بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
شیرزاد حیدری شهباز
آدرس : تهران میدان ونک ابتدای خیابان گاندی جنوبی نبش کوچه بیستم ساختمان 142 طبقه چهارم واحد 44 کد پستی 1517964444 فکس 02188207633
تلفن تماس : 02188784555-02188782333
تلفن همراه : 09121782522
وب سایت وب سايت شیرزاد حیدری شهباز وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
منوچهر ناصري فر
آدرس : بابلسر بلوار پاسداران - نبش پاسداران 23 - مجتمع سامان طبقه پنجم واحد15
وب سایت منوچهر ناصري فر مشاور حقوقی قوه قضائیه و وکیل دادگستری
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
علی محمدی
آدرس : تهران - میدان ونک -خیابان گاندی شمالی -کوچه صانعی غربی -پلاک ۲۳ -واحد۱۵
وب سایت علی محمدی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

موضوع عقد بیع

ارسال شده توسط : شیرزاد حیدری شهباز وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 13-01-1391
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
موضوع عقد بیع

ارسال شده توسط: کریم امیری
نویسنده: کریم امیری

عقد بیعدارای دو موضوع است:

1- مبیع

2- ثمن
گفته شد که در عرف ثمن به طور معمول پول است نه کالا، بنابر این مهم ترین بحث در باره قیمت یا ثمن، لزوم آن در قرارداد و تعدیل میزان آن با ارزش مبیع است.

مسأله وجود ثمت در فصل مورد گفت و گو قرار گرفت و دیدیم که چه گونه باید صورت سازی ها را نادیده گرفته و عقدی را بیع دانست که در آن ثمن واقعی در برابرمبیع قرارداده شده باشد. بر هم خوردن تعادل، بین میزان قیمت و ارزش واقعی مبیع نیز در حقوق ما اصولاً به درستی عقد خلل نمی رساند. کسی که از این عدم تعادل زیان می برد حق دارد معامله را فسخ کند و ما رار به این اختیار که «خیار غبن» نامیده می شود اشاره ای داشتیم. در موارد استثنایی نیز، که ثمن کالایی است که با مبیع مبادله می شود و در دو طرف آن را به دیده ی «قیمت مبیع» می نگرند. بررسی طبیعت ثمن و چگونی تعیین و اوصاف آن اقتضای بحث ویژه ای را نمی کند،زیرا قواعد حاکم بر مبیع را در باره آن می توان اجرا کرد. به عنوان قاعده می توان گفت: شرایط لازم در مبیع در ثمن نیز لازم است. بنابر این بحث مربوط به «موضوع عقد بیع» اختصاص به مبیع پیدا می کند.

گفتار ششم: اوصاف مبیع

ـ هنگام عقد موجود باشد: اگر مبیع عین معین باشد باید هنگام عقد موجود باشد. خرید و فروش مال معین که وجود خارجی ندارد باطل است (قانون مدنی،ماده 361)زیرا بیع عقد تملیکمی است و طبعاً باید مالی وجود داشته باشد تا به موجب عقد به خریدار منتقل شود. اگر مبیع در حکم معین باشد (مقداری معین از شیء متساوی الاجزا» باید تمام شیء یا به مقداری که بیع واقع شده، وجود داشته باشد. بنابر این، اگر یک خروار از برنج های موجود در انبار به خریدار فروخته شود. بیع در صورتی درست است که در این مقدار از برنج موجود باشد. در موردی که مبیع کلی استلزومی ندارد که فروشنده «خرد» آن را هنگام، عقد داشته باشد. در این فرض، باید مبیع متعهد به تهیه و تسلیم مبیع است.سفارش دادن کالاهای معین که امروزه متداول است. نمونه ای از بیع کلی است و با انعقاد آن مالی به خریدار نمی شود به همین جهت 10 اگر شرکت تولید کننده منحل شود و یا کارخانه وی از بین برود بیع باطل خواهد شد. به همین قیاس، اگر بخشی از مبیع پیش از عقد از بین برود طبق قاعده «انحلال عقود» بیع به اعتبار موضوع آن به دو عقد درست (نسبت به مبیع موجود) و باطل (نسبت به بخشی که از بین رفته) منحل می شود (قانون مدنی ماده 372) به علاوه فرد (مشتری یا بایع) ناآگاه به استناد «خیار تبعیض صفقه» حق فسخ معامله را دارد.

ـ مبیع مالیت داشته باشد: در عقود معاوضی، مانند بیع، مورد معامله باید حقیقتاً یا اعتباراً مالیت داشته باشد. اطلاق مال به مبیع وقتی صحیح است که منفعت عقلایی داشته باشد. بنابر اسن، فروش یک حبه گندم، غالباً چون منفعت عقلایی ندارد و «عرف» هم آن را مال نمی شناسد صحیح نیست. هر چند «ملک» است و تصرف در آن بدون رضایت مالک روا نیست. در عین حال، چنانچه بر معامله اکل مال به باطل صدق نکند در نظر طرفین مبیع واجد ارزش باشد، مانند خرید یادگاری های خانوادگی و تصویری به خصوص به استناد صحت بیع و تجارت باید قرار داد را نافذ دانست.

ـ مبیع قابل خرید و فروش باشد: فقه ها ذیل شرط مالیت مبیع، قابلیت نقل و انتقال آن را نیز ذکر کرده اند به نظر آنان «اعتبار مالیت» ناظر بر اموالی است که شارع آن را مال بشناسد. بنابر این، شراب و خوک که مشرعاً مال محسوب نمی شوند، قابل انتقال نیستند. هم چنین مشرکات، نظیر راه ها، پل ها، میدان گاه های عمومی، آب های عمومی، اراضی مطرت قبل از احیاء را نمی توان منتقل کرد. اداره مالک نیز می تواند برای همیشه یا مدت معین مال را غیر قابل فروش سازد نمونه بارز آن وقف است که جز در موارد خاص قابلیت فروش ندارد. حفظ منافع عموم نیز ایجاب می کند که دولت برای مختل نشدن نظم جامعه، خرید و فروش بعضی از اموال را منع کند، مانند فروش مواد مخدر و خرید و فروش اسلحه. با وجود این در موارد تردیدف اصل قابلیت نقل و انتقال را از عمومات ادله صحت عقود می توان استفاده کرد. بنابر این منع نقل و انتقال محتاج دلیل است.

