالف شرط مورد بحث عدم صحّت نکاح است، لیکن عدم صحت اعم است از بطلان به معنای اخصّ و عدم نفوذ (صفائی، 88 –87).

به هر حال اصل ثبوت ولایت اولیای قهری بر نکاح صغار در میان امامیه قدر متیقّن روایات منقول و موضع وفاق فتاوای فقهی است. بعضی از فقهای این مذهب نظیر مؤلّف مسالک تصریح به عدم خلاف کرده‏اند و بعضی دیگر مدّعی انعقاد اجماع شده‏اند. میان صغیر و صغیره هم کسی قائل به تفکیک و تفصیل نشده همچنان که در خصوص صغیره بکارت و عدم بکارت بی‏تأثیر تلقی شده است. مسئله مورد اختلاف لزوم یا عدم لزوم چنین نکاحی است؛ مسئله‏ای که ذیلاً به بررسی آن می‏پردازیم.

2 – 5 . لزوم یا عدم لزوم تزویج صغار

آیا صغیر یا صغیره‏ای که با رعایت شروط شرعی از سوی ولی تزویج شده پس از رسیدن به کمال از اختیار تنفیذ یا ردّ نکاح برخوردار است ؟ فقهای امامیه چنین عقدی را در حق صغیره لازم شمرده‏اند. ظاهرا لزوم عقد ولی در حق دختر صغیره و قول به عدم اختیار او در ردّ یاتنفیذ نکاح مخالفی ندارد. مؤلّف عروه در این باره نوشته است:«لا خیارَ للصّغیرةِ اذا زوَّجَهاالأبُ أوِالجدُّ بعدَ بلوغِها و رشدِهابَلْ هَو لازمٌ علیها» بعضی در این باره ادعای اجماع هم کرده‏اند.(الطباطبائی، 14/453). مستند این قول چند چیز است:

نخست روایات منقول.

دوم حاکمیت اصل لزوم بر عقود. از نظر فقهی اعتقاد به وجود خیار برای دختر صغیره پس از رسیدن به کمال مستند به دلیل روشنی نیست، بنابر این تزویج وی از سوی ولی از حیث لزوم و قابلیت فسخ تابع لزوم است.

سوم این که ولی قائم مقام مولی علیه است پس نسبت عقد به مولی علیه همچون نسبت آن به ولی است. در این زمینه روایت معارضی هم وجود دارد (النجفی، 29/173) که بر اساس آن صغیر یا صغیره‏ای که از سوی پدر به عقد دیگری در آمده، پس از رسیدن به سن بلوغ از حق خیار برخوردار است، اما آنچه باید دانست این است که فقهای امامیه با استناد به ضعف سند و امکان حمل خیار بر طلاق و موارد فسخ به استناد عیب و امثال آن از این گونه روایات اعراض کرده‏اند. صاحب جواهر با تصریح به انعقاد اجماع بر نفی خیار از دختر صغیره دلالت چنین روایاتی را بر اختیار وی در تنفیذ یا ردّ نکاح نفی کرده است.(النجفی، 29/174).

در خصوص پسر صغیر وضع به گونه دیگری است. در این مورد گروهی از فقها از جمله شیخ طوسی، قاضی ابن برّاج، ابن ادریس قائل به ثبوت خیار بوده‏اند. مستند قول این گروه دو چیز است یکی احتمال ورود ضرر بر صغیر از راه ثبوت التزامات مالی ناشی از نکاح همچون مهر و نفقه بی آن که ضرورت یا مصلحتی در این باره موجود باشد و دیگری روایتی با عبارت: «اِنَّ الغُلامَ أذا زوّجه ابوهُ ولم یُدرکْ کان له الخیارُ أذاأدْرَکَ أوبَلَغَ خَمْسَ عشرة سَنةً».