ـ مبیع معلوم و معین باشد: مقصود از معلوم بودن این است که مبیع مبهم نباشد. خریدار یا فروشنده هر دو باید به دقت بدانند که چه چیزی می گیرند و در برابر آن چه می دهند، در این حکم بین شیعه و عامه اختلافی نیست. معین بودن مبیع به این معنی است که مبیع یکی از دو یا چند چیز معلوم نباشد، پس اگر «مصادیق یک کالا مختاف باشد» و موضوع عقد بیع واقع شود، تردیدی در بطلان عقد وجود ندارد. حکمت این شروط، آن است که با رعایت نشدن این شرط، معامله غروری و مشمول نهی نبوی خواهد بود. حتی اگر در سند یا دلالت نیست. «معلوم بودن» مبیع در تمامی موارد یکسان نیست. در مواردی که مبیع عین معین باشد، باید مقدار جنس و وصف مبیع در قرار داد ذکر شود. تفاوت رفع ابهام در مبیع معین و کلی این است که در اولی علم طرفین کافی است، در حالی که «توافق طرفین» در مورد وصف و جنس و مقدار در دومی ضروری است. اگر مصادیق مبیع در بیع یکی از حیث ارزش متفاوت باشد، فروشنده باید فردی را تسلیم کند که عرفاً معیوب نباشد. به هر حال ضابطه صحت بیع این است که عقد غرری نباشد. صدق غرر نیز موکول به حکحم عرف است. برای مثال، فقه ها فورش میوه ها را پیش از ظهور بر درخت و زرد یا سرخ شدن آن اصطلاحاً «بدو صلاح» به همین دلیل جایز نمی دانند.

در برخی موارد فروشنده با ارائه «نمونه» از مبیع رفع ابهام می کند. ارائه نمونه طرفین را از ذکر اوصاف مبیع در عقد بی نیاز می کند ولی اگر اوصافی که برای مبیع در قرار داد آمده با نمونه مطابقت نداشته باشدریال این بحث پیش می آید که کدامین اوصاف باید ملاک قرار گیرد؟ قانون مدنی در صورت عدم تطبیق مبیع با نمونه به مشتری حق و به قصد واقعی طرفین توجه داشت. شاید با استفاده از قاعده فقهی معروف «تعرض وصف و اشارهم و مقدم دانستن اشاره بتوان گفت که در این باب قصد واقعی طرفین از روی نمونه به دست می آید.

با این که صحت مبیع به معلوم بودن مقدار و جنس و وصف مبیع منوط است، در مواردی که نسبت به وجود این ظرایط تردید وجود داشته باشد، می توان وجود آن را ضمن عقد بیع شرط کرد. اگر این شرط در مورد جنس باشد، بیع به علت تحقق نیافتن قصد طرفین باطل است. مثلاً گلدانی به شرط آن که از جنس طلا باشد فروخته شود و بعد معلوم شود مفرغی است. لیکن اگر شرط به عنوان وصف بیع باشد و در واقع مبیع کم تر یا بیش تر از مقدار مشروط باشد این شرط اثر شرط صفت را دارد. لیکن اگر مقدار آن کم تر باشد مشتری و اگر بیش تر باشد بایع حق فسخ دارد. مگر این که به محاسبه زیادی و نقصان تراضی کنند. اما اگر مقدار مبیع در عقد معلوم باشد و هنگام تسلیم کم تر از مقدار تعیین شده باشد مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا ثمن را به میزان مبیع بپردازد و اگر مبیع زیادتر از مقدار معین باشد زیاده به بایع تعلق می گیرد. در این فرض مقداری که در عقد ذکر شده وصف مبیع نیست تا در صورت کشف خلاف حق فسخ ایجاد کند، بلکه ذکر مقدار برای بیان میزان تعهد دو طرف است. فسخ مشتری نیز به استناد او تبعیض صفقه است نه تخلف وصف به همین دلیل بایع حق فسخ عقد را ندارد زیرا علی الاصول او باید از مقدار مبیع آگاه باشد و اگر زیانی هم به بار آید ناشی از تقصیر خود اوست.

ـ بایع قدرت بر تسلیم آن را داشته باشد. توانایی تسلیم مبیع یکی از شروط صحت عقد بیع است. فقه های امامیه این شرط را در مبحث شروط عوضین ذکر کرده و بر فروش امکان انتفاع از کالاست که این هدف جز با تسلیم امکان ندارد. برخی نیز نهی از معامله غرری را مبنای بطلان می دانند. در هر حال چون در عقد بیع، تعهد طرفین امر مرکبی تشکیل داده است، لزوماً با فقدان ایفای تعهد در یک طرف تعهد طرف دیگر انحلال می یابد.

ناتوانی موقت: فروشنده، در صورتی که خریدار به آن آگاه باشد موجب تحقق خیار فسخ به نفع وی نخواهد بود: چون فرض این است که او تأخیر در تسلیم را پذیرفته است، در حالی که جهل او مانند این است که تسلیم مبیع در موعد معین به طور ضمنی شرط شده باشد. در فقه، این خیار «تغدر تسلیم» نام دارد. در صورتی که ناتوانی فروشنده «عارضی» و سبب آن قوه قاهره باشد فروشنده بدون الزام به پرداخت ضارت از تعهد معاف است. در غیر این صورت، مشتری حق فسخ عقد و مطالبه خسارات را خواهد داشت قدرت تسلیم در موعدی که مبیع باید تسلیم شود، معتبر است. بنابر این ممکن است که هنگام عقد این قدرت نباشد ولی در موعد تسلیم فروشنده قادر به تسلیم نباشد اگر صرفاً قسمتی از مبیع قابل تسلیم باشد قاعده انحلال واحد به عقود متعدد جاری و بیع به همان نسبت صحیح است ولی برای آن که از تجزیه مبیع زیانی متوجه خریدار نشود او حق داردکه از خیار «تبغص صفقه» استفاده کرده عقد را فسخ نماید.

ـ ملک بایع باشد

اوصاف ثمن

در ثمن نیز همان شروط مبیع باید لحاظ شود. بنابر این در مواردی هم که ثمن پول نقد است باید خریدار و فروشنده به مقدار و چگونگی آن آگاه باشند. مثلاض فروش مال در برابر هزار واحد پول خارجی باطل است. درج شرطی هم که موجب جهل به ثمن شود از اسباب بطلان است. مانند تعهد به پرداختن نفقه یک نفر تا پایان عمر. در عین حال، اگر رقم قطعی در قرار داد معین نشود ولی طرفین در مورد شیوه محاسبه ثمن با مبانی معین توافق کنند چنان که در بسیاری از قرار دادها از جمله فروش بلند مدت نفت از این شیوه استفاده می شود. از لحاظ دلیل نهی از غرر اشکالی به منظر نمی رسد معامله بدون اشکال است.

از میان فقه های امامیه، صاحب حدائق به استناد روایتی اساساً جهل به ثمن را موجب بطلان بیع نمی داند. وی معتقد است که در صورت مجهول بودن ثمن، مبیع به طور عادلانه تقویم می شود و ثمن پرداخت می گردد. و نظر مقدس اردبیلی را آورده که بر اساس همین روایت «قیمت سوقیه» (بهای روز) را جانشین ثمن مجهول می دانسته. ولی برای پرهیز از مخالفت با «اجماع» این حکم را به همان مورد خاص که در روایت آمد منحصر می دانسته است. ناتوانی عارض مشتری موجب بطلان بیع نیست. ولی اگر هنگام عقد امکان پرداخت ثمن را نداشته باشد معاوضی بودن بیع و یکسانی بسیاری از احکام مبیع و ثمن،

بررسی بیع استصناع

منظور از استصناع، خرید کالایی است که طبق سفارش خریدار تهیه می گردد:عقدی است بر کالای در ذمه که ساخت آن مطابق خصوصیات و شرایط معین شده در عقد و در مقابل بهای معینی صورت می گیرد. صورت عملی این معامله به این ترتیب است که خریدار با مراجعه به سازنده کالای مورد نظر و ارائه شرایط و صفات کالای مورد درخواست و بهایی که حاضر است بابت آن بپردازد رضایت سازنده را جلب می کند و قرارداد معامله بین آنان منعقد می شود. چنانکه مشهود است بیع استصناع از جهاتی با بیع سلم شباهت دارد. برخی جهات شباهت آنها عبارت است از:

1) بیع استصناع همانند بیع سلم در مورد کالاهایی صورت می گیرد که نه در نزد فروشنده موجود است و نه اساسا وجود خارجی دارد; بلکه باید کار ساخت آن پس از قبول سفارش شروع شود.

2) در استصناع همانند سلم باید جزئیات و مشخصات کالای مورد نظر به طور کامل بیان شود تا خریدار نسبت به کالای خریداری شده علم داشته باشد و معامله، مجهول و مصداقی از بیع غرری نباشد.

3) هم در سلم و هم در استصناع کالای توصیف شده در ذمه فروشنده آن قرار می گیرد و فروشنده باید در موعد مقرر آن را تسلیم خریدار نماید.

در جوامع امروزی نمونه هایی از بیع استصناع متداول است. نمونه هایی چون: درخواست سفارش خلق یک اثر هنری از قبیل نقاشی، خطاطی، پیکرتراشی، نویسندگی، فیلمسازی و... . افراد هنر دوست حاضرند با پرداخت مبالغ هنگفت، یک اثر هنری را با مشخصات معین به یک هنرمند سفارش دهند و این رغبت در عرف عقلا مورد انکار قرار نمی گیرد. صاحبان اینگونه آثار بعد از تحویل گرفتن اثر آن را با افتخار در معرض دید دوستان و آشنایان و هنردوستان قرار می دهند.

سفارش ساخت و دوخت کفشهایی با ویژگیهای مورد نیاز خریدار، در گذشته و حال، امری متداول بوده است.

سفارش ساخت مصنوعات گرانقیمت همچون هواپیما یا کشتی به کارخانجات و صنایع هواپیماسازی و کشتی سازی در تجارت بین المللی امری متعارف و روزمره است و به دلیل آنکه از طریق استانداردهای پذیرفته شده جهانی تمام جزئیات کالا اعم از مواد به کار رفته در بدنه، نوع و قدرت موتور، تجهیزات ایمنی، امکانات رفاهی و غیره بوضوح مشخص می گردد اساسا هیچ احتمال غرر در این معاملات داده نمی شود و عرف عقلا با اطمینان خاطر به آن اقدام می نماید.

بنابراین، استفاده از این نوع معامله و تامین نیازهای فردی و اجتماعی از طریق آن، امری کاملا رایج و مورد قبول عرف در هر کشور و هر ملتی است. با اطمینان می توان گفت که معامله استصناع نوع جدیدی از معامله نیست که در قرون اخیر به وجود آمده باشد; بلکه باید برای آن پیشینه ای به قدمت تاریخ پیدایش خرید و فروش و برقراری روابط تجاری بین بشر در نظر گرفت. مسلما در زمان پیامبر(ص) و تشریع احکام نیز این نوع بیع امری متداول بوده است; اما در ادله احکام، دلیل روشن و صریحی که مستقیما جواز یا عدم جواز آن را بیان کند در دست نیست. از این رو حقوقدانان و فقهای مذاهب کوشیده اند بر اساس عمومات و قواعد کلی درباره بیع استصناع اظهار نظر نمایند.

ممکن است در تلاش برای تصحیح این بنای عقلایی، استصناع موردی از اجاره معرفی شود. منتها واقعیت آن است که بین استصناع و اجاره تفاوت ماهوی وجود دارد.

یک تفاوت عمده آن است که صانع یا فروشنده تنها به ساخت کالا اقدام نمی کند; بلکه مکلف است مواد اولیه مورد نیاز را شخصا فراهم نماید و چه بسا ناچار گردد معاملات و قراردادهای متعددی برای تهیه مواد مورد نیاز خود منعقد نماید. (7) توجه به همین نکته ممکن است برخی را بر آن بدارد که استصناع را عقدی مرکب از اجاره و وکالت بدانند که مستصنع یا سفارش دهنده علاوه بر اجیر کردن صانع برای ساخت کالا، او را در تهیه مواد اولیه مورد نیاز نیز وکیل می کند. اما روشن است که خریدار اساسا ارائه چنین وکالتی را مدنظر نداشته و تنها خواهان کالای مورد نظر بوده است.

فرق دیگر استصناع با اجاره آن است که در اجاره عقد بر عمل اجیر صورت می گیرد و بها در مقابل آن پرداخت می گردد، در حالی که در استصناع عقد بر عین و کالای خارجی صورت می گیرد و بها نیز برای کالا دریافت می شود.

همان گونه که بیان شد به دلیل فقدان ادله صریح درباره استصناع، سؤالاتی از قبیل شرعی بودن استصناع و نیز شرایط لازم الرعایه در استصناع با پاسخهای متفاوتی روبه رو شده است که از نحوه انطباق عمومات و شیوه نگارش و بینش صاحبنظران اسلامی ریشه گرفته است. در این مقاله، ابتدا نظریات مذاهب اسلامی را در این مورد ارائه کرده و سپس به داوری و گزینش پاسخ صحیح خواهیم پرداخت.

شرایط و اوصاف موضوع قرارداد:

یکی از شرایط و اوصاف مالی که موضوع انتقال قرار می گیرد آن است که هنگام عقد موجود باشد، این شرط اختصاص به تعهداتی دارد که موضوع آن عین معین باشد.  ماده 361 ق.م مقرر داشته است: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است».بنابراین در موردی که مبیع عین معین یا در حکم آن است باید هنگام عقد موجود باشد زیرا در این موارد عقد تملیکی است که مورد معامله توسط یکی از متعاملین به دیگری تملیک و مورد انتقال قرار می گیرد زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد به همین جهت در این گونه موارد هر گاه عین در زمان انتقال موجود نباشد به موجب ماده مذکور عقد باطل است و مثال معروفی که حقوقدانان ذکر می کنند آن است که هر گاه بایع اسبی را که در اصطبل دارد بفروشد و سپس معلوم گردد که قبل از معامله آن اسب مرده بوده است معامله باطل می باشد و این شرط تنها در مورد بیع نیست بلکه باید آن را به سایر معاملات سرایت داد.