مشهور فقهای امامیه با پرهیز از پذیرش این گونه استدلال‏ها در خصوص صغیر هم قائل به لزوم عقد و عدم اختیار او در تنفیذ یا ردّ عقد است. پاسخ مشهور به استدلال مخالفان چنین است: اولاً، ادعای فقدان ضرورت و مصلحت مخدوش است. به ویژه با توجه به این که مهر در ذمه ولی مستقر می‏شود احتمال ضرر هم منتفی است. ثانیا، روایت مورد استناد هم از حیث صحت صدور و هم از جهت درستی دلالت بر مدعی محل تردید و تأمل است و محتمل است که خیار مذکور در آن محمول بر طلاق یا فسخ به استناد عیب یا تخلف ولی از شرط مراعات مصلحت باشد (النجفی، 29/216 – 172). در کتاب تحریرالوسیله نظر مشهور در عین ایجاز و اختصار این گونه بیان شده است: «أذاوَقَعَ العَقْدُ مِنَ الأب أوِالجدِّ عنِ الصّغیِر أوِ الصّغیرةِ معَ مُراعاةِ مایجبُ مُراعاتُهُ لا خیارَ لهما بعدَ بُلوغِهما بل هو لازمٌ علیهما».

قسمت سوم – مطالعه تطبیقی

3 – 1 . مذاهب اربعه اهل سنت

فقهای مذاهب اربعه نیز قائل به اختیار اولیا در تزویج صغارند. حضور ولی در تزویج پسر صغیر و مجنون و دختر اعم از صغیره و کبیره و عاقله و مجنونه دردو مذهب شافعی و مالکی از ارکان عقد محسوب می‏شود، رکنی که فقدان آن موجب بطلان عقد است. آنچه در حق زنان می‏توان گفت این است که جز در مذهب حنفی که در قیاس با تصرفات مالی تنها صغر و جنون موجب حجر و سبب اثبات ولایت است، در دیگر مذاهب نکاح زنان همیشه به ولایت انجام می‏شود. صغرو کبر، عقل و جنون، بکارت و غیر آن هیچ کدام موجبی برای اثبات یا انتفای ولایت به شمار نمی‏آیند.

اما در خصوص ذکور همه مذاهب بر این که صغر و جنون سبب ثبوت ولایت و بلوغ و عقل موجب انتفای آن است اتفاق نظر دارند. ادله قائلین به ولایت مطلق بر نکاح زنان آیات و احادیثی است نظیر آیه: «فَلاتعضُلُوهُنَّ أنْ ینکحنَ اَزْواجهنَّ اذاتراضَوْا بَیْنَهمْ بالمعروفِ». وجه استدلال به آیه این است که خطاب به اولیاو نهی آنان از ممانعت و کارشکنی در نکاح زنان خود بیانگر اختیار آنان است در غیر این صورت خطاب و نهی از ممانعت بی معنی خواهد بود و نیز حدیث «لاتَزوجُ المرأةُ المرأةَ ولا تزوجُ المرأةُ نفسَها» و حدیث «لانکاح الّا بولیٍّ» و حدیث «أَیُّما امرأةٍ نکحَتْ بغیر اذن وَلیِّها فنکاحُهاباطلٌ فنکاحُها باطلٌ فنکاحُها باطلٌ»2 از سوی دیگر باید دانست که در مذاهب اربعه ولایت بر نکاح منحصر در ولایت پدر وجد پدری نیست؛ غیر ازپدر و جد پدری، وصی، حواشی نسب پدری، ولی معتق و حاکم نیز تحت شرایطی از اختیار تزویج افراد تحت ولایت خود برخوردارند.

آنچه در اینجابیشتر در خور ذکر است این است که در مذاهب مورد بحث ولایت بر نکاح به دو قسم اجباری و اختیاری منقسم می‏گردد. در ولایت اجباری ولی که اصطلاحا ولی مجبر خوانده می‏شود بدون لزوم کسب اذن یا رضای افراد تحت ولایت می‏تواند مبادرت به تزویج آنان نماید. در این که ولایت اجباری برای چه کسانی و علیه چه کسانی ثابت است اختلاف است. شافعی‏ها این نوع ولایت را منحصر به ولایت پدر و جد پدری بر دختر باکره اعم از صغیره و کبیره دانسته‏اند (الشربینی الخطیب، مغنی المحتاج، 3/149). اما مالکی‏ها و حنبلی‏ها تنها پدر و وصی او را نسبت به نکاح صغیره ولی مجبر دانسته ‏اند.