ولی تعهداتی که موضوع آن کلی است وجود مال مورد انتقال در هنگام عقد ضرورت ندارد مثلا شخصی می تواند پنج خروار گندم را (به صورت کلی) که چند ماه بعد آنها را تحویل دهد بفروشد یا کارخانه ایران خودرو می تواند تعهد کند چندین دستگاه اتومبیل را در ظرف یک سال آینده طبق شرایط تعیین شده به خریداران آن تحویل دهد بنابراین در این موارد که مبیع کلی است، ضرورتی ندارد که مصداقی از آن کلی در حین عقد وجود داشته باشد زیرا انتقال با تراضی صورت نمی پذیرد بلکه انتقال با تعیین مصداق خارجی آن عین به وسیله متعهد انجام می شود و به طور معمول مظهر این اقدام «تسلیم» می باشد. پس آنچه درباره ضرورت موجودیت عین معین گفته شد در این فرض مورد ندارد زیرا در این تعهد نوع مال موضوع انتقال قرار می گیرد و دایره اجرای آن نامحدود است پس آنچه اهمیت دارد توانایی فروشنده و امکان اجرای موضوع تعهد است نه وجود عین هنگام عقد بیع.

نویسندگان عرب (2) هم این شرط را از شرایط عقد بیع می دانند که خلاصه آن بدین شرح است:«اصل در عقود آن است که بر موضوع وجود واقع گردد (مراد از موضوع همان مورد معامله) و لذا بستن عقد بر چیز معدوم باطل است و این قاعده در تمام انواع عقود کلیت ندارد بلکه منطبق با مواردی است که معقود علیه (مبیع) عین باشد مثلا در مواردی که معقود علیه، عمل یا منفعت باشد در حقیقت موضوع عقد هنگام عقد امر معدومی است که به تدریج و مرورزمان حاصل می گردد، مثالی که می آورند عقد اجاره اشیاء است موضوع عقد اجاره منفعت است و منافع هنگام عقد موجود نیست بلکه معدوم است و به استیفای مستأجر تدریجا حادث می گردد. در این صورت بااستناد به اصل مزبور (موجود بودن معقود علیه) باید اجاره باطل باشد لیکن به موجب قاعده استحسان و غیر آن اجاره اشیاء جایز است و نظر به حاجت و نیاز مبرم مردم و ثبوت آن هم به دلیل کتاب و سنت و اجماع می باشد و همچنین است حکم عقود دیگری که موضوع و متعلق آنها منافع است . مانند عاریه یا عقودی که متعلق آنها عمل است مثل وکالت و اجاره خدمات و کفالت و جعاله نزد کسانی که قائل به صحت جعاله می باشند. پس بنا بر آنچه که ذکر شد شرط وجود در معقود علیه محدود به مواردی است که موضوع عقد عین باشد،در بیع لازم است که مبیع موجود باشد و بیع معدوم باطل است بنابراین بیع ثمره که هنوز ظهور نکرده باطل است و هم چنین در هبه شرط می باشند که موهوب هنگام عقد موجود باشد بنابراین هبه انگور باغی که بعدا به ثمر خواهد رسید یا کره اسبی که بعدا موجود خواهد شد صحیح نیست.

این نویسنده در خصوص مستندات این اصل (یاشرط) چنین ذکر نموده است : این قاعده مستند به حدیث شریفی است که از پیامبر(ص) رسیده است که نهی فرموده است:  بیع حبل الجمله را (حبل بچه شتری است که در شکم مادر می باشد) زیرا مبیع در این بیع معدوم است و نیز از حکیم بن حزام روایت شده که سؤال کرد از رسول الله(ص) که مردی آمده نزد من و مالی را می خواهد خریداری نماید که در اختیار ندارم آیا می توانم از آنچه که در بازار است تهیه و به او بفروشم؟  فرمود: مفروش مالی را که در اختیار نداری البته مقام بحث این حدیث «لا تبع مالیس عندک» از دیدگاه فقهای امامیه در جای دیگر از شرایط مبیع می باشد و آن موضوع قدرت بر تسلیم مبیع است و این حدیث گویای آن مبیعی است که موجود است لیکن بایع قدرت تسلیم آن را ندارد بنابراین به نظر می رسد که استناد به حدیث مور در مورد موجود بودن معقودعلیه نامربوط باشد.

نکته قابل ذکر در این زمینه آن است که مفهوم و معنی نظریه تملیک از نظر فقهای امامیه و اهل سنت تفاوت دارد. فقهای اهل سنت تملیک را منحصرا در عین خارجی می دانستند و به همین جهت نمی توانستند که نظریه مزبور را در مورد عقودی که مبیع عین خارجی نیست توجیه کنند جزاینکه برای چاره اندیشی متوسل به حاجت و نیاز عمومی مردم شوند و از قیاس یا استحسان یاری جویند و به دیگر سخن از نظر فقهای عامه تعاقد بر اموالی که بعدا موجود خواهند شد باطل است (3) زیرا در حال انعقاد عقد معدوم می باشد و بیع معدوم باطل است لیکن عده ای از فقهای مزبور مستثنیاتی از این قاعده (موجود بودن مبیع) بیان کرده اند که اهم آنها »عقد استصناع« و» بیع سلم« می باشد.

عقد استصناع

عقد استصناع در نظر علما و حقوقدانان عرب قراردادی است که با صنعتگری منعقد می گردد که چیزی را بسازد در این قرارداد عامل صانع و خریدار را مستصنع و موضوع را مصنوع می نامند پس کالای ساخته شده نتیجه عمل و عینی است که سازنده تسلیم مشتری می کند و به طوری که ملاحظه می شود موضوع تعهد در هنگام انعقاد عقد موجود نیست مع ذلک نویسندگان اهل سنت این عقد را استحسانا و استنادا به سنت و اجماع جایز می دانند.(4)

فقهای امامیه عقد استصناع یا بیع ثمار یا عقود مشابه دیگر را نه تنها منافات با قاعده و اصل مزبور ندانسته، بلکه مطابق آن نیز می دانند. مع الوصف نه فقط نخواسته اند بیع مال کلی را منع کنند، بلکه کوشیده اند تا عقد بیع راحتی در موردی که موضوع آن کلی و دین است کلی وانمود سازند، منتها برای حل آن آراء و نظریات فقها مختلف است. برخی گفته اند حالت مالکیت، حالت وجوب و حرمت است. همان گونه که وجوب بر کلی صلوه بار می شود و صلوه خارجی مصداق آن کلی است ملکیت هم گرچه گاهی بر جزئی حقیقی بار می شود لیکن گاهی نیز بر یک کلی اطلاق می شود که عین خارجی مصداق آن کلی است. برخی از فقها اشکال کرده اند که مالکیت از مقوله اعراض است و شکی نیست که اعراض وجود پیدا نمی کنند مگر اینکه دارای محلی باشند و کلی فی الذمه قبل از بیع هیچ وجودی ندارد تا بتواند محلی برای ملکیت باشد. مرحوم سید کاظم یزدی در حاشیه بیع (مکاسب) در پاسخ چنین گفته است:

ملکیت اگر چه از اعراض خارجی است اما حقیقت آن به اعتبار شارع یا عقلا پایدار است بنابراین موضوع ملکیت نیز می تواند به اعتبار شارع یا عقلا موجود باشد همان گونه که وجوب و حرمت هر دو عرض خارجی هستند در حالی که متعلق به امور کلی اعتباری هم هستند مثل نماز برای وجوب و زنا برای حرمت قبل از اینکه در خارج وجود پیدا کند بنابراین شارع یا عقلا می توانند کلی ذمی را اعتبار کنند تا موضوع ملکیت قرار گیرد(5).

پاسخ مرحوم نراقی از ایراد فوق در کتاب عوائدالایام (6) این است که:بیع انتقال فعلی ملک است از مالک به دیگری چه مالک فعلا مالک باشد چه در آینده مثلا وقتی گندم هم اکنون وجود ندارد و شخصی گفت: فروختم یک من گندم را به تو، معنای آن این است که گندمی را که در آینده مالک آن خواهم شد به تو انتقال می دهم یعنی انتقال فعلی است وی ملک فعلی نیست بنابراین گرچه انتقال فعلی است ولی انتقال از اعراض نیست تا محتاج محل باشد و آنچه که از اعراض است یعنی ملک فعلی نیست تا ایراد مذکور صحیح باشد.

می توان نظر مرحوم نراقی را بدین گونه تفسیر و تبیین نمود که تملیکی بودن بیع در موردی که موضوع عقد عین کلی است تملیک تعلیقی است بدین معنا وقتی که مبیع کلی موجود شود ملک تلقی گردد بنابراین نظر، منفعت و کلی معدوم همان طوری که ملک فعلی فروشنده نیست ملک فعلی خریدار نیز نخواهدشد پس حقیقت این است که تملیک فوری و بدون قید و شرط لازمه عقد بیع نیست و معنی تملیک در این گونه موارد در واقع احداث همان وضعیتی است که برای فروشنده بوده به خریدار منتقل می گردد.بدین توضیح که هر زمان مال آینده وجود پیدا کند ملک خریداری گردد به دیگر سخن انتقال مالکیت به صرف تراضی طرفین عقد صورت می گیرد (ماده 1583 قانون مدنی فرانسه و بند اول ماده 362 ق.م ایران) هر چند که قبض و اقباض عوضین محقق نشده باشد پس بیع ناقل مالکیت(proprite Contrat translatif de) است لیکن همیشه نحوه انتقال مالکیت یکسان نیست بلکه دوگانه می باشد.1- گاهی انتقال مالکیت بالفعل صورت می گیرد (همزمان با ایجاب و قبول).  2- و گاه انتقال مالکیت بالفعل نیست: مرحوم نراقی در کتاب عوائد الایام مانند حقوقدانان فرانسه این اندیشه را متذکر گردیده است.

پس با تعبیری که شد آسانتر می توان چگونگی و کیفیت تملیک را در بیع کلی تصور کرد ولی اگر بخواهیم موضوع را از دیدگاه قانونی (و نه فقهی) بررسی کنیم به موجب ماده 338 ق.م بیع عبارت است از تملیک عین به عوض معلوم و به موجب ماده 350 ق.م ممکن است مبیع کلی فی الذم باشد و شکی نیست که قانونگذار از یک سو عقد بیع را تملیکی(7) دانسته است و از سوی دیگر مبیع در عقد بیع به اقسام سه گانه عین معین و کلی در معین و کلی فی الذمه تقسیم می گردد در نتیجه دلیلی ندارد که این ماده را منحصر به انتقال عین خارجی کنیم زیرا ماده 338 ق.م اطلاق دارد. بنابراین انتقال مبیع در زمان ایجاب و قبول از مقضیات اطلاق عقد است نه از مقتضیات ذات عقد و در حقوق خارجی نیز در بیع کلی انتقال ملک، مؤخر از زمان وقوع بیع است به خلاف بیع عین خارجی که انتقال مبیع همزمان با وقوع عقد می باشد.  در مورد بیع کلی تا مصداق آن تشخص پیدا نکند و تا این انتخاب صورت نپذیرد تملیک نیز محقق نمی شود پس آنچه گفته شد عقد بیع می تواند سبب تملیک مالی قرار گیرد که در آینده به وجود می آید مانند فروش آپارتمانهای ساخته شده که موضوع مقاله است این موضوع از جمله موضوعاتی است که در قوانین برخی کشورها مثل قانون مدنی فرانسه بدان تصریح گردیده لیکن در حقوق ایران تا کنون از میان حقوقدانان و نویسندگان بجز استاد بزرگوار آقای دکتر کاتوزیان کسی بدین مسأله نپرداخته است و جا دارد که موضوع فروش آپارتمانهای ساخته نشده به لحاظ اهمیت اساسی آن مورد بررسی و تحلیل حقوق قرار گیرد و ما در این نوشتار موضوع را از دو دیدگاه حقوق فرانسه و ایران بررسی می کنیم.  

در حقوق فرانسه

به موجب ماده 1601-3 قانون مدنی فرانسه فروش ساختمانهای دردست احداث بیعی است که به موجب آن بایع متعهد به ساختن یک بنا در موعد معین می شود، این بیع را می توان به دو صورت منعقد نمود: 1- بیع به وعده(8) 2- بیع آینده . (احداث بنا در آینده). (9)پس در حقوق فرانسه قراردادهای فروش ساختمان در حال ساخت شامل این دو نوع می شود منتها این دو نوع اهمیت یکسان ندارند. عملا فروش به وعده مورد بی مهری قرار گرفته است و همین امر موجب شده است که فروشنده، فروش به شرط تکمیل در آینده (بیع آینده) را به فروش به وعده ترجیح دهد و از طرف دیگر فروش به وعده پرهزینه است زیرا بایع بایستی هزینه اجرای عملیات را به صورت کامل به عهده بگیرد به ویژه در مورد اعتبارات لازم که معمولا به سختی تأمین می شود و بسیار گران است.

الف - تعریف بیع به وعده:

قراردادی است که بایع متعهد می گردد که ساختمان را در موقع اتمامش تحویل دهد و خریدار هم متعهد  می شود که آن را قبض کند و قیمت آن را در تاریخ تحویل بپردازد انتقال مالکیت به وسیله مشاهده سند رسمی اتمام ساختمان صورت می پذیرد.

ب- بیع آینده (با شرط تکمیل بنا در آینده)

به موجب ماده 1601-3 ق.م. فرانسه بیع آینده، قراردادی است که به موجب آن بایع بلافاصله حقوق خود را در زمین به خریدار انتقال می دهد، هم چنین است مالکیت ساختمان را (منظور آن است که هر مقدار که ساخته شود متعلق به خریدار است) و این اثر آینده به تدریج در ملکیت خریدار در می آید (تملیک تدریجی) و خریدار ملزم است قیمت ساختمان را به حکم پیشرفت کار بپردازد.