از نظر مالکی‏ها ثبوت ولایت وصی منوط به تصریح پدر است. به علاوه حاکم نیز در صورت فقدان اولیاو قیام ضرورت و مصلحت ولی مجبر است. معیار حنفی‏ها در اثبات و انتفای ولایت حجرو عدم حجراست. از نظر آنان صغار و مجانین اعم از ذکور و اناث و باکره و غیر باکره تحت ولایت هستند و این ولایت همیشه اجباری است. نسبت ولی بامن علیه الولایة نیز بی تأثیر است. به طورخلاصه در مذاهب اربعه اهل سنت نیز تزویج صغار از اختیارات اولیاست. این که ولی می‏تواند برای افراد تحت ولایت خود عقد نکاح منعقد کند با مخالفت هیچ فقیهی روبه رو نشده است(الجزیری، 4/26).3 درعین حال اعمال چنین ولایتی مشروط به وجود شروطی است. شروطی که فقدان آنها گاه موجب بطلان عقد است. شافعی‏ها دراین باره هشت شرط بر شمرده ‏اند:

1- عدالت ولی؛
3- فقدان عداوت آشکار میان ولی و فرد تحت ولایت؛
3- فقدان عداوت و کراهت میان فرد تحت ولایت و طرف دیگر عقد؛
4- وجود کفائت؛
5- تزویج به مهرالمثل؛
6- ملائت زوج و توانایی او در پرداخت صداق و نفقه؛
7- این که مهراز نقد رایج بلد باشد؛
8- حال بودن مهر.

پنج شرط نخست شرط صحت عقدند و تخلف هر کدام از آنها موجب بطلان است. سه شرط اخیراز نظر شافعی‏ها شرط جواز اقدام یا مباشرت ولی در انعقاد عقد است، بدین معنی که در صورت فقدان یکی از این شروط مباشرت ولی تکلیفا حرام اما عقد وضعا صحیح است (الجزیری، 4/25؛ الشربینی الخطیب، 3/149).تنها شرطی که حنفی‏هابرای اعمال ولایت پدر و جد بر نکاح محجورین ذکر کرده‏اند عدم اشتهار آنان به سوء اختیار پیش از انعقاد عقد است. شهرت به سوء اختیار که از جمله مظاهر آن فسق و هرزگی است، مانع صحت عقداست گرچه فرد محجور به غیر کفؤ یا با غبن فاحش در مهر(نقصا درخصوص اناث و زیادتا درباره ذکور) تزویج شده باشد. سایر اولیا در صورت تزویج به غیر کفؤ یا با غبن فاحش در صداق اقدام‏شان باطل و در غیر این صورت غیر نافذ و موکول به تنفیذ محجور بعد از خروج از حجر است (الاحکام الشرعیة فی الاحوال الشخصیة، 16). در این میان مالکی‏ها و حنبلی‏هاتنها عیوب فسخ نکاح را موجب محدودیت اعمال ولایت ولی دانسته‏اند. از نظر آنان شرط اعمال ولایت اجباری آن است که طرف دیگر عقد دارای یکی از عیوب فسخ نباشد وگرنه شخص تحت ولایت پس ازکمال و خروج از ولایت اختیار فسخ خواهد داشت (الجزیری، 4/36 –30).

براین اساس اعمال ولایت برنکاح صغار در مذاهب اربعه هم محدود و مشروط به شروطی است؛ گرچه اصل و تعداد شروط مزبور محل خلاف است، قدر متیقّن مسئله آن است که از نظر فقهای این مذاهب نیز به هر حال مراعات مصلحت و غبطه افراد تحت ولایت ضروری است. به عنوان یک قاعده کلی در میان اهل سنت و جماعت اساساهر نوع اعمال ولایت و تصرف در امور و شئون دیگران منوط و مقید به مراعات مصلحت است.

4بااین حال در این که ضمانت اجرای تخلف از شروط مورد نظر در این مذاهب چیست اختلاف است. شافعی‏هاچنان که گذشت تخلف از بعضی شروط را مانع صحت عقد و عدم مراعات بعضی دیگر را تنها تکلیفا حرام دانسته‏اند. بنابراین از نظر آنان تزویج افراد تحت ولایت یا صحیح است یا باطل؛ شق سومی وجود ندارد. پس در این مذهب بحث از ثبوت یا عدم ثبوت خیار فسخ منتفی است. در مقابل فقهای سه مذهب دیگر تخلف از شروط مورد نظر خود را گاه سبب بطلان و گاه موجب عدم نفوذ عقد و سبب ثبوت خیار دانسته‏اند (الجزیری،4/36 – 30).