انتقال مالکیت در بیع وعده:

انتقال حقوق با مشاهده و تصدیق (گواهی) اتمام بنا (ساختمان) انجام می شود و فرقش با بیع آینده آن است که انتقال مالکیت در این مورد به دنبال انعقاد قرارداد مربوط به زمین و ساختمان موجود و همچنین به صورت تدریجی (تملیک) در خصوص ساختمانهای در حال احداث صورت نگیرد بلکه انتقال با یک زمان مؤخری صورت می گیرد. البته تاریخی برای اتمام کار در نظر گرفته می شود که همیشه با زمان مؤخر یاد شده یکسان نیست چرا که این رویداد به اندازه کافی دقیق یا معین نیست و نمی توان دقیقا موعد تکمیل ساختمان را مشخص کرد به همین دلیل است به موجب بند دوم ماده 1601 ق.م فرانسه مشاهده و تصدیق رسمی (10) تکمیل و اتمام کار به عنوان عامل انتقال مالکیت در نظر گرفته می شود و به طور خود به خود انتقال صورت می گیرد.

انتقال مالکیت در بیع آینده

الف - انتقال حقوق بر زمین

در بند سوم ماده 1601 ق.م فرانسه فروش در حالت فوق را به عنوان قراردادی که در آن بایع بلافاصله حقوق مربوط به زمین را به خریدار منتقل می کند، معرفی و توصیف شده است اما وجود مالکیت زمین برای بایع ضروری نیست .البته در تعریف ماده 1601شامل مقاطعه کاری، مقاطعه کار بر روی زمین صاحب  بنا ساخت وساز می کند و مالک زمین، مالک ساخت و ساز می شود بدون اینکه فروشی در کار باشد ولی در بیع آینده، بایع خریدار نیز ساخت و ساز نماید.

ب - انتقال مالکیت ساخت و ساز (ساختمان) :

در مورد ساختمانها بند سوم ماده 1601 از انتقال مالکیت سخن به میان می آورد، مسلم نیست که این اصطلاح همیشه کاملا مناسب باشد، با فرض اینکه یک مقاطعه کار (سازنده) بر اساس یک قرارداد اجاره مخصوصا ساخت شروع به ساخت و ساز کند، او فقط یک مالکیت موقتی ساخت را به خریدار منتقل می کند در حالی که حق مالکیت ذاتا دائمی است بنابراین اصطلاح انتقال ملک در این موارد کامل و بی عیب نیست، ماده 1601-3 تمایزی را میان ساختمانهای موجود و ساختمانهایی(11) که در آینده ساخته می شوند، برقرار می کند. بر طبق قرارداد، فروشنده ملک ساختمانها را  بلافاصله به خریدار انتقال می دهد، این فرضیه در عمل کاملا قابل قبول است بنابراین در بیع آینده بایع هم حقوق خود را بر زمین به خریدار انتقال می دهد و هم مالکیت ساخت و ساز را به هر میزانی که ساخته شود به خریدار انتقال می دهد (تملیک تدریجی). و در عمل با تمهید مزبور تملک ساختمان پس از پایان از سوء استفاده های احتمالی فروشندگان جلوگیری می شود زیرا احتمال دارد فروشنده در خلال کار متوقف شود یا از فعالیت باز ایستد در این صورت آنچه ساخته شده از آن خریدار است.(12)

در حقوق ایران

با اینکه حقوق مدنی بر یکی از غنی ترین سوابق تاریخی نهاده شده و از آراء و نظریات فقهای اسلامی برخوردار است این نکته را نباید فراموش کرد که زندگی نوین امروز نیز دشواریهای خاص خود را دارد. یکی از مظاهر آن پدیده آپارتمان سازی و فروش آن می باشد و همین پدیده  سبب شد که قانونگذار در سال 1343 به وضع قانون تملک آپارتمان ها مبادرت ورزد و امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از شایع ترین اقسام بیع املاک است و قرارداد راجع به آن از ویژگی هایی برخوردار است و آپارتمانهائی که خرید و فروش می شود گاهی ساخته شده است که در این فرض معامله بر طبق خرید و فروش آپارتمانهائی است که هنوز ساخته نشده است و باید در آینده ساخته شود(13). البته نقشه و ماکت ساختمان در قرارداد معین می گردد و فروشنده هم متعهد می شود که آپارتمان را ظرف مدت معین بسازد و تحویل دهد. در این فرض مورد معامله موجود نیست و فروشنده متعهد به ساخت و ساز آن می شود و معمولا خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می پردازد. لازم به ذکر است گاه فروشنده یا فروشندگان آپارتمانهای ساخته نشده بدوا مالک قطعات زمین یا عرصه هستند و گاه ابتدا مالک زمین نبوده و بلکه زمین را از مالک آن خریداری می کنند. آن گاه خود به عنوان یکی از خریداران زمین مزبور اقدام به  فروش آپارتمان می نماید

پس مهمترین مسأله یی که در باب فروش آنها مطرح می گردد توصیف حقوقی این نوع قراردادهاست که آیا با توجه به اینکه در هنگام قرارداد هنوز آپارتمان موجود نیست و یا ساخته نشده است قرارداد مزبور، بیع نامه است یا تعهد به بیع می باشد استاد ارجمند جناب آقای دکترکاتوزیان (14) در پاسخ به پرسش، چنین اشعار می دارد  (خلاصه آن):

ممکن است گفته شود مبیع در فرض ما عین معین است و باید در زمان تراضی موجود باشد (ماده 361 ق.م) پس پاسخ مرسوم درباره بیع آپارتمان ساخته نشده این است که بیع نیست بلکه تعهد به فروش می باشد یعنی فروشنده ملتزم می شود که ساختمان را طبق شرایط پیمان بسازد و به طرف دیگر بفروشد در نتیجه خریدار حق دینی دارد البته اگر مقصود دو طرف تعهد به فروش باشد بی گمان پاسخ مزبور منطقی است ولی در فرضی که دو طرف می خواهند بدین وسیله عقد بیع را منعقد سازند تحلیل مزبور تفسیری است دل به خواه که بر دو طرف عقد تحمیل می شود پس یا باید  بیع را نافذ شناخت یا آن را به دلیل موجود نبودن مبیع باطل دانست.

سپس نویسنده نظر نهایی خود را چنین بیان می دارد:  در فرض مزبور، مبیع عین معین نیست، زیرا نه تنها هنوز وجود محسوس و خارجی ندارد، ابتکار فروشنده نیز در چگونگی ساخت آن نقش مؤثری دارد پس نمی توان مبیع را در حکم عین معین دانست، مبیع چیزی میانه معین و کلی است و به کلی شباهت بیشتری دارد. منتها، در این فرض با ساخته شدن آپارتمان، مبیع وجود خارجی و معین پیدا می کند و سببی که فراهم آمده است در تملیک آن مؤثری می شود خود به خود به خریدار تعلق می یابد ولی در بیع کلی، تملیک مبیع با وجود و تملک آن به وسیله فروشنده انجام نمی شود و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود

ولی همان طور که می دانیم اعیان بر سه قسم است:  1- عین شخصی یا عین خارجی که اغلب معاملات بر مدار آن می چرخد. 2- عین کلی در معین (یا کلی در معین). 3-عین کلی در ذمه که مواد 279 و 351 ق.م آن را تعریف نموده است و کلی یک مفهومی است که در ذهن جای دارد نه در خارج ولی انعکاس آن ممکن است در خارج بروز کند مثلا معمار یا مهندس ساختمانی، زمینی را به قطعات مختلفی تقسیم کرده و اظهار می دارد که در این قطعات، آپارتمانهایی را طبق نقشه و ماکت معین می سازم و به مدت یک سال به خریداران تحویل می دهم و این خانه ها را الآن می فروشم، خانه ای که هنوز نساخته، خانه ای که یک سال دیگر طبق نقشه معین ساخته می شود. آقای دکتر کاتوزیان اظهار می دارند که مبیع در این معامله چیزی میانه کلی است ولی بنابر آنچه گذشت مبیع نمی تواند خارج از آن سه قسم باشد و دلیلی که ایشان آپارتمان ساخته نشده را علی رغم شباهت زیاد، کلی در ذمه ندانسته اند آن است که در بیع کلی، تملیک  مبیع با وجود و تملیک آن به وسیله فروشنده، انجام نمی پذیرد و باید از سوی او به عنوان مبیع تعیین شود.

ولی اگر چه راست است که در بیع کلی انتقال مالکیت در زمان تشخص مبیع صورت می گیرد و حقوق فرانسه و فقه امامیه و حقوق ایران از این جهت یکسان است و چنانچه گفته شد در بیع کلی در ذمه، انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلکه همزمان با تشخص مبیع است و قانونگذار ایران در وضع ماده 362 ق.م (بند یک) چنین وانمود کرده است که در همه اقسام بیع الزاما انتقال مالکیت همزمان با بیع است به جز در ماده 364 ق.م که فقط همین یک مورد را استثناء نموده است، لیکن نکته ای که نباید از نظر دور داشت آن است در مواردی هم که تاریخ تشخیص به صرف وجود پیدا کردن مبیع است پس در مورد آپارتمانهای ساخته نشده تملیک آن با وجود یافتن آن به وسیله فروشنده انجام می شود و لازم نیست که پس از ایجاد مبیع، از سوی فروشنده تعیین گردد. البته در مواردی هم تشخص به صرف وجود مبیع نیست برای مثال کارخانه ایران خودرو چند صد اتومبیل از یک مدل سفارش می پذیرد و بعد از انعقاد قرارداد بیع، آنها را می سازد اما تا وقتی که مصادیق آنها را بانام خریدار یا خریداران معین نکند تشخص مبیع جامه عمل به خود نمی پوشد بنابراین با این تعبیر، دیگر نیاز به خروج از تقسیم سه گانه اقسام عین نیست و مسأله بدین ترتیب قابل حل است.

نظر برخی دیگر از حقوقدانان راجع به آپارتمانهای ساخته نشده آن است که مبیع، کلی فی الذمه نیست چون مثلا در این زمین و این قواره قرار گرفته است یا اگر کسی بگوید من اولین کره ای را که از این مادیان که در آینده به وجود می آید به شما می فروشم در حالی که مادیان هنوز آبستن نیست این معامله در حکم عین معین است ولی موجود نیست پس معامله آن باطل است و همچنین است فروش آپارتمان به نحو مذکور ولی اگر فروش آپارتمان به گونه ای دیگر باشد: ابتدا زمین را بفروشد به شرطی که فروشنده در این زمین ساختمانی  را با مشخصات معین بنا کندو ظرف یک سال تحویل دهد یعنی مبیع و مورد معامله زمین باشد و احداث ساختمان به صورت شرط گنجانیده باشند این معامله صحیح است.

این نظر  اگر چه نادرست نیست ولی عقد بیع را محدود به انتقال اعیان مادی و خارجی می کند. امروزه حقوق مالی گوناگونی پا به عرصه وجود نهاده است که مبنای مادی ندارد لیکن ارزش فراوانی دارد و این روش گر چه در عرف داد و ستد آپارتمانهای مزبور شایع است و فروشنده زمین مورد نظر برای بنا را به سهام مختلف تقسیم و در یکی از دفاتر رسمی به نام خریدار می نماید مع ذلک همیشه معامله مزبور قابل تحقق نیست زیرا گاهی اوقات ممکن است فروشنده (سازنده) مالک زمین نباشد یا نسبت به زمین مورد نظر فاقد هر گونه حقوق مالی باشد مثلا این امکان وجود دارد که فروشنده آپارتمان ساخته نشده را بر زمینی مستقر سازد که جزو اموال موقوفه باشد یا اصلا می توان فرضی را در نظر گرفت که فروشنده قطع نظر از عرصه بتواند آپارتمانهایی که هنوز ساخته نشده است در معرض فروش گذارد بنابراین روش مزبور مشکل خرید و فروش آپارتمانهای مزبور را حل نمی کند و این روش برای حمایت از حقوق مصرف کننده در برابر سازندگان یا مؤسسه های بزرگ ساختمانی کافی نیست لذا برآوردن این نیازها با ابزار و تحلیلهای کهن میسر نمی باشد در نتیجه حقوقدان باید در اندیشه چاره باشد و نقش خود را در تأمین و  عدالت اعمال نماید و این جز با تفکر و روشی که پذیرفته شد میسر نیست بنابراین ضرورت قانوگذاری در این زمینه نظیر فرانسه که در بعضی از مواد قانون مدنی آن راجع به موضوع مزبور تصریح گردیده است جهت تأمین و اجرای عدالت و حمایت از حقوق مصرف کننده، احساس می شود ولیتا آن زمان محاکم می توانند از تمهید مزبور استفاده کنند و قوانین را به نحوی تفسیر کنند که از قالب کهنه درآید.

نتیجه گیری  بنابراین به عنوان نتیجه بحث می توان گفت در بیع آپارتمانهای ساخته نشده، انتقال مالکیت مبیع همزمان با ایجاب و قبول نیست بلکه با تشخص مبیع صورت می گیرد و تشخص مبیع همیشه بر یک منوال نمی باشد بلکه چنانچه گفته شد تملیک با وجود پیدا کردن مبیع به وسیله فروشنده انجام می شود و گاه تاریخ تشخص مبیع به صرف وجود مبیع نیست بلکه  باید از طرف بایع به عنوان مبیع تعیین گردد بنابراین بیع آپارتمانهای ساخته نشده از قسم اول می باشد. به دیگر سخن بیع آپارتمانهای مزبور از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می باشد بنابراین می توان گفت: هر گاه عقد معلق به صورت عقد بیع گردد آن بیع، معلق است و تعلیق در عقود شامل عقد بیع هم می شود. نکته ای که نباید از نظر دور داشت آن است که در حقوق ایران اگر چه در بیع آینده (بیع آپارتمانهای ساخته نشده) تملیک تدریجی به مفهومی که در حقوق فرانسه و رویه قضایی آن کشور هست، وجود ندارد ولی مفهوم تملیک تدریجی در قالب شرط در حقوق ما می تواند نافذ باشد زیرا به همان گونه که گفته شد در صورتی که تعلیق تملیک به ساخته شدن آپارتمان پذیرفته گردد، دلیلی وجود ندارد که ساخته شدن بخشی از آپارتمانهای ساخته شده (نیمه ساخته) را نیز به همان شکل نپذیریم.بنابراین به موجب شرط مزبور (تملیک تدریجی) خریدار علاوه بر مالکیتش بر زمین، به هر میزان و مقداری که از آپارتمان ساخته شود خود به خود مالک گردد، در نتیجه به شرط مزبور از سوء استفاده های احتمالی سازندگان (فروشندگان) جلوگیری می شود و حقوق خریداران و مصرف کنندگان تضمین و تأمین می گردد و فروشنده نخواهد توانست قبل از اتمام کار (پایان ساختمان) مورد معامله را به دیگران منتقل سازد.