این نکته را هم بر این بحث باید افزود که سن بلوغ نزد جمهور اهل سنت 15 سال تمام قمری است و در این باره میان دختر و پسر تفاوتی نیست. از شخص ابوحنیفه 18 سال برای دختر و پسر،17 سال در دخترو 19 سال در پسر هم نقل شده است. فتوای مشهور در مذهب مالک قائل به 18 سال است بدون تفکیک میان دختر و پسر(عوده، 1/602).

3 – 2 . قوانین احوال شخصیه بعضی از کشورهای اسلامی

سن ازدواج در قوانین مربوط به احوال شخصیه در کشورهای اسلامی یکسان نیست. مادتین 7 و 9 قانون احوال شخصیه کشور عراق سن اهلیت برای نکاح را به تبعیت از فتوای منقول از ابوحنیفه 18 سال تمام پیش بینی کرده‏اند. در این قانون میان ذکور و اناث از این حیث تفاوتی دیده نمی‏شود. در عین حال مقرر شده که پسرو دختر پس از رسیدن به سن 16 سالگی در صورت وجود قابلیت جسمی و حصول بلوغ جنسی می‏توانند با موافقت ولی واجازه مراجع قضائی اقدام به ازدواج کنند؛ در صورت مخالفت ولی دادگاه خود تصمیم خواهدگرفت. قانون احوال شخصیه کشور سوریه در مواد 15 تا25 به پیش بینی سن ازدواج و شرایط معافیت از آن پرداخته است. به موجب این قانون سن ازدواج برای دختر 17 سال و برای پسر 18 است.

با این حال چنانچه پسر یا دختر پیش از رسیدن به سنین مزبور مدعی بلوغ طبیعی و خواستار ازدواج باشد به شرط داشتن 15 سال برای پسر و 13 سال برای دختر و احرازصلاحیت و قابلیت جسمی و اجازه ولی گواهی معافیت از شرط سن و اجازه ازدواج برای او صادرخواهد شد. در کشور تونس مواد 5 و 6 قانون احوال شخصیه سن ازدواج رابرای دختران 15 سال و برای پسران 18 سال تمام پیش بینی کرده است. بااین حال چنانچه دختر یاپسری پیش از رسیدن به سنین مزبور به بلوغ طبیعی رسیده باشدبااجازه ولی و موافقت دادگاه می‏تواند ازدواج نماید. درصورت امتناع ولی از اجازه اتخاذ تصمیم با دادگاه خواهدبود. قانون احوال شخصیه کشور مراکش نیز در مواد 7 و 10 مقرراتی عین مقررات قانون احوال شخصیه تونس پیش بینی کرده است.(صفائی ،90). پس معلوم می‏شود که در این گونه کشورها نظیر آنچه در ایران پیش از پیروزی انقلاب اسلامی می‏گذشت مسئله تجویز تزویج صغار از سوی اولیا منتفی است و این گونه افراد خارج از ضوابط قانونی و پیش از رسیدن به سنین مقرر درقانون اصالتا و نیابتا مجاز به ازدواج نیستند.

3 – 3 . قوانین بعضی از کشورهای غربی

در کشور فرانسه پیش از انقلاب کبیر در 1789 و تدوین قانون مدنی حداقل سن ازدواج برای دختران 12 سال و برای پسران 14 سال بوده است.این قاعده که ظاهرا ریشه رومی داشته در برخی دیگر از کشورهای اروپایی نیز اعمال می‏شده است. بنای این قاعده بلوغ جسمی بوده است. پیش از رسیدن به سنین مزبورازدواج ممنوع شمرده می‏شده‏است. شرط صحت ازدواج اکنون در کشور فرانسه براساس قانون مدنی 21 سال تمام است .
در کشور انگلستان بر اساس بخش دوم قانون 1949(Marriage Act) و بخش یازدهم قانون 1973 (MatrimoniaI Causes Act)سن ازدواج برای دختر و پسر 16 سال تمام است. ازدواج پیش از رسیدن به سن مزبور ممنوع و درفاصله میان 16 و 18 سالگی موکول به موافقت اولیا و سرپرستان قانونی است. (Standly, kat, Familg Law, P.P.13_14)

3 – 4 . اسناد بین المللی

با مطالعه اسناد و ابزارهای بین المللی مربوط به تأمین و تضمین حقوق بشرو آزادی‏های اساسی افراد به سه نکته در خور توجه در خصوص امر ازدواج می‏توان دست یافت.
نکته نخست این که براساس مفاهیم و معیارهای مندرج در این گونه اسناد زن و مرد از حقوق یکسان برخوردارند. این که جنسیت به هیچ وجه نمی‏تواند مبنای تبعیض و تمایز در حقوق باشد از اصول متعارف و مفاهیم اولیه حقوق بشر و آزادی‏های اساسی افراد است و تقریبا در تمامی اسناد و متون بین‏المللی مربوط به حقوق و آزادی‏های مزبور منعکس شده است. بند اخیر ماده 55 منشور ملل متحد (مصوب 26 ژوئن 1945)، ماده 2 اعلامیه جهانی حقوق بشر(مصوب 10 دسامبر 1948)، ماده 2 میثاق بین المللی مربوط به حقوق مدنی و سیاسی (مصوب 16 دسامبر 1966)، ماده 2 میثاق بین المللی مربوط به حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی(مصوب 16 دسامبر 1966)، کنوانسیون امحای تمام اشکال تبعیض علیه زنان (مصوب 18 دسامبر 1979) و ماده 2 کنوانسیون حقوق کودک (مصوب 20 نوامبر 1989) بر این اصل اولیه تأکید تمام کرده‏اند. ماده 16 اعلامیه جهانی حقوق بشر و ماده 16 کنوانسیون امحای اشکال تبعیض علیه زنان دولت‏های عضو را متعهد ساخته که با اتخاذ تدابیر مناسب و رفع تبعیض و تمایز از زنان زمینه تساوی کامل زن و مرد را در خصوص ازدواج و تشکیل خانواده فراهم سازند.(Ermacora, FeLix, International Human Rights).از این رو باید گفت آن دسته ازاحکام و مقرارت ملی که در خصوص امر ازدواج میان دختر و پسر یا زن و مرد تفکیکی قائل شده و با پیش بینی مقررات جداگانه تبعیضی به زنان تحمیل کرده‏اند مغایربا مفاهیم و موازین بین المللی هستند.

نکته دوم این که در موازین بین‏المللی مربوط به حقوق بشر و آزادی‏های اساسی ازدواج امری است کاملاً شخصی و از شمار حقوق و آزادی‏های مدنی (civiI Rights) حقی که اعمال و استیفای آن تنها به خود شخص و اراده آزاد او مربوط می‏شود.بند 2 ماده 16 اعلامیه جهانی ازدواج را امری شخصی و مبتنی بر اراده آزاد و رضایت کامل شمرده است. قسمت ب ماده 16 کنوانسیون امحای اشکال تبعیض علیه زنان نیز دولت‏های عضو را ملتزم ساخته که تدابیری اتخاذ کنند تا ازدواج زنان تنهاو تنها مبتنی براراده آزاد و رضایت کامل آنان باشد .(Ermacora, p.p.16-50) بدین ترتیب معلوم می‏شود که احکام و مقررات ملی مربوط به ولایت بر ازدواج نیز بامفاهیم و معیارهای بین المللی مربوط به حقوق بشر ناساگاز است .

نکته سوم و اساسی این که به موحب بند دوم ماده 16 کنوانسیون امحای تمام اشکال تبعیض علیه زنان دولت‏های عضو باید نامزد کردن (Betrolhal)کودکان و انعقاد عقد نکاح (marriage) برای آنان را فاقد آثار حقوقی بشمارند. براساس این بند هرگونه اقدام در خصوص ازدواج افراد حتی اقدامات مشروع و قانونی ناگزیر باید در سنی معین انجام گیرد و در دفاتر و اسناد ویژه به صورت رسمی به ثبت برسد(Ermacora,P.55). چنان که پیداست این کنوانسیوان بین المللی نیز از دو جهت با مسئله ولایت بر نکاح صغار در تعارض است؛ نخست از جهت ضرورت تعیین حداقل سن ازدواج دوم، از لحاظ عدم اعتبار و مشروعیت اقدامات صورت گرفته پیش از رسیدن به سن مقرر.چنان که گذشت در فقه اسلامی نه ازدواج سن مشخصی دارد و نه نامزد کردن کودکان و انعقاد عقد نکاح برای آنان نامشروع وبی‏اعتبار تلقی می‏شود.

قسمت چهارم – ارزیابی انتقادی و پیشنهاد اصلاحی

4 – 1 . ارزیابی انتقادی

حکم تبصره ماده 1401 قانون مدنی محمل و توجیه منطقی ندارد. ازدواج امری است شخصی و مبتنی بر عاطفه و احساس. به خصوص امروزه که احساسات و عواطف انسانی نسبت به گذشته بسیار تلطیف شده و فردگرایی و استقلال شخصیت و تشخّص هویت افراد رو به کمال نهاده به هیچ وجه نمی‏توان پذیرفت کسی با مداخله در امور دیگری و نادیده گرفتن عاطفه و احساس وی به جای او تصمیم بگیرد به ویژه تصمیمی که سرشت و سرنوشت فرد رابه گونه‏ای تعیین می‏کند که رهایی از آن اگر غیر ممکن نباشد دست کم بسیار دشوار و دارای آثار سوء شخصی و توالی نامطلوب اجتماعی است. انتخاب همسر برای کودک او را از طبیعی‏ترین حق خود محروم می‏سازد و به شخصیت او لطمه می‏زند.

به مسئله مراعات مصلحت نمی‏توان خشنود بود، چرا که اولاً، مصلحت مفهومی است غیر منضبط؛ یک معیار موضوعی است که تشخیص آن عمدتا و عملاً از اختیارات اولیاست؛ بی آن که عهده‏دار اثبات وجود آن باشند.

ثانیا، مصلحت پدیده‏ای شناور و ضابطه‏ای کاملاً نسبی است و به تبع تغییر مکان و زمان و دگرگونی هنجارهای اجتماعی تغییر می‏کند و دگرگون می‏شود. شاید بتوان از عهده اثبات این امر برآمد که در گذشته ولایت اولیا بر نکاح صغار به مصلحت آنان بوده و از سوی عرف رایج موجّه و قابل تحمل تلقی می‏شده و شارع مقدس هم به لحاظ توجیه و تحمل عرف چنین مصلحتی را مفروض و معتبر شناخته است، اما اثبات این امر امروزه بسیار دشوار است. گزافه نخواهد بود اگر گفته شود امروز نفس تزویج صغار در بیشتر موارد خود خلاف مصلحت است و فرض ضرر در نکاحی که ولی قهری در باره آن تصمیم می‏گیرد غالبا فرضی منطبق بر واقع است.

کسی که به دور از هرگونه ضرورت اراده شخصی خود را جایگزین عاطفه و احساس دیگری می‏کند، به جای او تصمیم می‏گیرد و سرنوشت او را به گونه‏ای ناگشودنی با سرنوشت دیگری پیوند می‏زند بی‏هیچ تردید مصلحتی بزرگ و تقریبا غیر قابل جبران از وی تفویت کرده است. اگر اولیای صغار به طور کلی ملزم به مراعات مصلحت و غبطه آنان باشند بی‏گمان باید گفت که در غالب موارد و در شرایط و اوضاع و احوال عادی فرد اجلای مراعات مصلحت صغار پرهیز از تزویج آنان است. به ثبوت خیار فسخ برای صغار هم نمی‏توان دلخوش بود، چراکه اثبات تخلف از شرط مراعات مصلحت همیشه آسان نیست. کسی که با وجود تخلف ولی و ثبوت حق فسخ عملاً از عهده اثبات آن بر نیامده ناگزیر باید تن به سرنوشتی دهد که خود از آن ناخشنود است. در صورت اثبات و فسخ نکاح هم «هیچ چیز نمی‏تواند گذشته دردناک را به کودکی که تا رسیدن به سن بلوغ همسر ناخواسته را با تمام ضررهای مادی و معنوی آن پذیرفته بازگرداند»(کاتوزیان، 76). اساسا چرا باید حقی که به یقین جنبه شخصی دارد و به خود شخص مربوط می‏شود اختیار اعمال آن به دیگری اعطا گردد و آنگاه برای پیش‏گیری از تضرر، حق فسخ برای وی پیش بینی شود. منطقی و منصفانه نیست که آنچه به یقین از آن کسی است سلطه وی بر آن در معرض تزلزل و تعلیق و احتمال واقع شود.

از نظر دکترین حقوقی چنین نکاحی با عادات و رسوم و اخلاق اجتماعی زمان ما مخالف است. رویه قضائی و اداری باید در اندیشه پیشگیری ازخطرهای احتمالی آن باشند(همان). به این نکته نیز توجه مجدد باید کرد که دستور تبصره مورد بحث با آنچه در اسناد و ابزارهای مربوط به حقوق بشر و آزادی‏های اساسی افراد آمده مغایرت تام دارد. در بسیاری از دولت‏های غربی در صورت مغایرت میان مقررات ملی و موازین و معیارهای بین‏المللی نهاد قانون گذاری و رویه قضایی مقررات ملی را به نفع موازین بین المللی کنار می‏گذارند و این شیوه حل تعارض را مایه مباهات هم می‏شمارند(گانزوف، 18– 11).

4 – 2 . پیشنهاد اصلاحی

آنچه به عنوان پیشنهاد باید گفت یکی بازگشت به وضع پیش از اصلاح قانون مدنی است، گرچه پذیرش چنین پیشنهادی باتوجه به ادله منقول و سوابق فقهی مسئله اندکی دشوار می‏نماید. پیشنهاد دوم محدود ساختن موارد اعمال ولایت مورد بحث از طریق اجتهادی درخور منطق و مقتضای زمان است. ولایت بر امور و شئون مربوط به غیر چنان که گذشت مسئله‏ای است استثنایی و مبتنی بر حاجت و ضرورت. بدیهی است که در موارد مستثنا و امور مبتنی بر ضرورت به قدرت متیقن و به اندازه رفع حاجت و ضرورت باید اکتفا نمود. از این رو جز در موارد قیام ضرورت و اقتضای مصلحت از اعمال ولایت بر نکاح صغار پیشگیری باید نمود. در مفهوم مصلحت نیز تجدید نظرباید کرد. این که نفس تزویج مبتنی بر مفسده و مضرّت نباشد کافی نیست، بلکه باید تزویج صغیر یا صغیره تنها در شرایط و اوضاع و احوالی تجویز شود که از طریق آن مفسده و مضّرتی قائم یا نزدیک به وقوع از وی دفع شود یا منفعتی متیقن عاید او گردد.

افزون بر این، بار اثبات وجود چنین مصلحت نامتعارفی را بردوش ولی بایدگذاشت و تشخیص آن را نیز به عنوان یک امر موضوعی به مراجع قضائی باید واگذار نمود. ولی مدعی قیام ضرورت و اقتضای مصلحت است و به استناد آن در صدد تزویج فرد تحت ولایت خویش؛ ادلّه اثبات ادعای خود را به مرجع قضائی ارائه می‏دهد؛ مرجع قضائی پس از ارزیابی ادلّه و بررسی اوضاع و احوال موجود موافقت یامخالفت خود را اعلام می‏نماید. فراتر از این حتی در صورت موافقت مرجع قضائی و وقوع تزویج هم بر لزوم چنین عقدی نه نسبت به صغیر و نه در حق صغیره نباید پافشاری کرد. به فتوای آن دسته از فقها که شروط بسیار برای اعمال چنین ولایتی برشمرده‏اند توجهی دو باره باید کرد. برخی از فقهای متقدم امامیه چنان که گذشت لزوم چنین نکاحی را دست کم درخصوص صغیر مورد تردید قرار داده‏ اند.

یکی از ادلّه مورد استناد آنان ضرورت رفع یا دفع ضرر است، ولی باید دانست که احتمال ضرر در ازدواج‏های ناخواسته اختصاصی به صغیر یا صغیره ندارد. پس این گونه فتاوای فقهی را باید جدی گرفت و در توسعه و تعمیم آن باید کوشید. حاکمیت ادلّه ثانویه‏ای نظیر قاعده لاضرر مقتضی آن است که اعمال ولایت بر نکاح صغار صرف نظر از مسئله مراعات یا عدم مراعات مصلحت، مطلقا غیر نافذ و موکول به اجازه صغیر و صغیره بعداز کمال گردد. حاصل پیشنهاد اخیر این است که اولاً، تزویج صغار تنها در موارد قیام ضرورت و اقتضای مصلحت صورت گیرد. ثانیا، معیار مصلحت و ضابطه ضرورت و مصادیق آن دست کم به صورت تمثیلی در متن قوانین موضوعه منعکس شود. ثالثا، مداخله مراجع قضائی ضروری تلقی شود. رابعا، بار اثبات اقتضای مصلحت بردوش ولی گذاشته شود. خامسا، مراجع قضائی در تشخیص اقتضای مصلحت با دقت و محدودیت بسیارعمل کنند. سادسا، تزویج صغار از سوی اولیا همواره غیر نافذ و موکول به اجازه بعد از کمال تلقی شود.

پاورقیها:

1 - مراد از ممنوعیت دراین ماده بطلان است یا عدم نفوذ؟ از نظر بعضی از فقها عقد صغیر اعم از ممّیز و غیر ممّیز به دلیل عدم اعتبار عبارت صغیر در عقود، باطل است، ولی گروهی دیگر عقود منعقد ازسوی صغیر ممیز را با استناد به این که دلیلی بر عدم اعتبار عبارت وی در دست نیست، صحیح اما غیر نافذ دانسته‏اند. از نظر گروه اخیر چنین عقدی از سوی ولی یا خود صغیر بعد از کمال قابل تنفیذ است (نک: الطباطبائی، 14/470؛ النجفی، 29/143).
 
2 - حدیث نخست راابن ماجه ودار قطنی روایت کرده‏اند. حدیث دوم را امام احمد، ابوداوود، ترمذی، حاکم و ابن حبّان و حدیث سوم را هم ترمذی، حاکم و ابن حبّان روایت کرده‏اند. حدیث دوم را صحیح و حدیث سوم را حسن دانسته‏اند (نک: السیّد سابق فقه السّنّة، 2/118).
 
4 - «التصرّف فی الرعیة منوط بالمصلحة»(ماده 58 مجلة الاحکام العدلیة (نک: الزرقاء، 2/1050).
 
منابع:
الرازی، محمدبن ابی بکربن عبدالقادر، مختار الصّحاح، بیروت دارالفکر، 1993.
 
الجزیری، عبدالرحمن، الفقه علی المذاهب الاربعة، بیروت، دارالفکر، 1990.
 
الزرقاء، مصطفی احمد، المدخل الفقهی العام، دمشق .
 
سابق، السید، فقه السّنة، بیروت، دارالقلم، 1990.
 
الشاطبی، ابواسحاق، الموافقات فی اصول الشریعة، بیروت، دارالمعرفة، بی‏تا.
 
الاحکام الشرعیة فی الاحوال الشخصیة علی مذهب الامام ابی حنیفة النعمان، بیروت، دارالندوة، 1988.
 
الشربینی الخطیب، الشیخ محمد، مغنی المحتاج، بیروت ، دارالفکر،بی تا.
 
الصابونی، عبدالرحمن، قانون الاحوال الشخصیة، دمشق ،1979.
 
صفایی، سید حسین و امامی، اسدالله، حقوق خانواده، تهران ،دانشگاه تهران .
 
الطباطبائی الحکیم، السیدمحسن، مستمسک العروة الوثقی، قم، 1404.
 
العاملی، زین الدین، شرح اللمعة الدمشقیة، بیروت، داراحیاءالتراث العربی، 1983.
 
عوده، عبدالقادر، التشریع الجنائی الاسلامی، بیروت، مؤسسه الرسالة، 1987.
 
کاتوزیان، ناصر، حقوق خانواده تهران، شرکت انتشار.
 
گانزوف، و.ژ، حمایت از حقوق بشر در حقوق اساسی، ترجمه نجاد علی الماسی، تهران، مؤسسه حقوق تطبیقی، 2536.
 
http://www.seraj.ir/engine/View_article.asp?ID=A02760

 

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند نمایش یک کیلو بال مگس پیرامون مهریه های نامعقول سوال درباره رفتارهای پرخطر جنسی در اتوبوس های ایدز مولاوردی : سند اشتغال پایدار برای حمایت از زنان سرپرست خانوار تدوین شد تعیین مرجع تجدید نظر قرارهای ماده 273 قانون آیین دادرسی کیفری در دیوان عالی کارتن خوابی کودکان را به 123 اطلاع دهید