پی نوشت:

1-استادیار دانشکده ی حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبائی

2-دکتر صبحی محمصائی، النظریه العامه للموجبات و العقود فی الشریعه اسلامیه ؛بیروت چاپ سوم، دارالعلم.

3-از آن تعبیر به بیع اشیاء مستقبله]] می کنند.

4-سید محمد کاظم طباطبائی، حاشیه مکاسب، ج 1، ص 116.

5-سید محمد کاظم طباطبائی، حاشیه مکاسب، ج 1،ص 116.

6-احمد نراقی، عوائد الایام چاپ سربی، ص 25.

7-Vent de chose de genre P

8-P La Vent a terme

9- P La Vente en etat Futur Dachevement

10-دراینجا منظور از تصدیق رسمی اتمام کار، همان گواهی پایان کار است که در کشور ما توسط شهرداریها صادر می گردد.

11- در حقوق فرانسه به ساختمانهای موجود، اصطلاح ces en main گفته می شود یعنی در دست.

12- ph.malinvaus,ph.jestaz,Droit de La promition immobiliere paris 1995,6e ed,p.227

13- -تقریرات درس حقوق مدنی، دکتر حسنعلی درودیان.

14-دکتر ناصر کاتوزیان، عقود معین، ج 1، ص 275 و بعد.

مقدمه

یکی از شرایط عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد . وجود این شرط به طور اجمال ، در سیستمهای حقوقی دیگر ـ نظیر حقوق فرانسه ـ نیز پذیرفته شده است .

هر چند قانون مدنی ایران ، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است ، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره قواعد کلیذ حقوقی ، می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست  .

ماده 348 ق . م . مقرّر می دارد : « بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد ، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد » .

به موجب ماده 470 ق. م . : « در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است » .

مقررات قانون مدنی ایران بطور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد ، ولی عبارت آن نسبت به نحوة اعتبار این لزوم و کیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط ، رسا و خالی از اجمال نیست ، که در این مقاله ضمن طرح مسائل سه گانه بعداً مورد بحث قرار می گیرد .

از طرف دیگر ، چون مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیّه اقتباس گردیده لازم درپاسخ به مسائل مذکور ، مقررات فقهی مربوط نیز بررسی گردد .

یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی است از پیغمبر ( ص ) ، به این عبارت : « نهی النبی ( ص ) عن بیع الغرر » ، که در آن معاملة غرری مورد انکار قرار گرفته است . منظور از معامله غرری عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد .

در این مقاله مسائلی نظیر موضوع واقعی شرط (الف ) ، تردید در وجود شرط (ب) و عدم قدرت نسبی یا مطلق ( ج ) مورد بررسی قرار خواهد گرفت .

موضوع واقعی شرط

1 . آنچه به نظر می رسد

آنچه بدواً از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است که قدرت واقعی بر تسلیم مورد معامله شرط است ، ولی با توجه به دلایلی که برای لزوم این شرط مورد استناد قرار می گیرد ، می توان گفت که موضوع شرط صرفاً قدرت بر تسلیم نیست ، بلکه معلوم بودن این قدرت یا معلوم نبودن آن  برای طرفین معامله  هنگام تشکیل عقد نیز قسمتی از موضوع شرط است .

بنا بر این موضوع شرط از دو امر ترکیب یافته است : یکی قدرت بر تسلیم ، و دیگری علم طرفین براین قدرت ، که این مجموع مرکّب را می توان بر قدرت معلوم حین عقد تعبیر کرد . در نتیجه ، هر گاه طرفین هنگام معامله علم بر قدرت داشته باشند ، ولی پس از عقد معلوم شود که در حقیقت قدرت وجود نداشته و ایشان در اشتباه بوده اند ، معامله باطل است ؛ زیرا منحصراً علم بر قدرت موجود بوده ولی قدرت واقعی وجود نداشته ، پس عنوان قدرت معلوم نیز تحقّق نداشته است . بر عکس ، اگر هنگام معامله ، طرفین معتقد به عدم قدرت بر تسلیم باشند و پس از عقد معلوم شود که قدرت بر تسلیم موجود بوده باز هم معامله باطل است ؛ چون درست است که واقعاً تسلیم مورد معامله مقدور است ولی چون طرفین بر خلاف آن عقیده داشته اند ، وضعیت مورد معامله بر خلاف گمان طرفین کشف شده و چنین معامله ای غرری محسوب می شود ؛ زیرا معامله غرری عقدی است که به علت مجهول بودن وضعیت معامله یا تصوّرات خلاف واقع طرفین هنگام تشکیل آن ، می تواند سبب بروز اختلاف و کشمکش بین متعاملین شود ، که همواره مورد اجتناب و پرهیز در معاملات بوده است ، مضافاً بر آنکه معامله ای که منتقل الیه با علم بر عدم قدرت بر تسلیم و دسترسی پیدا نکردن بر مورد معامله اقدام به تشکیل آن می کند ، یک معاملة سفهی است که نشان دهندة سفاهت معامله کننده بلکه حتی عدم تمیز وی می باشد ، زیرا با وضعیت مذکور هیچ فرد عاقلی حاضر نیست چیزی در مقابل مالی بدهد که هرکز به دستش نمی رسد .

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

بررسی حقوقی و فقهی موضوع حکم انتقال مبیع در اثنای مدت خیار تخلف از شرط
مبانی فقهی و حقوقی خیار عیب در عقد بیع و اجاره
تسلیم مبیع و احکام آن در حقوق ایران با مطالعه تطبیقی در حقوق فرانسه و کنوانسیون بیع بین المللی
نقش قوه قاهره در رفع مسئولیت بایع
توصیه های مهم قبل از تنظیم مبایعه نامه و قولنامه
فروش آپارتمان های ساخته نشده
باز فروش مبیع در کنوانسیون بیع بین المللی کالا 1980 و بررسی امکان آن در حقوق ایران
الزام به تحویل مبیع به استناد سند عادی در محاکم-قسمت اول
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند