وجوب طلاق خُلع بر مرد
همکاران محترم مطلب ذیل در خصوص وجوب طلاق خُلع بر مرد « یعنی اجبار مرد به قبول فدیه و اجرای صیغه طلاق خلع» می باشد که توسط مؤسسه فرهنگى فقه الثقلین تنظیم گردیده است، با عنایت به بدیع و جدید و در عین �
همکاران محترم مطلب ذیل در خصوص وجوب طلاق خُلع بر مرد « یعنی اجبار مرد به قبول فدیه و اجرای صیغه طلاق خلع» برگرفته از نظریات فقهى حضرت آیة الله العظمى صانعى می باشد ،با عنایت به بدیع و در عین حال مبتلا به بودن موضوع، جهت مطالعه و آشنائی با منابع مربوطه ، ارائه می گردد.
برگرفته از نظریات فقهى مرجع عالیقدر
حضرت آیة الله العظمى صانعى مدظله العالى
تدوین: مؤسسه فرهنگى فقه الثقلین
ناشر: انتشارات میثم تمار
فهرست مطالب
درآمد
مقدمه
تقسیمات طلاق
1. طلاق رجعى
2. طلاق باین
اقسام طلاق باین
طلاق خُلع
معناى لغوى خُلع
معناى اصطلاحى خُلع
بیان کیفیت کراهت زن از شوهر
دلایل اثبات طلاق خُلع
کتاب
کیفیت استدلال
سنت
موضوع بحث (محل نزاع)
احکام چهارگانه طلاق خُلع
1. طلاق غیر جایز (حرام)
2. طلاق مباح
3. طلاق مستحب
4. طلاق واجب
اقوال در مسأله
دلایل قایلان به عدم وجوب طلاق خُلع
اشکال به استدلال اول
اشکال به استدلال دوم
دلایل قایلان بر وجوب طلاق خُلع
1. وجوب نهى از منکر
اشکال هاى وارد بر این استدلال
اشکال اول و پاسخ آن
اشکال دوم و پاسخ آن
اشکال سوم و پاسخ آن
2. ارتکاز و اعتبار عقلا در عقود
3. حکم عقل
اشکال ها و ایرادهاى وارد شده بر اصل
قول به وجوب خُلع اشکال اول
بررسى روایت الطلاق بید من اخذ بالساق
الف. بررسى سند روایت
ب. بررسى دلالت حدیث
اشکال دوم
جواب اشکال
اشکال سوم
دسته اول
کیفیت استدلال
دسته دوم
بررسى روایات
پاسخى دیگر
اشکال به این پاسخ
دلایل قایلان به جواز اخذ مازاد
نتیجه گیرى و تحقیق
کتابنامه
درآمد
آنگاه که خداوند (نفخت فیه من روحى)[1] را منشأ پیدایش انسان اعلام کرد و بر این خلقت آفرین فرستاد (فتبارک الله احسن الخالقین)[2] همه راههاى تکامل بشر به سوى کمال مطلق را هموار نمود و ملاک در رسیدن به مرحله «حتى تخرق ابصار القلوب حُجُبَ النّور»[3] را تقوا و ایمان و عمل صالح برشمرد. احقاق حق و عدم ظلم به افراد جامعه در رسیدن به حقوق معنوى و اجتماعى شان را محور اصلى رسالت پیامبران قرار داده و هیچ گاه و در هیچ جایى از قرآن ملاک حرکت الى الله و رسیدن به حق را ملیّت و جنسیّت ندانسته است; چراکه رسیدن به حق با ملاک جنسیّت و ملیّت که از امور تکوینى است خود ظلمى است که هر قانونگذارى بالأخص قانونگذار و شارع حکیم خود را از آن مبرّا ساخته است (وما ربّک بظلاّم للعبید).[4]
با توجه به این اصل کلى در حقوق، یکى از مباحثى که شبهه تبعیض جنسیتى در آن مطرح مى باشد. حق طلاق در قوانین مدنى اسلام است به این بیان که مرد حق محروم کردن زن از زندگى زناشویى که مورد علاقه زن مى باشد را در هر زمان داشته باشد بدون آنکه زن داراى چنین حقى باشد. هر چند در قانون مدنى در تاریخ 19/8/1381 ماده 1133 که پیش تر مى گفت «مرد هر وقت بخواهد مى تواند همسر خود را طلاق بدهد» بدین گونه اصلاح گردید:
«مرد مى تواند با رعایت شرایط مقرر در این قانون، با مراجعه به دادگاه تقاضاى طلاق همسرش بنماید».
تبصره: زن نیز مى تواند با وجود شرایط مقرر در مواد (1119 و 1129 و 1130) این قانون از دادگاه تقاضاى طلاق نماید.[5]
لکن ایجاد حق طلاق براى زن به وسیله شرط، و یا عدم پرداخت نفقه و عسر و حرج، مضافاً به عدم حلّ شبهه تبعیض که محدوده آن اختیار دارى مرد به صورت مطلق و بدون قید و شرط عسر و حرج براى طلاق مى باشد، اثبات این امور با توجه به تفسیرهاى مختلف از آن کارى دشوار و مشکل مى باشد.
بنابراین، در این نوشتار که جلد هشتم از سلسله مباحث مصوّب دفتر حقوقى مؤسسه فقه الثقلین با عنوان «فقه و زندگى» مى باشد به دنبال راهکارى جهت رفع شبهه مذکور در قوانین مدنى اسلام با توجه به عنصر زمان و مکان مى باشد، هر چند بر خواننده گرامى مخفى نیست که نظریه مطرح در این کتاب و استدلالات صورت گرفته پیرامون آن از ابداعات و نوآوریهاى حضرت آیة الله العظمى صانعى «دام ظله» مى باشد که به صورت دروس خارج فقه در سال 1381 هجرى شمسى در ماه مبارک رمضان ارائه گردیده است که در تدوین آن جهت استفاده فرهیختگان و دانش پژوهان غیر حوزوى، سعى گردیده حتى المقدور با حفظ اتقان استدلالات و با عباراتى غیر حوزوى انجام گیرد. امید آنکه مورد قبول حق جلّ و علا و رضایت خاطر حضرت ولى عصر(عج) واقع گردد.
مؤسسه فرهنگى فقه الثقلین
مقدمه
تبعیض بین زن و مرد در حق طلاق از موضوع هاى سؤال برانگیز در فقه است. پرسیده مى شود که چگونه یک مرد حق دارد، هر زمان که از ادامه زندگى مشترک با همسر خود ناراضى باشد، با پرداخت مهریه، از او جدا شود; اما اگر زنى از زندگى مشترک خود ناراضى باشد، حق ندارد از همسرش جدا شود؟ آیا اسلام - که بر پایه کرامت انسان و تساوى زن و مرد[6] در بهره مندى از مواهب مادى و معنوى بنا گردیده است - به مرد اجازه داده است که بتواند زندگى زن را تباه نماید و زن هیچ راهى براى خلاصى از یک زندگى سیاه نداشته باشد؟
هر چند عده اى در پاسخ به این شبهه گفته اند اگر طلاق به دست زن باشد و امکان طلاق گرفتن براى او وجود داشته باشد، با توجه به احساسى بودن او، با بروز کمترین مشکلى به طلاق گرفتن تمایل نشان مى دهد و در طلاق بى پرواست:
... و محاباتهن النساء فى الطلاق...[7] این خود موجب تزلزل کانون زندگى و خانواده است.
اما این جواب بر طرف کننده اشکال تبعیض و شبهه ظلم به زنان نیست; چرا که اوّلا رغبت زنان بر طلاق، ادعایى بدون دلیل است و هیچ دلیل و مدرک معتبر روانشناسى، روان کاوى و آمارى مبتنى بر علم بر آن اقامه نگردیده است و بیش از یک احتمال نیست. و حدیث مورد استناد نیز، از جهت سند و دلالت، مورد اشکال است. ثانیاً، این جواب نمى تواند رافع اشکال کسانى باشد که به طور کلى به اسلام اعتقادى ندارند; چه رسد که اعتقاد به اخبار و روایات داشته باشند. ثالثاً، تزلزل کانون خانواده با در اختیار داشتن حق طلاق به دست مرد نیز وجود دارد; چراکه زن نیز اطمینان به ادامه زندگى با مردى که هر زمانى اراده کند، مى تواند از او جدا شود، ندارد. از این رو، چنین حقى براى مرد خود موجب تزلزل کانون زندگى است.
ما، در این نوشتار، برآنیم تا با تأملى دیگر در متون فقهى و مستنداتِ حکم طلاق، راهى براى رفع این تفاوت و اختلاف بیابیم. چنانچه راهى که برطرف کننده شبهه تبعیض باشد نیابیم، به ناچار باید به توجیه این قانون، در حد درک و فهم خویش از احکام الهى بپردازیم.
ظاهراً تنها راهى که مى تواند رافع اشکال تبعیض باشد، حکم به وجوب طلاق خلع با وجود شرایط آن بر مرد است. و شرط اصلى در طلاق خُلع، کراهت و عدم رضایت زن از ادامه زندگى است. این کراهت و عدم رضایت قیدى ندارد، بلکه به هر دلیلى که باشد، ولو آن که زن به خاطر ازدواج با مرد دیگرى بخواهد از شوهرش طلاق بگیرد، تحقق پیدا مى کند.
با اثبات این قول - که مختار استاد معظم(دام ظله) نیز هست - اشکال تبعیض مرتفع مى شود; چراکه همان گونه که هر وقت مرد اراده کند، مى تواند با پرداخت همه مهریه زن را طلاق دهد، زن نیز مى تواند با باز گرداندن مهریه یا بخشش آن به شوهر، مرد را به طلاق دادن ملزم کند.
بنابراین، زن و مرد در داشتن حق طلاق برابرند و تفاوتى بین آنها وجود ندارد. ممکن است گفته شود در صورت درخواست زن براى طلاق، زن باید حق داشته باشد که مهریه خویش را نیز از مرد بگیرد.
در پاسخ باید گفت که بطلان این کلام آشکار است; چراکه داشتن چنین اختیارى براى زن در طلاق نه تنها عدالت و برابرى در حق طلاق نیست، بلکه ظلمى فاحش بر مرد است; چراکه مردى که هیچ گونه کراهتى از زندگى نداشته، بلکه راضى به ادامه زندگى خویش است، با وجود چنین حکمى هم باید مهریه را بدهد و هم از همسر خود جدا شود که تقریباً شبیه جمع بین عوض و معوّض براى یک طرف عقد است و بطلان جمع بین عوض و معوّض در عقود و معاملات نیز حکمى عقلى، عقلایى و اجماعى است.
والحمد لله
تقسیمات طلاق
قبل از بیان تقسیمات طلاق ذکر دو نکته ضرورى به نظر مى رسد:
نکته اول. همان قدر که اسلام نسبت به ازدواج تأکید نموده و آثار و پیامدهاى مثبت آن را به زوجین بشارت داده است و آن را در آیات قرآن، مایه آرامش زوجین[8] و در اخبار از آن به عنوان سنت پیامبر و محبوب ترین بنیان نزد خداوند[9] یاد کرده است، نسبت به واقع شدن طلاق هشدار داده، و به عنوان مبغوض ترین حلال ها نزد خداوند، به ترک آن سفارش کرده است.[10] بى شک، خراب کردن بنیان محبوب ازدواج نمى تواند نزد خداوند محبوب باشد، چراکه در این صورت، اجتماع نقیضین لازم مى آید.
نکته دوم. طلاق در اسلام از احکام امضایى است، نه تأسیسى; یعنى قبل از بعثت پیامبر اسلام(صلى الله علیه وآله) بوده و طبق عرف و عادت آن روزگار واقع مى شده است. اسلام نیز آن را تنفیذ نموده است. این گونه نیست که اسلام آن را پایه گذارى و ایجاد کرده باشد. بنابر شواهد تاریخى، در بین بشر، خصوصاً اعراب جاهلى طلاق رایج بوده و بدون هیچ قید و شرطى و به آسانى صورت مى گرفته است; تا جایى که یک مرد، به صورت مکرر، بدون در نظر گرفتن هیچ حقى براى همسران خود، آنها را طلاق مى داده است. با آمدن اسلام، دایره آن به نفع زن هر چه بیشتر محدود گردیده است.[11]
در یک تقسیم بندى کلى طلاق به دو دسته تقسیم مى گردد:
1. طلاق رجعى:
به طلاقى اطلاق مى شود که مرد، پس از پرداخت مهریه و اجراى صیغه طلاق و شروع عدّه، مى تواند با الفاظ و یا اعمال و رفتارى که دالّ بر رضایت به ادامه زندگى باشد، در ایام عدّه بدون عقد نکاح، دوباره علقه زوجیت را برقرار سازد. این گونه بازگشت به زندگى را رجوع مى نامند و از نظر عدد محدود است.[12]
2. طلاق باین:
به طلاقى اطلاق مى گردد که با از هم گسستن علقه زوجیت، هیچ یک از زوجین نمى توانند بدون عقد مجدد با یکدیگر زندگى زناشویى داشته باشند و به عقد نکاح جدیدى نیاز دارند.
اقسام طلاق باین
طلاق باین شش قسم است:
1. اگر مردى، پس از دو مرتبه طلاق و رجوع کردن، براى بار سوم زن خویش را طلاق دهد، از نظر شرعى طلاق سوم او باین است.
2. طلاق خُلع که شرط آن نارضایتى زن از زندگى زناشویى است; با آن که مرد از زندگى خویش راضى است.
3. طلاق مُبارات که شرط آن نارضایتى زوجین است. در این صورت، مرد مى تواند با اخذ تمام مهریه یا کمتر از مقدار مهریه، از زن جدا شود.
4. طلاق زنى که با او آمیزش نشده باشد.
5. طلاق زن یائسه.
6. طلاق دخترى که به سنّ حیض دیدن نرسیده و صغیر باشد.
ما، در این نوشتار، از طلاق خُلع - که یکى از اقسام طلاق باین است - سخن خواهیم گفت.
طلاق خُلع
طلاق خُلع، یکى از طلاق هاى مشروع در فقه است. در این نوشتار، با تأمل و بررسى مجدد ادلّه آن، در صدد هستیم که ببینیم آیا مى توان به وسیله این طلاق شبهه ظلم به زنان و تبعیض بین زن و مرد در حق طلاق را رفع کرد؟ قبل از بیان موضوع بحث و تقریر محل نزاع در طلاق خُلع، به بیان معناى لغوى و اصطلاحى خلع مى پردازیم و در ادامه، به کنکاش و بررسى ادلّه و اقوال در باره حکم آن مى پردازیم.
معناى لغوى خُلع
واژه خُلع به معناى نَزع و کندن است. صاحب القاموس مى گوید:
الخلع، کالمنع: النزع... و بالضم: طلاق المرأة ببذل منها او من غیرها;[13] خلع به معناى کندن است و مراد از آن، طلاق دادن زن]به وسیله مرد[در ازاى مالى است که زن از ]مال[ خود یا ]مال[ غیر خود به مرد پرداخت مى کند.
الصحاح[14] نیز، خلع را با همین عبارت معنا کرده است.
فیومى در المصباح نیز گفته است:
خلعت: النعل و غیره(خلعاً) نزعته، و (خالعت) المرأة زوجها (مخالعة) اذا افتدت منه و طلقها على الفدیه (فخلعها) هو (خلعاً). و الاسم (الخلع) بالضم، و هو استعارة من خلع اللباس لأن کل واحد منهما لباس للآخر، فاذا فعلا ذلک فکأن کل واحد نزع لباسه عنه;[15] خلع کفش و غیر کفش، یعنى کندن آن و خلع کردن زن، خلع مرد به هنگامى است که مرد فدیه اى از زن مى گیرد و او را طلاق مى دهد. وخلع، استعاره از
کندن لباس است; چرا که هر کدام از زوجین لباس یک دیگرند: (... هُنَّ لِبَاسٌ لَّکُمْ وَأَنْتُمْ لِبَاسٌ لَهُنَّ...).[16] به این طریق، هر کدام از زوجین لباس بودن براى یکدیگر را از خود جدا مى کنند.
معناى اصطلاحى خُلع
خلع در اصطلاح فقه به معناى از هم گسستن نکاح به وسیله فدیه اى است که از طرف زوجه به زوج پرداخت مى شود; این تعریف در کلام علامه در قواعد[17]نیز آمده و فقهاى[18] بعد از ایشان این معنا را در کتاب هایشان ذکر کرده و آن را صحیح دانسته اند.
در بعضى از عبارت ها[19] بر خلع، اطلاق افتدا نیز شده است; چنان که صاحب التنقیح مى گوید:
یقال لهذا الایقاع افتداء و خلع: اما الاول فلقوله تعالى (فلا جناح علیهما فیما افتدت به)[20] کانها لمکان کراهتها له مأسورة فافتدت منه بشىء.
کراهت زن نسبت به شوهرش به منزله آن است که زن اسیر دست مرد شده است و فدیه اى مى دهد و خویش را آزاد مى کند.
بیان کیفیت کراهت زن از شوهر
باید توجه داشت که در طلاق خلع کراهت و تنفر فقط از جانب زن مى باشد و مرد هیچ گونه کراهتى از زن ندارد.
این کراهت زن از شوهر خویش که یکى از شرایط تحقق موضوع خلع مى باشد داراى مراحل مختلفى مى باشد چراکه گاهى زن تنفر شدیدى نسبت به مرد دارد، به طورى که به مرد مى گوید من دیگر تو را اطاعت نمى کنم و حتى پا را فراتر نهاده و به حالت تهدید مى گوید: با شخص دیگرى همبستر مى گردم. به عبارت دیگر زن یا تهدید به معصیت عِرضى و آبرویى مى کند و یا تهدید به ترک واجبى در رابطه با آنچه که باید براى شوهرش انجام دهد، مى نماید.
گاهى نیز کراهت و عدم رضایتمندى خویش را از اخلاق یا قیافه به زوج ابراز مى دارد و هیچ کلامى که بوى معصیت و گناه از آن استشمام شود، بر زبان جارى نمى کند. لذا بر طبق آنچه استاد معظم«دام ظله» اختیار کرده اند، خلع با مطلق کراهت قابل تحقق است و لازم نیست که حتماً زوجه الفاظى که دال بر عصیان باشد، بر زبان جارى کند.
دلایل اثبات طلاق خُلع
ادلّه اثبات طلاق خلع، کتاب و سنت و اجماع مسلمین است.[21]
کتاب
اصل مشروعیت طلاق خلع از کتاب الله است; آنجا که خداوند در سوره بقره، آیه 229 مى فرماید:
(الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوف أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَان وَلاَ یَحِلُّ لَکُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً إِلاَّ أَن یَخَافَا أَلاَّ یُقِیَما حُدُودَ اللهِ فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ یُقِیَما حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا فِیَما افْتَدَتْ بِهِ...)
پس اگر مى ترسید که]زوجین[حدود الهى را اجرا نکنند، بنابراین، حرجى (حرمتى) بر آن دو نفر(زوجین) نسبت به آنچه که زن آن را فدیه مى دهد، نیست.
کیفیت استدلال
با توجه به شأن نزول آیه و استدلال امام صادق(علیه السلام)در روایتى از ابى بصیر[22] (در مورد اخذ مقدار مجاز مال از زن) به آیه شریفه بیانگر این مطلب است که آیه فوق مشرع طلاق خلع در اسلام مى باشد.
سنت
روایات متواترى از طرق شیعه[23] و سنى بر مشروعیت طلاق خلع دلالت دارند که ما در اینجا تنها به روایتى که از طریق اهل سنت نقل شده و بیان کننده شأن نزول آیه نیز مى باشد، اشاره مى کنیم.
روى أنّ جمیلة بنت عبدالله بن ابى کانت تحت ثابت بن قیس بن شماس و کانت تبغضه و هو یحبها، فاتنا رسول الله(صلى الله علیه وآله)فقالت: یا رسول الله! لا انا و لا ثابت، لا یجمع رأسى و رأسه شىء و الله ما اعیب علیه فى دین و لاخلق و لکن اکره الکفر فى الاسلام. ما اطیعه بغضاً، انى رفعت جانب الخباء فرأیته أقبل فى عدة فاذا هو اشد هم سواداً و اقصرهم قامة و اقبحهم وجهاً، فنزلت و کان قد اصدقها حدیقة فاختلعت منه بها و هو اول خلع کان فى الاسلام;[24]
ابن عباس مى گوید: دختر عبدالله ابن ابى ـ که زن ثابت بن قیس بن شماس بود - نزد رسول گرامى اسلام(صلى الله علیه وآله) آمد و عرض کرد: اى پیامبر خدا، نه من و نه ثابت، هیچ چیز نمى تواند ما را کنار یکدیگر نگه دارد. به خدا قسم! هیچ عیبى در دین و اخلاق او نمى گیرم و لکن کراهت دارم از این که بعد از مسلمان شدنم دوباره کافر گردم. من از روى بغض او را اطاعت نمى کنم. من او را در میان عده اى دیدم که او سیاه ترین و کوتاه ترین آنها از حیث قد و زشت ترین آنها از حیث چهره بود. در این هنگام، آیه (... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ یُقِیَما...)[25]نازل گردید و مهریه و صداق او باغى بود که ثابت بن قیس گفت: اى پیامبر خدا، آیا باغ را - که مهریه اش است - بر مى گرداند؟ پیامبر به دختر عبدالله ابن ابى رو کرد و فرمود: آیا باغ را به او بر مى گردانى؟ او گفت: بله، بلکه زیادتر از باغ نیز به او مى دهم. ثابت گفت: باغ براى من کافى است و چیز دیگر نمى خواهم. پس زن از مرد جدا شد و طلاق گرفت.
موضوع بحث (محل نزاع)
علامه در قواعد[26] طلاق خلع را، از جهت حکم شرعى، به چهار نوع تقسیم نموده است:
حرام، مباح، مستحب و واجب.
احکام چهارگانه طلاق خُلع
1. طلاق غیر جایز (حرام):
هنگامى است که مرد براى طلاق دادن، زن را به بخشش مالى مجبور کند; در حالى که زوجین با یکدیگر سازگارند و زن از مرد متنفر نباشد. که در این مورد تمامى فقها فرموده اند: طلاق واقع شده، جزماً و قطعاً، طلاق خلع نیست و آن مال هم در ملکیت زوجه باقى مى ماند و تصرف مرد در آن حرام است;[27] اما چنانچه مرد یا وکیل او لفظ طلاق را بر زبان بیاورد و صیغه طلاق را اجرا نماید فقها آن را طلاق رجعى دانسته اند و فرموده اند: مرد مالک مال نمى گردد; هر چند صاحب کشف اللثام[28] فرموده است احتمال دارد که اصلا این طلاق باطل باشد و عامه نیز به فساد این طلاق قایل اند;[29] چراکه قصد زوج از اجراى صیغه طلاق، طلاقى بوده است که در مقابل آن، چیزى دریافت دارد و با توجه به حرمت مال اخذ شده (در صورت اجبار زن) و عدم مالکیت نسبت به آن مال، طلاقش مجّانى واقع گردیده است. بنابراین، آنچه که بر مبناى آن صیغه طلاق را اجرا نموده است، در خارج تحقق پیدا نکرده است; یعنى«ما قصد لم یقع و ما وقع لم یقصد». به عبارت دیگر، چنانچه طلاقش صحیح باشد لازمه اش صحت و حلیت مالى است که به خاطر آن صیغه طلاق اجرا شده است، لکن بطلان چنین لازمى، با توجه به اجماع فقها بر حرمت مال اخذ شده، واضح و آشکار است. بنابراین، بطلان ملزومش هم - که صحت چنین طلاقى باشد - واضح است;
2. طلاق مباح:
در جایى است که زن از شوهر خویش متنفر و منزجر باشد و خوف آن را داشته باشد که نتواند حقوق شوهرش را ادا نماید. در نتیجه، موجب معصیت گردد. بنابراین، مهریه خویش و یا اموال دیگرى را به مرد مى بخشد تا او را طلاق دهد.
3. طلاق مستحب:
در صورتى است که زن بگوید من کسى را بر تو داخل مى کنم که تو از او کراهت و تنفر دارى; کنایه از این که با مرد دیگرى هم بستر مى شوم. قایل این قول ابن ادریس[30] و محقق[31] هستند; هر چند صاحب کشف اللثام[32] در پایان بیان این تقسیم بندى مى فرماید چنین تقسیم بندى و فرق گذاشتن بین مراتب کراهت، در کلمات هیچ یک از فقها وجود ندارد; مگر در کلام علامه.
4. طلاق واجب:
موضوع این مورد همان مورد قبلى است، لکن برخى از فقها قایل به وجوب شده اند و فرموده اند با چنین کراهتى از طرف زن نسبت به شوهر خویش، بر مرد واجب است که زن را، پس از قبول مال بخشیده شده، طلاق دهد.
با توجه به این تقسیمات، آنچه که باید مورد بحث و کنکاش قرار گیرد، وجوب طلاق در صورت مطلق کراهت زن از مرد مى باشد. هر چند این تنفر از شکل ظاهرى یا اراده ازدواج با مرد دیگرى باشد، و لازم نیست این تنفر به حدى باشد که احتمال معصیت زن در امور واجبه نسبت به شوهرش، را به دنبال داشته باشد.
در صورتى که بتوانیم با بررسى ادلّه طرفین به وجوب خلع در این صورت قایل شویم، دیگر شبهه تبعیض بین زن و مرد در حکم طلاق وجود ندارد و هیچ گونه حقى از زن در طلاق ضایع نگردیده است و ظلمى به او صورت نگرفته; زیرا همچنان که مرد مى تواند به هر دلیلى زن خود را پس از پرداخت مهریه طلاق دهد، زن نیز مى تواند با داشتن هر گونه کراهتى از مرد ولو آن که این کراهت ناشى از اراده ازدواج با مرد دیگرى باشد، با پرداخت همه مهریه و یا به مقدار آن، اگر تلف شده باشد، از مرد درخواست طلاق نماید و مرد هم باید او را طلاق دهد تا زن بتواند با آزادى کامل به دنبال زندگى دیگرى برود ولو آن که مرد از زندگى خویش با این زن راضى باشد و هیچ گونه تنفرى از او نداشته باشد.
بر طبق این نظریه، دیگر نه حقى از مرد ضایع مى گردد، چراکه حداقل، مهریه اى که به زن داده بود دریافت کرده است و نه حقى از زن، چراکه زن در صورت مطلقه شدن از طرف مرد، مهریه و عوض بُضع خود را دریافت نموده است.
حال، با توجه به مشخص شدن محل نزاع - که مى تواند راهگشا و پاسخ به یکى از شبهات مطرح در نظام حقوقى اسلام باشد - در ادامه بحث، به اقوال در این مسأله وادلّه طرفینواشکال هاو ایرادهاى آن مى پردازیم. در خاتمه نیز به بیان ادلّه خویش و بررسى ماهُوى روایت «الطلاق بید من اخذ بالساق»[33] - که یکى از مهم ترین ادلّه قایلان به عدم وجوب است - خواهیم پرداخت.
اقوال در مسأله
قبل از بیان اقوال فقهاء، باید توجه داشت که آنچه رافع شبهه تبعیض است، وجوب خلع با مطلق کراهت است، لکن محل نزاع بین فقهاء همان صورت سوّم از صورى است که علامه در قواعد براى طلاق خلع بیان نموده است. لکن به جهت بررسى تمام جوانب بحث لازم است اقوال و استدلالات فقهاء در این صورت نیز مورد بررسى قرار گیرد.
در قسم سوّم طلاق خلع، دو قول وجود دارد: یک قول، قول مشهور بین فقهاست که قایل به عدم وجوب طلاق بر مرد هستند و قول دوم - که مختار فقهایى همچون شیخ در النهایة[34] و ابن زهرة در غنیة[35] و ابن حمزه در الوسیلة[36] و ابى الصلاح در الکافى[37] و ابن براج در الکامل[38] است - اعتقاد به وجوب طلاق خلع است و ناگفته نماند که اولین قایل این قول شیخ طوسى در کتاب النهایة است.[39]
دلایل قایلان به عدم وجوب طلاق خُلع[40]
تمامى فقهایى که قایل به عدم وجوب شده اند، به دو وجه استناد کرده اند:
1. اصل برائت ذمه مرد از حکم وجوب که این اصل معارضى ندارد.
2. عدم وجود دلیلى از کتاب و سنت بر الزام مرد به طلاق دادن; چراکه در آیه 229 بقره - که دلیل اصلى بر طلاق خلع است - کلمه «فلا جناح» آمده است که ظهور در جواز دارد، نه وجوب (... فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا فِیَما افْتَدَتْ...). در روایات[41] نیز نسبت به مرد جمله «حلّ له ما أخذ منها» آمده است که اِشعار به جواز دارد و جایز بودن اخذ با جواز طلاق دادن ملازمه دارد، نه وجوب آن. بنابراین، الزام مرد به طلاق، اجتهاد در مقابل نص است.
اشکال به استدلال اول
با توجه به ادلّه اى که، در ادامه، بر قول مختار اقامه خواهیم نمود، دیگر نمى توان به اصالة البرائة - که مبتنى بر عدم دلیل بر وجوب است - تمسک نمود.
اشکال به استدلال دوم
استدلال دوم نیز ناتمام است; چرا که اولاً آیه 229 سوره بقره و روایات وارد شده در موضوع طلاق خلع ناظر بر حلیت اخذ است، نه در مقام بیان حکم جواز خلع و عدم وجوب آن; چرا که اصل تشریع طلاق در قرآن آمده است و از آیه (... فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا فِیَما افْتَدَتْ بِه...)، با توجه به جملات قبل - که خداوند عادل مى فرماید: (... وَلاَ یَحِلُّ لَکُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً...)[42] ـ در مى یابیم که خداوند حکیم، پس از بیان حکم حرمت اخذ اجبارى اموال زن، یک مورد از این حکم (پرداخت مهریه یا مالى از طرف زن، با اختیار و بدون اجبار، به شوهر و درخواست طلاق از طرف زن) را استثنا کرده است. بنابراین، استثنا از حکم حرمت فقط مربوط به جایى است که آیه بیان کرده است: (... فَإِنْ خِفْتُمْ أَلاَّ یُقِیَما حُدُودَ اللهِ فَلاَ جُنَاحَ عَلَیْهِمَا فِیَما افْتَدَتْ بِهِ...).[43] به عبارت دیگر، استثنا، استثناى منقطع است که دلالت بر خروج فردى از حکم مستثنامنه دارد; گرچه این فرد از افراد مستثنامنه نیست; همانند آیه شریفه (یَا أَیُّهَا الَّذِینَ آمَنُوا لاَ تَأْکُلُوا أَمْوَالَکُم بَیْنَکُم بِالْبَاطِلِ إِلاَّ أَن تَکُونَ تِجَارَةً عَن تَرَاض مِنْکُمْ...)[44] که «تجارة عن تراض» از افراد باطل و مستثنامنه نیست، لکن از حکم مستثنامنه - که عدم جواز اکل است - استثنا گردیده است. در بحث ما حکم مستثنامنه، عدم جواز اخذ اموال پرداخت شده به زن است و حکم مستثنا جواز اخذ در صورت تنفر زن از شوهر است. ناگفته نماند که روایات نیز ناظر بر مطلبى است که در قرآن آمده است، ]یعنى جواز و حلیت اخذ اموالى که زن اختیاراً به شوهر پرداخت مى کند تا او را طلاق دهد;[نه مقام بیان جواز خلع یا وجوب آن بر مرد.
ثانیاً، اگر هم بپذیریم که آیه و روایات در مقام بیان جواز خلع نیز هستند، لکن باید توجه داشت که جواز خلعِ مستفاد از آنها با وجوب خلع (چه از باب نهى از منکر یا از باب نفى ظلم یا از باب عدل و ارتکاز عقلایى) منافاتى نداشته و ندارد; چراکه ترتّب اکثر احکام بر موضوعات، فى حد نفسه و بماهو هو است; یعنى حکم روى طبیعت مطلقه بار مى شود، نه بر روى مطلق الطبیعة; با تمام عوارض و طوارى آن.
توضیح آن که وقتى مى گوییم حکمى بر طبیعت مطلقه موضوعى تعلق گرفته است; یعنى این حکم با شروط اختیارى یا عسر و حرج قابل تغییر است و حکم شأنى است، به خلاف جایى که حکم بر مطلق الطبیعة با همه عوارض و طوارى موضوع بار شده باشد; چراکه در این صورت، دیگر حکمْ فعلى از جمیع جهات شده است که به هیچ وجه قابل تغییر نیست; مانند حکم اجراى صیغه طلاق که شارع آن را در دست مرد قرار داده است و زن هیچ گاه نمى تواند از جانب خود صیغه طلاق را جارى نماید. ناگفته نماند که جواز خلع یک حکم فعلى از جمیع جهات نیست; چراکه فعلى بودن حکمى از جمیع جهات، خلاف ظواهر ادلّه است. و چنانچه حکمى بخواهد فعلى من جمیع الجهات باشد، باید شاهد و قرینه اى در ادلّه آن حکم بر این مطلب وجود داشته باشد و در موضوعى که ما بدان مى پردازیم در هیچ یک از ادلّه طلاق خلع چنین شاهد و قرینه اى وجود ندارد. به عبارت دیگر، حکم جواز خلع روى موضوع بماهو هو و طبیعت مطلقه آورده شده است، که این جواز قابل تغییر نیز هست.[45]
دلایل قایلان بر وجوب طلاق خُلع
از آنجا که مدعاى ما در طلاق خلع وجوب طلاق بر مرد در همه صورت هاى تنفّر زن از شوهر است، علاوه بر ذکر دلیل فقهایى که فقط قایل به وجوب طلاق در صورت خاص خودش - که وجه سوم از صور کراهت زن بود - هستند، در اینجا به بیان ادلّه اى که همه موارد کراهت را شامل شود مى پردازیم:
-1. وجوب نهى از منکر[46]
هنگامى که زن کراهت خویش را از زندگى با شوهر بیان مى کند، اگر مرد، زن را طلاق ندهد، ممکن است زن از حیث این که وظایف واجب خود را نسبت به شوهرش انجام نمى دهد، به گناه و منکر مبتلا گردد. بنابراین، براى جلوگیرى از معصیت و فعل منکر زن، بر مرد واجب است او را طلاق دهد.
اشکال هاى وارد بر این استدلال
مشهور فقها به این دلیل اشکال کرده اند و آن را رد کرده اند. عمده اشکالات به سه اشکال باز مى گردد.
اشکال اول و پاسخ آن
اشکال اول. این که تنها راه نهى از منکر منحصر در طلاق خلع باشد، صحیح نیست; چرا که نهى از منکر مى تواند به وسیله طلاق عادى نیز انجام گیرد; یعنى مرد، زن را بدون گرفتن پول طلاق دهد; چراکه نگرفتن پول از زن توسط مرد موجب حفظ غیرت مرد است.
این اشکال وارد نیست; چراکه اگر گفته شود مرد زنى را که از شوهرش کراهت دارد(و مرد از او بیزار نیست)، بدون دریافت پول، طلاق دهد، این ظلم به مرد است; زیرا با از هم گسستن کانون خانواده، علاوه بر فشارهاى روحى و روانى وارد آمده بر مردى که به زندگى خویش علاقه مند بوده است، موجب ضرر و زیان مرد نسبت به مخارج ازدواج و هزینه هایى که براى تشکیل خانواده پرداخت کرده است مى شود.
به علاوه، این اشکال مطلوب و مقصود ما را - که وجوب طلاق بر مرد در صورت درخواست زن و کراهت از شوهر است - اثبات مى کند. بلکه بالاتر از آن چیزى است که ما خواستار آن هستیم; زیرا با این گونه طلاق، زن علاوه از آن که با اختیار خود از قید زوجیت رهایى یافته است، مبلغى نیز دریافت کرده است; به خلاف طلاق خلع که زن باید مالى را براى رهایى از علقه زوجیت هم پرداخت کند. بنابراین، براى جلوگیرى از ظلم به مرد باید بگوییم تنها راه نهى از منکر در موضوع خلع(کراهت زن) منحصر در طلاق خلع است، نه طلاق عادى.
اشکال دوم و پاسخ آن
اشکال دوم. منکَر باید در خارج تحقق پیدا کند تا رفع منکر و نهى از آن بتواند واجب گردد، اما در محل بحث ما - که زن فقط اظهار تنفر و کراهت از شوهر خویش مى کند و هنوز فعل منکرى انجام نداده است - نمى توانیم بگوییم بر مرد واجب است زن خویش را براى جلوگیرى از این منکر طلاق دهد. بنابراین، استدلال به نهى از منکر براى الزام مرد به طلاق، بدون وجه است. به عبارت دیگر، آنچه واجب است رفع منکر است. نه دفع منکر.
در پاسخ مى گوییم که دفع منکر همانند رفع منکر واجب است.
در توضیح باید گفت که اصولا فلسفه نهى از منکر جلوگیرى از مفاسد و اصلاح جامعه است و در دفع منکر نیز این علت و خواسته شارع وجود دارد و رفع منکر نیز به دفع منکر باز مى گردد; چراکه در رفع منکر منکرى انجام گرفته و ناهى با نهى خویش در نظر دارد تا این عمل زشت و قبیح از طرف آورنده منکر بار دیگر در آینده انجام نگیرد و این خود رفع منکر است. خلاصه آن که فلسفه رفع منکر - که انجام ندادن منکرات است - در دفع از منکر اقواست; زیرا شارع حکیم با وجوب دفع منکر، از ابتدا، جلوى انجام منکر را گرفته است. به قول معروف، پیشگیرى قبل از درمان انجام گرفته است.
ممکن است بر مبناى مناط ذکر شده اشکال شود و گفته شود که با توجه به فلسفه نهى از منکر - که عدم عصیان است - اگر شخصى منکرى را انجام داد، دیگر وجهى براى وجوب نهى از منکر باقى نمى ماند. در جواب مى گوییم این که شارع بر مکلّف واجب کرده است که اگر منکرى انجام گرفت، آن را نهى نماید، به خاطر آن است که فعل این منکر از طرف شخص عاصى قرینه است که این شخص بار دیگر نیز این فعل منکر را انجام خواهد داد. بنابراین، شارع امر به نهى از منکر نموده تا این شخص در آینده آن را دیگر انجام ندهد. از این رو، فلسفه نهى از منکر در آنجا نیز وجود دارد. پس اگر اطمینان به انجام منکر از طرف شخصى در زمان بعد باشد، نهى از منکر در این مورد نیز واجب است (با آن که منکر هنوز انجام نگرفته است) و باید آن شخص را وادار به ترک آن گناه نمود.
اشکال سوم و پاسخ آن
اشکال سوم. بر فرض که قبول کنیم چنین گفتارى از زن و کراهتش منکر باشد و رفع از منکر نیز واجب باشد، اما در جاى خود ثابت شده است که نهى از منکرى که در آن حق ناهى از بین برود واجب نیست. به عبارت دیگر، حتى اگر زن فعل حرامى نیز انجام دهد، نمى توانیم بگوییم بر مرد واجب است به خاطر آن که زن به تکرار فعل حرام روى نیاورد، زن را طلاق خلع دهد; زیرا طلاق موجب از بین رفتن حق مرد - که خواهان ادامه زندگى با زن خویش است - مى گردد و واضح است که هیچ فقیهى قایل به این مطلب نیست; چرا که اگر نهى از منکر به طور مطلق و بدون قید و شرطى واجب باشد، یکى از لوازمات باطل آن این است که بگوییم هر گاه عبدى مولاى خویش را، در امور مربوط به مولا، اطاعت نکرد (معصیت مولا را انجام داد)، مولا براى آن که عبد مرتکب اصرار بر معصیت نگردد، از باب نهى از منکر، واجب است او را آزاد نماید.
پاسخ این اشکال واضح است; چراکه ما هم قبول داریم که جلوگیرى از گناه دیگران نباید باعث از بین رفتن حق ناهى یا افراد دیگر گردد و این قاعده اى عقلایى و شرعى است، لکن اشکال ما این است که با الزام مرد بر طلاق خلع حقى از او ضایع نمى گردد، زیرا در طلاق خلع، پولى را که مرد بابت مهریه زن پرداخته بوده مى گیرد و زن نیز آنچه را که در مقابل این مهریه بوده - که بضع است - از مرد مى گیرد (یعنى مرد، دیگر حق تصرف در آن را ندارد). بنابراین، تقریباً مانند برگشت عوضین به مالک اصلى و قبلى خودشان است و حقى از کسى ضایع نگردیده است تا گفته شود نهى از منکر به خاطر از بین رفتن حق ناهى قابل اجرا نیست. به عبارت دیگر، ما هم کبراى کلیه را قبول داریم، اما تطبیق صغرا بر کبرا را قبول نداریم و آن را از مصادیق قاعده کلى عقلایى مذکور نمى دانیم.
ممکن است به این پاسخ، اشکال شود که حق مرد از این جهت که بدون زن مى گردد، از بین مى رود. بنابراین، اشکال تعارض وجوب نهى از منکر با ضرر بر ناهى به قوت خود باقى است. این اشکال نیز وارد نیست، زیرا در طلاق عادى نیز که مرد مهریه را مى پردازد و زن را طلاق مى دهد، زن بى شوهر مى شود. بنابراین، حق زن نیز ضایع گردیده است. اما از آنچه که بیان شد، معلوم گردید که در هیچ کدام از دو مورد حقى از زوجین ضایع نمى گردد و ظلمى در حقشان انجام نمى گردد; چرا که هر کدام از زوجین آنچه را که به عنوان عوض قرار داده بودند، باز پس مى گیرند، بلکه مى توان گفت در طلاق خلع مرد بهره زیادترى برده; چراکه استمتاعات او از زن قبل از طلاق، تقریباً استمتاعاتى مجانى و بدون پرداخت عوض به حساب مى آید.
2. ارتکاز و اعتبار عقلا در عقود
ارتکاز و اعتبار عقلا در عقود بر آن است که اگر عقدى لازم است، لزوم آن از طرفین عقد است. همچنان اگر عقدى جایز باشد، جواز آن نیز از طرفین عقد است. اختلاف در لزوم و جواز در یک عقد (به این معنا که عقدى از جهت یکى از طرفین لازم باشد و از جهت طرف دیگر جایز باشد) مخالف ارتکاز و اعتبار نزد عقلاست; زیرا عقلا وجهى براى ترجیح اختیاردارى یکى از طرفین عقد براى بر هم زدن عقد، بدون آن که طرف دیگر چنین حقى داشته باشد، نمى بینند و آن را تبعیض و ترجیح بلاوجه مى دانند که در صورت تحقق، موجب تضییع حقوق افراد و مخالف با زندگى اجتماعى و تساوى در قوانین است.
به علاوه، از آن که استقرا و بررسى جمیع عقود امضایى و تأسیسى دلالت بر موافقت با این اعتبار دارند و نمى توان عقدى را یافت که از جهت یکى از طرفین لازم باشد و از جهت طرف دیگر جایز، از این رو، اگر یک طرف عقد حق داشته باشد عقد را به هم بزند، باید طرف دیگر نیز چنین حقى را داشته باشد. در مسأله مورد بحث ما نیز، عقلا نمى پذیرند که مرد بتواند هرگاه اراده کرد عقد نکاحى را که داراى دو طرف است بر هم بزند و زنى که یک طرف عقد است، به هیچ وجه نتواند آن را بر هم بزند. بنابراین، عقلا مى گویند از آنجا که در طلاق، زن نمى تواند خود را مطلقه نماید، باید راهى پیدا کرد که زن بتواند مرد را الزام به بر هم زدن عقد نماید (ولو آن که مرد خواستار از هم گسستن عقد نباشد) تا به این وسیله این ارتکاز و بناى عقلایى در عقود - که دلیلى هم بر ردعش بالعموم و بالخصوص نداریم - مراعات گردیده باشد.
ناگفته نماند این ارتکاز عقلایى در عقود، مورد قبول و امضاء شارع نیز هست، مگر مواردى که خود شارع مانع آن شده باشد. به عبارت دیگر، این که مى گوییم جایز است هر زمان که مرد بخواهد، مى تواند با پرداخت مهریه همسر خویش را مطلقه نماید، هنگامى در نظر عقلا مورد قبول است و عقلا حکم به عادلانه بودن آن، مى نمایند که بگوییم در صورت درخواست زن و پرداخت مهریه گرفته شده و یا بخشش آن، مرد مجبور و ملزم به طلاق دادن زن مى باشد. این ملازمه با اصول و ضوابط اسلامى و عادلانه بودن احکام تشریعى - که کتاب و سنت نیز بر آن دلالت دارند - موافق است: (وَتَمَّتْ کَلِمَتُ رَبِّکَ صِدْقاً وَعَدْلاً لاَمُبَدِّلَ لِکَلِمَاتِهِ وَهُوَ السَّمِیعُ الْعَلِیمُ)،[47] (... وَمَا رَبُّکَ بِظَلاَّم لِلْعَبِیدِ).[48] و عقلا خلاف این ملازمه را خلاف عدل و آن را ظلم مى دانند.
به بیان دیگر، عقل و عقلا قبیح مى دانند که یک امر غیر اختیارى (زن بودن یا مرد بودن) سبب قرار دادن کل اختیارات براى یک طرف عقد گردد; و همین امر غیر اختیارى سبب عدم اختیار براى طرف دیگر - که حاضر به رعایت جمیع حقوق است - گردد; زیرا مرد بودن و زن بودن در دست انسان نیست: (... یَهَبُ لِمَن یَشَاءُ إِنَاثاً وَیَهَبُ لِمَن یَشَاءُ الذُّکُورَ).[49]
ناگفته نماند هر قانونگذارى در امور اختیارى مى تواند بر حسب مصالح در قانونگذاریش بین افراد به خاطر اختیار و انتخاب خودشان تفاوت قرار دهد و هیچ قبح عقلى و ظلمى نیز وجود ندارد.
3. حکم عقل
عقل قبیح مى داند که بگوییم مرد هر زمان که خواست - ولو آن که زن راضى به طلاق نباشد - مى تواند زن خویش را با پرداخت مهریه طلاق دهد، ولى زن نمى تواند - ولو با پرداخت مهریه اى که گرفته و یا بخشش آن - مرد را الزام به طلاق نماید. در این گونه موارد عقل حکم به ظلم در حق زن مى نماید; زیرا عقل بین زن و مرد در داشتن چنین حقى تفاوتى نمى بیند و چنانچه شارع بخواهد مانع این حکم عقلى یا ارتکازات عقلایى گردد، لازم است با نصوص فراوان و صریح این ارتکازات عقلایى را ردع کرده و خطا و اشتباه آن را بیان کند; همچنان که شارع موظف است نادرستى درک عقل به ظلم بودن و قبیح بودن فعلى را با بیانى واضح و رسا بیان کند و یک روایت و دلیل شرعى - که خلاف عقل است - خود به خود از حجیت ساقط مى گردد; زیرا آنچه مخالف عقل است، نمى تواند دلالت بر بطلان درک عقل کند. بنابراین، شارع حکیم موظف است، با دلیل و برهان و نصوص فراوان، نادرست بودن درک عقل را به مکلّف بفهماند.
روشن است که در محل بحث ما یک روایت و نص، چه رسد به نصوص و روایات فراوانى، وجود ندارد و نهایت و غایت آنچه که مى توان به آن تمسک نمود، همان اطلاق «الطلاق بید من أخذ بالساق»[50] است که آن هم مخالف با اصل عدل و نفى ظلم در احکام اسلام است و بیان کردیم که ظهور دلیل مخالف با اصول مسلم عقلى و نقلى (یعنى عدل و عدم ظلم در احکام اسلام و خلاف عقل نبودن احکام) حجت نیست; چه رسد که بخواهیم اطلاق چنین دلیلى را حجت قرار دهیم. از این رو، با حکم عقل بر ظلم بودن و قبیح بودن حکم جواز طلاق بر مرد (با کراهت زن و بخشش مال به مرد) راهى جز قول به وجوب چنین طلاق خلعى به خاطر حکم عقل به قبح جواز و حکم عقل به حسن لزوم و وجوب آن نداشته و نداریم.
اشکال ها و ایرادهاى وارد شده بر اصل قول به وجوب خُلع
با توجه به استدلالاتى که براى قول مختار - که الزام مرد به طلاق در صورت پرداخت یا بخشش مهریه از طرف زن است - کردیم، در ادامه بحث به بررسى اشکالاتى که ممکن است بر این استدلالات یا به اصل قول به وجوب خلع وارد گردد، مى پردازیم.
اشکال اول
الزام مرد به طلاق خلع با روایت معروف «الطلاق بید من أخذ بالساق»[51] منافات دارد; چراکه ظاهر روایت بر اختیار داشتن مرد در طلاق دلالت دارد که این اختیاردارى مرد با الزام مرد به طلاق، تعارض دارد و در مقام تعارض، این روایت بر وجوه استدلال شده بر وجوب و الزام مرد به طلاق، مقدم است; چراکه این روایت موافق کتاب و روایات رسیده در خصوص طلاق خلع است و در جاى خود ثابت است که موافقت با کتاب نیز یکى از مرجحات باب تعارض است.
بررسى روایت الطلاق بید من اخذ بالساق
این روایت از دو حیث قابل بررسى و مناقشه است: الف. سند، ب. دلالت.
الف. بررسى سند روایت
این روایت یک روایت عامى است که تنها در کتب اهل سنت نقل گردیده و از طرق شیعه چنین روایتى نقل نگردیده[52] است. در کتب اهل سنت نیز به دو طریق این روایت نقل گردیده است; که در هر دو طریق ضعف سند وجود دارد.
1 - حدّثنا محمد بن یحیى، حدّثنا یحیى بن عبدالله بن بکیر، حدّثنا ابن لهیعه، عن موسى بن ایوب الغافقى، عن عکرمه، عن ابن عباس قال: أتى النبى(صلى الله علیه وآله) رجل، فقال: یا رسول الله! ان سیدى زوّجنى أمته و هو یرید أن یفرق بینى و بینها. قال: فصعد رسول الله(صلى الله علیه وآله) المنبر، فقال: یا أیها الناس! ما بال أحدکم یزوّج عبده أمته. ثم یرید أن یفرق بینهما؟ إنّما الطلاق لمن اخذ بالساق;[53]
ابن عباس مى گوید: شخصى خدمت رسول خدا(صلى الله علیه وآله)شرفیاب شد و فرمود: مولایم مرا به ازدواج یک کنیزى درآورده است و اکنون مى خواهد ما را از یکدیگر جدا نماید. در این هنگام، رسول خدا بر بالاى منبر قرار گرفت و فرمود: این که شما بندگان خود را به تزویج کنیزان درآورید، اشکالى ندارد، لکن در هنگام جدایى اختیار طلاق به دست کسى است که پاى زن را گرفته و به خانه برده (کنایه از شوهر) است.
2 -... خالد بن عبد السلام الصدفى، حدّثنا الفضل بن المختار عن عبید الله بن موهب عن عصمة بن مالک.[54]
ناگفته نماند که در طریق اول درباره ابن لهیعه گفته اند که او ضعیف است[55] و در سند نقل دوم نیز فضل بن مختار وجود دارد که او را نیز ضعیف دانسته اند.[56]بنابراین، این حدیث در کتب عامه نیز داراى سند صحیحى نیست.
ب. بررسى دلالت حدیث
این روایت از حیث دلالت بر عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق خلع داراى اشکالاتى است که به بیان آن مى پردازیم:
اولا، احتمال دارد که حصر در این جمله، حصر اضافى باشد; نه حصر حقیقى. توضیح آن که با توجه به صدر این روایت - که بحث اختلاف بین زوج و مولا در حق طلاق است - منحصر کردن حق طلاق به دست زوج توسط شارع یک انحصار حقیقى نیست که خواسته باشد بگوید همه افراد غیر از زوج هر کسى که مى خواهد باشد هیچ حقى در طلاق دادن زوجه مرد ندارند; به طورى که حتى زوجه را هم شامل گردد و اختیار مطلقه شدن را از او هم بگیرد و شاهد بر اضافى بودن حصر، مورد روایت است; چراکه در روایت سؤال از اختلاف زوج و مولا بوده و جواب هم ظهور در حصر اضافى نسبت به همان مورد دارد و همین احتمال - ولو آن که نگوییم ظاهر روایت است - براى تمام نبودن استدلال کافى است: اذا جاء الاحتمال بطل الاستدلال.
به علاوه، ظهور حدیث در حصر اضافى به قرینه مورد و جملات پیامبر اکرم(صلى الله علیه وآله) در رابطه با حسن تزویج عبید روشن و آشکار است. به عبارت دیگر، احتمال دارد که روایت فقط مربوط به حصر در امثال مورد روایت - که طلاق مولا و عبد است - باشد; یعنى طلاق زوجه عبد به دست مولا نیست; بلکه در دست خود عبد است; نه یک حصر کلى و حقیقى - که بخواهد بگوید طلاق به دست شوهر است - در همه جا و در مقابل همه افراد. بنابراین، حصر در حدیث «من اخذ بالساق» نیز مربوط به همان حصر اضافى است; یعنى نسبت به عبد در برابر مولا. شاهد بر این احتمال، استفاده کلمه «مابال أحدکم» یا «مابال أقوام» یا «ألا إنّما یملک الطلاق من أخذ بالساق»[57] در نقل هاى متفاوت از حدیث است; گو این که پیامبر مردم را از این که بیایند بندگان و کنیزان را به یکدیگر تزویج نمایند سپس بخواهند آنها را از هم جدا کنند، نهى کرده است.
شاهد دیگر آن که جمله «الطلاق بید من اخذ بالساق» در همه نقل ها یا به صورت همان قضیه منقول از ابن عباس آمده و یا این که در ادامه تحذیر پیامبر از ازدواج بندگان و کنیزان و سپس جدا کردن آنها آمده است. بنابراین، با این جمله نمى توان براى حصر و حقیقى بودن آن، به گونه اى که همه افراد حتى زوجه را هم شامل گردد، استدلال نمود; زیرا احتمال اضافى بودن حصر مانع از استدلال و تمسک به عموم آن است; چه رسد به ادعاى ظهورش در اضافى بودن.
ثانیاً. چنانچه قبول نماییم که این جمله بیان کننده یک قاعده کلى است و حصر در آن حصر حقیقى است، باز هم نمى توان گفت که این قاعده کلى با وجوب خلع منافات دارد; چراکه این قاعده مربوط به طلاق است، لکن بحث ما در خلع است که برخى گفته اند به صیغه طلاق نیاز ندارد[58] و برخى نیز فرموده اند چنانچه بدون لفظ طلاق واقع گردد، فسخ مى باشد نه طلاق.[59]بنابراین، خلع و طلاق دو باب جداگانه هستند و ادلّه طلاق در آن راه ندارد.[60]
ثالثاً. این قاعده، بر فرض تمام بودن آن، با اجبار و الزام مرد بر طلاق منافاتى ندارد; چراکه مدعاى ما این است که مى گوییم با فرض کراهت زن و بخشش مهریه خویش و تقاضاى طلاق، بر مرد واجب است که او را طلاق دهد و چنانچه راضى به طلاق دادن نگردید، حاکم او را مجبور به طلاق مى کند; همانند موارد عسر و حرج براى زن.
بنابراین، باز هم اجراى طلاق را به دست مرد داده ایم و چنانچه طلاق را به دست مرد نمى دانستیم، باید به محض بخشش مهریه از طرف زن حکم به جدایى بین زن و مرد مى کردیم، ولى در کلمات کسانى که قایل به وجوب نیز هستند مى بینیم که آنها نیز قایل شده اند که بعد از خلع به صیغه طلاق از طرف مرد نیز نیاز است.[61]
از این رو، این الزام مؤید قاعده «الطلاق بید من أخذ بالساق» است و منافاتى با آن ندارد، بلکه مؤکد آن نیز هست.
اشکال دوم
وجوب خلع بر مرد و الزام او به طلاق با روایاتى[62] که دلالت دارند بر این که مرد نمى تواند اختیار طلاق را به وسیله شرط به زن منتقل کند منافات دارد; چراکه واضح است اختیاردارى مرد در طلاق با الزام او بر طلاق منافات دارد. یکى از این روایات، صحیحه محمد بن قیس است:
محمد بن قیس، عن ابى جعفر(علیه السلام): «أنّه قضى فى رجل تزوّج امرأة و اصدقته هى و اشترطت علیه أن بیدها الجماع و الطلاق، قال: خالفت السنة و ولیت حقاً لیست بأهله فقضى أن علیه الصداق و بیده الجماع و الطلاق و ذلک السنة»;[63]
محمد بن قیس حکایت مى کند که امام صادق(ع) در مورد مردى که زنى را تزویج نموده بود و آن زن به مرد مهریه داده بود و بر مرد شرط کرده بود که جماع و طلاق - که از حقوق مرد است - به دست او باشد، فرمودند: آن زن مخالف سنت عمل کرده است و عهده دار مسئولیتى شده است که شایستگى آن را نداشته است. محمد بن قیس مى گوید: سپس امام صادق(علیه السلام) حکم فرمودند: مهریه بر عهده مرد است و طلاق و جماع نیز در دست اوست و این کار مطابق سنت است.
جواب اشکال
این اشکال به سه وجه قابل دفع است:
وجه اول. فقهاى بزرگوار به این صحیحه بر بطلان شرط واگذارى اختیار طلاق به زن، استناد نموده اند. بر اساس این دلالت از روایت مى توان قایل به تنافى این صحیحه با قول به وجوب و الزام مرد به طلاق خلع گردید. اما ما معتقدیم این صحیحه ظهور در این معنا و دلالت بر آن ندارد، بلکه احتمال دیگرى نیز در روایت وجود دارد که با آن احتمال، این صحیحه دیگر منافاتى با قول به وجوب خلع ندارد و آن احتمال این است که بگوییم این که امام فرموده طلاق به دست مرد است، به این معناست که مرد باید زن را طلاق بدهد، نه این که زن مرد را طلاق دهد; یعنى زن حق ندارد بر مرد شرط کند که من هر زمان خواستم تو را طلاق مى دهم و بگویم: «انت طالق یا هو طالق». با در نظر گرفتن این احتمال، روایت مربوط به نفى طلاق دادن مرد به دست زن است، نه در مقام بیان جواز و عدم وجوب و الزام مرد بر طلاق.
این احتمال مؤید به دو شاهد مى باشد; یک شاهد خارجى و یک شاهد داخلى.
اما شاهد خارجى روایت ابن مسعود در کتاب کنزالعمال است ـ که در همین باره نقل گردیده است ـ و متن روایت این چنین است:
«عن ابن مسعود أنه جاء الیه رجل فقال: کان بینى و بین امرأتى بعض ما یکون بین الناس، فقالت: لو ان الذى بیدک من امرى بیدى لعلمت کیف اصنع، فقال: فقلت: ان الذى بیدى من امرک بیدک فقالت: انت طالق ثلاثاً الخ.[64]
شاهد ما جمله «فقالت انت طالق ثلاثاً» است; یعنى زن گفت: تو را سه طلاقه کردم. صراحت این روایت، احتمال مختار ما را در روایت محمد بن قیس تقویت مى نماید.
شاهد داخلى و قرینه داخلى نیز بر این احتمال جمله «خالفت السنة» مى باشد; زیرا مراد از سنت، سنت اجتماعى و شیوه و دِیدَن عقلا در جماع و طلاق است; چراکه هم پیش قدمى در جماع و هم در امر طلاق در همه جوامع و در همه زمان ها ولو قبل از اسلام با مردان بوده است و در جامعه اى اگر گفته مى شد که فلان زن فلان مرد را طلاق داده، او را مسخره مى کردند. همین سنت، روش و دِیدَن عقلایى بعد از اسلام و تا زمان ما نیز رایج است. بنابراین معنا از سنت، این احتمال در روایت تقویت مى گردد که بگوییم روایت در مقام بیان آن است که بگوید زن نمى تواند مرد را طلاق دهد و صیغه طلاق را جارى نماید، چراکه این کار مخالف سنت رایج و دأب و دِیدَن عقلاست; بلکه این مرد است که باید زن را طلاق دهد.
وجه دوم. بر فرض که قبول نماییم این حدیث بر اختیاردارى مرد در طلاق دلالت دارد و مانند روایت «الطلاق بید من أخذ بالساق» است، لکن نمى توانیم بگوییم هر حکمى که به وسیله این حدیث در طلاق ثابت مى شود، در طلاق خلع نیز جریان دارد; چراکه آنچه در طلاق اتفاق مى افتد، پرداخت مهریه از طرف مرد و جدا شدن زوجین از یکدیگر است، لکن در طلاق خلع پرداخت مهریه یا مال از طرف زن است. بنابراین، هر چند هر دو از اقسام طلاق اند، ولى دو نوع جداگانه هستند. از این رو، مى توان گفت اصلا خلع از اقسام طلاق نیست; چراکه اولا برخى از فقها اجراى صیغه طلاق را در آن لازم ندانسته اند[65] و ثانیاً در کتب فقها طلاق و خلع با دو عنوان جداگانه مورد بحث قرار گرفته است: یکى (کتاب الطلاق) و دیگرى (کتاب الخلع و المباراة).
وجه سوم. با صرف نظر کردن از دو جواب قبل، باز هم اشکال تنافى وارد نیست; چراکه مى گوییم اجبار مرد بر خلع با اختیاردارى مرد منافاتى ندارد، بلکه مؤکد اختیاردارى اوست; زیرا همچنان که قبلا نیز تذکّر داده شد، در طلاق خلع نیز باید مرد صیغه را اجرا کند و به مرد مى گویند تو باید زن خود را طلاق دهى و زن بدون اجراى صیغه (از طرف مرد) در قید زوجیت با آن مرد باقى است و به صِرف پرداخت مهریه یا مال به شوهر، زن از زوجیت خارج نمى گردد. بنابراین، در قول به وجوب خلع، در حدود اختیاردارى مرد تصرف شده است; یعنى اطلاق «الطلاق بید من أخذ بالساق» یا اطلاق مانند صحیحه محمد بن قیس[66] - که دلیل اختیاردارى مرد است - تقیید گردیده است; نه این که اصل اختیاردارى او به کلّى نفى گردیده باشد تا اشکال و بحث تنافى و تعارض پیش آید. این تحدید اختیاردارى مرد در طلاق خلع مطلبى است که در فقه داراى شبیه و نظیر نیز مى باشد و آن فتواى اصحاب به لزوم و وجوب طلاق بر مرد در مورد عسر و حرج زن است که در آن مورد هم بحث، بحث از تصرف در اطلاق دلیل «الطلاق بید من أخذ بالساق» است که فقها فرموده اند اطلاق این دلیل محکوم دلیل «لاحرج» است، نه این که «لاحرج» نافى اطلاق و دلیل بودن «الطلاق بید من أخذ بالساق» باشد. بنابراین، همان گونه که فقها در مورد عسر و حرج بین «لاحرج» و اطلاق دلیل «الطلاق بید من أخذ بالساق» تنافى ندیده اند، در موضوع سخن ما نیز این گونه است. به عبارت دیگر، این اطلاق فقط در خلع تقیید نگردیده است، بلکه در مورد دیگر - که همان عسر و حرج زوجه در ادامه زندگى است - نیز مقید گردیده است.
اشکال سوم
این اشکال مبنى بر یک مقدمه است و آن این که یکى از تفاوت هاى بین خلع و مبارات آن است که در مبارات مرد حق ندارد مازاد بر مهر را از زن بگیرد. اما در خلع چنین محدودیتى وجود ندارد و مرد مى تواند هر مقدار که در نظر داشته باشد، از زن بگیرد و او را طلاق دهد. با توجه به این مقدمه، اشکالى که مطرح مى گردد، آن است که این عدم محدودیت در مطالبه مال در طلاق خلع - که مورد اجماع اصحاب است و بر آن روایات صحیحى[67] دلالت دارد - با اجبار مرد و الزام او به طلاق دادن زن تنافى و ناسازگارى دارد; چراکه اگر مرد نخواهد زن را طلاق دهد، از او مبلغى را درخواست مى کند که پرداخت آن از توان زن خارج باشد و شما هم قایل هستید که نمى توان مرد را تا مال را أخذ نکرده باشد و یا قابلیت اخذ نداشته باشد، مجبور به طلاق نمود. به عبارت دیگر، قانونگذار قانونى وضع نموده است که در خود آن قانون، راه عدم اجراى آن و لغو کردن آن قرار داده شده است، و این عمل از قانونگذار حکیم قبیح است. بنابراین، قول به لزوم، بدون وجه و دلیل است. بلکه دلیل بر خلاف آن وجود دارد.
ناگفته نماند که این تفاوت بین خلع و مبارات علاوه بر جنبه اعتبارى[68] - که در بعضى از روایات نیز بدان اشاره گردیده[69] - از روایات صحیحى مستفاد است و با توجه به آن که جواب ما از این اشکال به بحث تعارض این روایات با یکدیگر برمى گردد، در ذیل، به این روایات اشاره مى کنیم. سپس به بررسى آنها مى پردازیم.
با بررسى این روایات مشخص مى گردد که روایات دال بر تفاوت بین خلع و مبارات دو دسته هستند; یک دسته که با اطلاقشان دلالت مى کنند بر این که مرد در طلاق خلع هر مقدارى از اموال زن را که اراده کرد مى تواند از او بگیرد و دسته دیگر که با صراحت و تصریح دلالت بر این مطلب دارند. که در هر دو دسته از روایات تصریح گردیده است که امکان اخذ مازاد بر مهریه در مبارات وجود ندارد.
دسته اول
1. روایت سماعة بن مهران:
عن سماعة بن مهران قال: قلت لأبى عبدالله(علیه السلام)... فقال: اذا قالت: لا اطیع الله فیک حلّ له أن یأخذ منها ما وجد;[70]
امام صادق(علیه السلام) به سماعه فرمود: هنگامى که زن به مرد گفت: آنچه که خداوند در رابطه با تو به من دستور داده، انجام نمى دهم، بر مرد جایز است هر آنچه که از زن یافت نمود، از او بگیرد]و او را طلاق دهد[.
2. روایت محمد بن مسلم:
محمد بن مسلم، عن ابى جعفر(علیه السلام) قال: اذا قالت المرأة لزوجها جملة: لا اطیع لک امراً... حل له ما أخذ منها... الخ;[71]
همچنین روایات زیادى که در باب 1 و باب 3 کتاب الخلع و المباراة وسائل الشیعة، جلد 22 با همین جملات وارد گردیده است.
کیفیت استدلال
این دسته از روایات با اطلاقشان «حل له ما أخذ منها و له أن یأخذ من مالها ما قدر» دلالت دارند که حتى مازاد بر مهریه را نیز مرد مى تواند از زن بگیرد. این اطلاق از آن جهت که در مقام بیان است، تمام و قابل تمسک است.
دسته دوم
1. صحیحه زرارة:
عن زرارة، عن ابى جعفر(علیه السلام) قال: المبارئة یؤخذ منها دون الصداق، و المختلعة یؤخذ منها،(ما شئت)[72] أو ما تراضیا علیه من صداق أو أکثر... و المختلعة یؤخذ منها ما شاء...;[73]
زرارة مى گوید: امام جعفر صادق(علیه السلام) فرمود: مرد در مبارات کمتر از مهریه را از زن مى تواند بگیرد، لکن در خلع مرد هم مى تواند هر مقدارى که خواست از زن بگیرد و هم مى تواند آنچه که بر آن تراضى نمودند، از زن بگیرد; چه این تراضى به اندازه مهریه باشد و چه بیشتر ازآن. سپس امام(علیه السلام) بار دیگر فرمودند: مرد مى تواند در خلع هر مقدار که خواست از زن بگیرد.
2. روایت سماعة:
... فإذا اختلعت فهى بائن، و له أن یأخذ من مالها ما قدر علیه، و لیس له أن یأخذ من المبارئة کلَّ الذی أعطاها;[74]
هر چند روایت اولْ نص و صریح در مطلوب است، اما روایت سماعة نیز به جهت جمله «لیس له أن یأخذ من المبارئة کلَّ الذی أعطاها» در جواز اخذ مازاد بر مهریه از طرف مرد در طلاق خلع ظهور دارد.
بررسى روایات
با توجه به این که اشکال سوم بر قول مختار - که وجوب طلاق خلع بر مرد است - مبتنى بر استفاده از این روایات است، به بررسى اشکالات وارد بر دلالت این روایات مى پردازیم. این روایات داراى دو اشکال هستند.
1. تعارض در این روایات
صریح و نص صحیحة زرارة و ظهور موثقة سماعة دلالت مى کنند که در مبارات مرد حق ندارد تمام مهریه را بگیرد، بلکه باید کمتر از مهر را اخذ نماید. لکن این قسمت از مدلول دو روایت با روایت صحیحى[75] که بالخصوص در مورد مبارات به وسیله ابى بصیر نقل گردیده، معارضه دارد; چراکه در صحیحه ابى بصیر امام(علیه السلام) به صراحت مى فرمایند براى مرد (در طلاق مبارات) حلال نیست، مگر گرفتن مهریه یا کمتر از آن.
بنابراین، آن دو روایت بر عدم جواز اخذ تمام مهریه در مبارات دلالت مى کردند و این صحیحه بر جواز اخذ تمام مهریه دلالت مى کند. بنابراین، بین روایات دال بر اخذ مقدار مجاز از مهریه در مبارات تعارض وجود دارد. در نتیجه دو روایت زرارة و سماعة نسبت به حکم مبارات، به دلیل تعارض و تساقط، حجت نیستند. از این رو، با توجه به عدم حجیت قسمتى از صحیحه زرارة و موثقه سماعة، نتیجه مى گیریم فقرات دیگر این دو روایت نیز - که در باره اخذ مال بدون قید و شرط مرد از زن در طلاق خلع بود - حجت نیست، زیرا این دو حکم به وسیله «واو» بر یکدیگر عطف شده اند و واضح است که چنانچه معطوف علیه (اخذ مال در مبارات) حجت نباشد، معطوف (اخذ هر مقدار از اموال زن در خلع) نیز حجت نیست.
در اینجا که معطوف علیه (حکم مبارات) با صحیحه ابى بصیر تعارض دارد، معطوف نیز در حکم تعارض است و از حجیت ساقط است. به عبارت دیگر، معطوف داراى معارضه عَرَضى است.
نتیجه آن که با توجه به این تعارض یا قایل به تساقط مى شویم، که باید به اصول و قواعد اولیه مراجعه کنیم و یا قایل به تخییر در باب تعارض مى شویم و در باب تعارض متکافئین مبناى مختار استاد معظم (دام ظله) تخییر است. بنابراین، ما در حکم مبارات به روایت ابى بصیر عمل مى نماییم که دلالت بر جواز اخذ مهر و کمتر از آن در مبارات مى نماید و دو روایت زرارة و سماعة قابل عمل نیستند، در نتیجه، دیگر دلیلى بر جواز اخذ اموال زن بدون قید و شرط و حد و مرز، از طرف مرد باقى نمى ماند و مرد، بر طبق قواعد، حق ندارد بیشتر از مهریه اى که در نکاح بر آن توافق نموده اند، از زن طلب نماید.
ممکن است براى رفع تعارض نسبت به خلع گفته شود موارد مختلفى در روایات وجود دارد که صدر روایتى حجت نیست، لکن ذیل آن حجت است و فقها به یک قسمت روایت فتوا داده اند و آن را حجت قرار داده اند که بناى عقلا نیز موافق با این گونه تبعیض در حجیت است. از این رو، در بحث ما نیز، اگرچه صحیحه زرارة و موثقه سماعة نسبت به مبارات حجت نیستند، اما عدم حجّیّتشان نسبت به حکم خلع بدون وجه و دلیل است; زیرا رفع ید از حجت به دلیل نیاز دارد و ما در اینجا بر رفع ید از این حجت دلیلى نداریم.
لکن با کمى تأمل در مى یابیم که این قاعده در بحث ما تمام نیست; زیرا آن مواردى که فقها قسمتى از روایتى را حجت دانسته اند و قسمت دیگر روایت را حجت ندانسته اند مربوط به جایى است که هر کدام از صدر و ذیل روایت داراى دو حکم جداگانه و همچون دو کلام جداگانه هستند و در دو موضوع مختلف بیان گردیده اند و صدر و ذیل از جهت حکم قابل تفکیک از یکدیگرند، نه در اینجا که دو حکم با واو عطف به یکدیگر ارتباط پیدا کرده اند و حکم هم در هر دو مورد طلاق بین زوجین است.
2. اولا حکم مستفاد از صحیحه زرارة و موثقه سماعة و روایات مطلقى که دلالت مى کردند بر این که مرد مى تواند در طلاق هر مقدارى که اراده نمود از زن براى طلاق دادن از او بگیرد، مخالف عدلى است که جزء اصول مسلم اسلام است; چراکه زیر بناى تمامى احکام عدالت و جلوگیرى از ظلم و تضییع حقوق است و عدل و عدالت میزان احکام اسلام اند، نه این که احکام شرعى میزان عدالت و معیار آن، و چه نیکوست که در اینجا کلام علامه شهید مرتضى مطهرى را براى روشن شدن این مبناى فقهى بیان کنیم:
اصل عدالت از مقیاس هاى اسلام است که باید دید چه چیز بر آن منطبق مى شود. عدالت در سلسله علل احکام است، نه در سلسله معلولات. نه این است که آنچه دین گفت، عدل است، بلکه آنچه عدل است، دین مى گوید. این معنا مقیاس بودن عدالت است براى دین. پس باید بحث کرد که آیا دین مقیاس عدالت است یا عدالت مقیاس دین. مقدسى اقتضا مى کند که بگوییم دین مقیاس عدالت است، اما حقیقت این طور نیست. این نظیر آن چیزى است که در باب حسن و قبح عقلى میان متکلّمان رایج شد و شیعه و معتزله عدلى شدند; یعنى عدل را مقیاس دین شمردند، نه دین را مقیاس عدل.
به همین دلیل، عقل یکى از ادلّه شرعى قرار گرفت تا آنجا که گفتند: «العدل و التوحید علویان و الجبر و التشبیه امویان».
در جاهلیت دین را مقیاس عدالت و حسن و قبح مى دانستند. لذا در سوره اعراف از آنها نقل مى کند که هر کار زشتى را به حساب دین مى گذاشتند. قرآن مى گوید: «بگو ]خدا[امر به فحشا نمى کند».[76][77]
نکته مهم و قابل توجه در این باره آن است که تشخیص عدالت و عدم ظلم در غیر تعبدیات بر عهده عقلاست; چراکه اگر شارع و قانونگذار حکیم بخواهد حکمى را بیان نماید و از مردم بخواهد به آن عمل نمایند، ناگزیر باید قانونى وضع نماید که موجب گسترش عدالت در جامعه و رفع تبعیض گردد و این امر مستلزم آن است که افراد جامعه و عقلا این قانون را عادلانه بدانند.
با این توضیح، حتى مى توانیم بگوییم اوّلا این حکم نه تنها مخالف عدل است، بلکه حکمى ظالمانه است و مخالف آیه شریفه (...وَمَا رَبُّکَ بِظَلاَّم لِلْعَبِیدِ)[78] است; چراکه اگر مرد بخواهد زن را طلاق بدهد، فقط ملزم به پرداخت مهریه است، لکن اگر زن بخواهد طلاق بگیرد، مرد هر چه خواست مى تواند از او بگیرد; بلکه مى تواند با درخواستى سنگین او را از هستى و زندگى و حق حیاتى که خداوند به او ارزانى داشته، ساقط نماید. این تفاوت حکم بین دو نفر به جهت یک امر غیر اختیارى(زن بودن و مرد بودن) در یک قرارداد عقلایى، چیزى جز ظلم نیست.
ثانیاً. این حکم مخالف آیه (لَقَدْ أَرْسَلْنَا رُسُلَنَا بِالْبَیِّنَاتِ وَأَنزَلْنَا مَعَهُمُ الْکِتَابَ وَالْمِیزَانَ لِیَقُومَ النَّاسُ بِالْقِسْطِ...)[79] است; چرا که با چنین حکم ظالمانه اى چگونه مى خواهیم مردم عدل و قسط را اجرا کنند و به دنبال آن باشند; چگونه احکامى که باید منابع تعلیم قسط و عدم ظلم براى مردم باشند، خودشان احکامى تبعیض آمیز در امورى غیر اختیارى هستند که خود بالاترین ظلم است؟
ثالثاً. این حکم مخالف آیات تسریح به احسان و امساک به معروف در طلاق نیز مى باشد.[80]
ممکن است کسى اشکال کند که این مطالبى که بیان شد، اجتهاد در مقابل نص است; چراکه حکمى که شما آن را ظالمانه مى خوانید، مستفاد از روایات صحیحى است که برخى از آنها نص در این حکم هستند. بنابراین، با توجه به وجود این روایات ما باید تعبداً این حکم را بپذیریم.
لکن این اشکال وارد نیست، چراکه اولا بر طبق روایات معصومان و فرمایشات ائمه (علیهم السلام) ملاک صحت و حجیت روایات، عدم مخالفت آنها با قرآن است و ما در این مباحث ثابت کردیم که این حکم مخالف اصول مسلم قرآنى است و ثانیاً روایاتى که خلاف عقل و نقل باشند، نمى تواند براى ما حجت باشند، بلکه، همانطور که فقها فرموده اند: «یرد علمها الى اهلها».[81] این مطلب در موارد متعددى در روایات ما مصداق دارد; مانند روایات کثیرى که برخى از آنها با اسناد معتبر دلالت بر تحریف قرآن دارند[82] و یا روایاتى که در ارتباط با سهو النبى است و در کتب اربعه نیز ذکر گردیده و تعداد آن هیجده روایت است که به وسیله سیزده نفر از محدثین بزرگ نقل گردیده است، لکن به غیر از شیخ صدوق[83] و استادش سایر علما این روایات را به خاطر مخالفتشان با اصل عصمت در انبیا - که یک اصل عقلى و عقلایى است - رد کرده اند.
بنابراین، به صرف وجود روایات صحیح نمى توان به حکمى فتوا داد; چراکه اولا این روایات باید بر قرآن عرضه گردند تا مخالف با آیات صریح و محکم قرآن نباشند و ثانیاً، باید مخالف عقل نیز نباشند.
فقیه محقق و زاهد مرحوم مقدس اردبیلى(قدس سره) در کتاب مجمع الفائدة و البرهان بارها به این نکته اشاره فرموده است; مثلا در ذیل حکم تنصیف دیه زن نسبت به مرد مى فرماید این حکم مخالف قواعد منقول و معقول است، با آن که خود ایشان اخبار صحیحى را که - دال بر تنصیف اند - نیز ذکر مى نماید.[84] از کلام ایشان و استدلالات ایشان استفاده مى گردد که مراد از عقل، عقل و درک معصومان - علیهم السلام - که علم و یقین است نیست; چراکه ما راهى به آن نداریم; همچنان که مراد از عقل، عقل برهانى قطعى فلسفى نیز نیست; چراکه آن برهان ها مانند اجتماع نقیضین و غیر آن مربوط به حقایق و تکوین است، نه باب قوانین و احکام که باب قرارداد و اعتبار است. به علاوه، غالباً در احکام شرعى یکى از مقدمات آنها ظنى است و از آنجا که نتیجه هر برهانى تابع اخسّ مقدمتین است، بنابراین نتیجه برهان ظنى خواهد بود و واضح است که مقدمه ظنى نمى تواند وسیله اى براى نتیجه اى قطعى باشد و باید توجه داشت که مراد از عقل درک ها و فکرها و بینش هاى مستقل، که در ارتباط با کتاب و سنت نباشد، نیز مورد نظر نیست; زیرا اوّلا دلیلى بر اعتبار و حجیت چنین درک ها و بینش هایى - که ظنى است - نداریم; چراکه اصل در ظنون عدم حجیت است: (... إِنَّ الظَّنَّ لاَ یُغْنِی مِنَ الْحَقِّ شَیْئاً).[85]
و ثانیاً ادلّه قطعى بر حرمت و بطلان قیاس و اعتبارات عقلى اى که بدون ارتباط با کتاب و سنت باشند، دلالت دارد.
بلکه مراد از عقل - که در فقه و اصول به آن استدلال مى گردد و در موارد زیادى در فقه مطرح گردیده و معتمد فقهاست - درک، اندیشه و برداشتى است که با توجه به کتاب و سنت، (قرآن و عترت) براى فقیه پیدا مى شود.
بنابراین، چنانچه فقیهى حکمى را خلاف حکم عقل یافت ولو آن که روایات صحیحى هم بر آن دلالت داشته باشد، نمى تواند بر طبق آن حکم نماید و واضح است که این مخالفت، در احکام عبادات راه ندارد; چراکه عقل در تعبدیات - که به دست شارع است - نمى تواند حسن و قبح و مصالح و مفاسد آن را درک نماید. بنابراین، نمى تواند حکم به درستى یا نادرستى، عملى بنماید. به عبارت دیگر، عقل درک کاملى از مصالح و مفاسد احکام عبادى ندارد و مقدمات مورد نیازش کامل نیست. بنابراین، به نتیجه اى نیز نمى رسد; اما در امور غیر عبادى - که اکثراً احکامى امضایى و امورى عقلایى هستند - عقل، درک کاملى از مصالح، مفاسد و حسن و قبح و بقیه جهات آن داشته و دارد. بنابراین، مى تواند حکم قابل اطمینانى ارائه نماید.
پاسخى دیگر
با توجه به این که از یک طرف، نصوص صحیح و صریحى بر جواز اخذ مازاد بر مهر در طلاق خلع وارد گردیده است و از طرفى نیز این اخبار با حکم عقل و عقلا در باب معاوضات منافات دارد و شبهه ظالمانه بودن این حکم به نظر مى رسد، لذا جهت رفع این شبهه مى توان گفت که زن در ابتداى عقد نکاح بر مرد شرط نماید که اگر زن خواست خود را مختلعه نماید، مرد حق نداشته باشد که مازاد بر مهر را از زن بگیرد و با این شرط که مخالف ذات عقد نکاح نیز نیست، این شبهه نیز رفع مى گردد و به آن نصوص نیز عمل گردیده است.
اشکال به این پاسخ
این پاسخ داراى اشکال واضحى است و آن این که بر طرف کردن نقصان قوانین به وسیله شرط، نشان دهنده نقص قانونگذار است و دأب و دیدن در قانونگذارى آن است که قانون اولا عادلانه و ثانیاً عام باشد; یعنى این عدالت - که در تدوین قانون لحاظ گردیده است - حتى نسبت به افرادى که ملتفت قانون نیز نیستند و به آن توجه ندارند، وجود داشته باشد; چراکه اگر عدالت در قانون عام نباشد و شخصى نسبت به آن قانون ناآگاه باشد و بخواهیم این قانون را در حق او اجرا نماییم، حکمى ظالمانه خواهد بود; زیرا قانون علیه کسى جارى گردیده که نه اطلاع از وضع آن داشته و نه اطلاعى از اسباب رفع آن.
روشن است که شرط گذاشتن در قانونگذارى و حاکمیت اراده مربوط به ذیل قانون و ما بعد آن است که افراد مى توانند جهت بهره بردارى بیشتر از معاملات و قراردادهاى طرفینى، یا محکم تر کردن آن از شروط به نفع خود، نه ضرر دیگران بهره ببرند. این شروط نیز نباید با ذات آن معاوضات معارضه و تنافى داشته باشد. بنابراین، روشن است که شروط براى رفع ظالمانه بودن احکام و جبران نقص قوانین وضع نگردیده است.
دلایل قایلان به جواز اخذ مازاد
قایلان به جواز اخذ مطلق و بدون قید و شرط در طلاق خلع - که ادعاى اجماع نیز بر آن گردیده است - به عموم آیه 229 بقره و نصوص رسیده - که در مباحث قبل ذکر گردید - استناد نموده اند; اما با توجه به مباحث گذشته ثابت نمودیم که این روایات به دو جهت قابل استناد نیستند و نمى توانند حجت و دلیل بر این قول باشند. اما در رابطه با استدلال به آیه;
اولا. آیه یاد شده داراى عموم نیست، بلکه فقط در مقام بیان جواز اخذ فدیه از زن است و ناظر به مقدار فدیه نیست.
ثانیاً. آیه مى فرماید (... فِیَما افْتَدَتْ بِهِ...)،[86] یعنى آنچه که زن به عنوان فدیه مى پردازد، گرفتنش جایز است نه هر آنچه که مرد بخواهد، بتواند از او بگیرد; و این اختیاردارى مرد تا حدّى باشد که زن به هیچ وجهى نتواند طلاق خلع بگیرد. زیرا چنانچه این حکم اخذ مطلق و بدون قید و شرط از آیه استفاده گردد، خود آیه مانع تحقق حکمى گردیده است که در مقام بیان و تشریع آن بوده است; چراکه مرد با درخواست اموال زیادى از زن به نحوى که خارج از توان و قدرت زن بر اداى آن باشد، مانع تحقق چنین قانونى مى گردد و این گونه قانونگذارى به هیچ وجه در شأن قانونگذار حکیم نیست.[87]
نتیجه گیرى و تحقیق
با توجه به اصل تشریع طلاق خلع در قرآن و عدم وجود دلیل معتبرى از کتاب و سنت که دلالت بر مانعیت قول به وجوب طلاق خلع بر مرد داشته باشد از یک سو و وجود ادلّه و ارتکازات عقلائیه باب عقود و مقیاس بودن عدالت در احکام شرع از سوى دیگر، نتیجه مى گیریم که با مطلق کراهت زن از زندگى زناشویى و بازگرداندن مهریه یا مالى به مرد و درخواست طلاق، بر مرد واجب است که زن را مطلّقه نماید و چنانچه از این امر استنکاف نماید دادگاه مى تواند ولایةً بر ممتنع زن را مطلّقه نماید.
کتابنامه
1. وسائل الشیعة الى تحصیل مسائل الشریعه، محمد بن الحسن الحرّ العاملى(م 1104 ق)، مؤسسه آل البیت، 1421 ق.
2. بحار الأنوار، محمد باقر مجلسى(م 1111 ق)، انتشارات کتابچى، چاپ پنجم، 1384 شمسى، چاپ اسلامیه.
3. القاموس المحیط، مجد الدین محمد بن یعقوب الفیروز آبادى، المتوفى 817، ضبط و توثیق یوسف الشیخ محمد البقاعى، دارالفکر، یک جلد.
4. الصحاح، المسمى تاج اللغة و صحاح العربیه، لابى نصر اسماعیل بن حماد الجوهرى حققه و ضبطه شهاب الدین ابوعمرو، دارالفکر، 2 جلد.
5. المصباح المنیر فى غریب الشرح الکبیر للرافعى، العالم العلامة احمد بن محمد بن على المقرى الفیومى،(م 770 ق)، مؤسسة دارالهجرة، 2 جلد.
6. قواعد الأحکام، ابى منصور الحسن بن یوسف بن المطهّر الاسدى «العلامه الحلى»، (م 648 ـ 726 ق)، مؤسسة النشر الاسلامى، شوال 1419 ه .
7. التنقیح الرائع لمختصر الشرائع، جمال الدین مقداد بن عبدالله السیورى الحلّى، (م 826 ق)، مکتبة آیة الله المرعشى، 1404 ق.
8. کشف اللثام عن قواعد الاحکام، بهاء الدین محمد بن الحسن الاصفهانى، المعروف بـ (الفاضل الهندى) (م1062 ـ 1137 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1422 ق.
9. الایضاح الفوائد فى شرح القواعد، أبو طالب محمد بن الحسن بن یوسف بن المطهر الحلّى، (م 682 ـ 771ق)، المطبعة العلمیه.
10. الکشاف عن حقائق غوامض التنزیل و عیون الاقاویل فى وجوه التأویل، محمود بن عمر الزمخشرى(م 528 ق)، دار الکتاب العربى.
11. جواهر الکلام فى شرح شرائع الاسلام، محمد حسن النجفى(م 1266 ق)، بیروت: دار احیاء التراث العربى، 1981 م/ 1360، 43 جلد.
12. شرائع الاسلام فى مسائل الحلال و الحرام، المحقق الحلى، ابوالقاسم نجم الدین جعفر بن الحسن، اخراج و تعلیق و تحقیق عبدالحسین محمد على بقال، انتشارات دارالتفسیر.
13. الحاوى الکبیر، فى فقه مذهب الامام الشافعى، ابى الحسن على بن محمد بن حبیب الماوردى البصرى، منشورات دارالکتب العلمیه.
14. السرائر الحاوى لتحریر الفتاوى، أبو جعفر محمد بن منصور بن احمد بن ادریس الحلّى(م 598 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 3 جلد.
15. النهایة و نکتها، شیخ الطائفه الطوسى و المحقق الاول الحلى، مؤسسة النشر الاسلامى.
16. غنیة النزوع الى علمى الاصول و الفروع، السید حمزة بن على بن زهرة الحلبى،(م 511 - 585 ق)، تحقیق الشیخ ابراهیم البهادرى، قم: مؤسسة الإمام الصادق(علیه السلام)، 1418 ق، 2 جلد.
17. الوسیلة الى نیل الفضیلة، ابى جعفر محمد بن على الطوسى المعروف بابن حمزه من اعلام القرن السادس، مکتبة آیة الله المرعشى النجفى،(1408 ه ق).
18. الکافى فى الفقه، ابى الصلاح الحلبى، 447 - 374، تحقیق رضا استادى، منشورات مکتبة الامام امیرالمؤمنین على(علیه السلام)، اصفهان.
19. الحدائق الناضرة فى احکام العترة الطاهرة، یوسف البحرانى(م 1186 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1421 ه ق، 25 جلد.
20. المبسوط فى فقه الامامیه، شیخ الطائفة، ابى جعفر محمد بن الحسن بن على الطوسى، المتوفى 460، المکتبة المرتضویة.
21. الهدایة فى الاصول و الفروع، الشیخ ابى جعفر الصدوق، محمد بن على بن الحسین بن بابویه القمى، المتوفى سنة 381 ه ، تحقیق مؤسسة الامام الهادى(علیه السلام).
22. مسالک الأفهام الى تنقیح شرائع الاسلام، زین الدین بن على بن احمد عاملى، الشهید الثانى، 911 - 965 ق، قم: مؤسسه المعارف الاسلامیه.
23. سنن ابن ماجه، الحافظ ابى عبدالله محمد بن یزید القزوینى ابن ماجة، 202 ه 275، دار احیاء التراث العربى.
24. السنن الکبرى، الحافظ ابى بکر احمد بن الحسین بن على البیهقى، المتوفى 458 ه - دار الفکر.
25. سنن الدار قطنى، على بن عمر الدار قطنى(م 306 - 385)، دار احیاء التراث العربى، 2 جلد در 4 جزء، بیروت.
26. الطبقات الکبرى، لابن سعد، متوفاى 230، الناشر دار صادر بیروت، 8 جلدى.
27. میزان الاعتدال، الذهبى، متوفاى 748، تحقیق على محمد البجاوى، الناشر دار المعرفة، بیروت، 4 جلدى.
28. تهذیب الاحکام فى شرح المقنعة، شیخ الطائفة أبو جعفر محمد بن الحسن الطوسى(385 - 460 ق)، تهران: دار الکتب اسلامیه، 1365 ش، 10 جلد.
29. الجوامع الفقهیه لجماعة من الارکان وعدة من الاعیان، ناشر انتشارات جهان، تهران.
30. کنز العمال فى سنن الأقوال و الأفعال، علاء الدین على المتّقى بن حسام الدین الهندى (م 975 ق)، تحقیق: محمود عمر الدمیاطى، منشورات محمد على بیضون، دارالکتب العلمیه، بیروت لبنان، 18 جلدى.
31. جامع المدارک فى شرح المختصر النافع، سید احمد خوانسارى، مؤسسة اسماعیلیان للطباعة و النشر، 1405 ق، 6 جلد.
32. مرآة العقول فى شرح اخبار آل الرسول(صلى الله علیه وآله)، شیخ الاسلام محمد باقر مجلسى، ناشر دارالکتب الاسلامیه، طهران، 1398 ق.
33. من لایحضره الفقیه، ابو جعفر الصدوق محمد بن على بن الحسین بن بابویه القمى(م 381 ق)، حققه و علق علیه: الحجة السید حسن الخراسانى، دارالاضواء، بیروت لبنان، 4 جلد.
34. مجمع الفائدة و البرهان فى شرح ارشاد الاذهان، احمد المقدس الاردبیلى(م 993 ق)، قم: مؤسسة النشر الاسلامى، 1425 ه ق، 14 جلد.
35. بررسى اجمالى اقتصاد اسلامى، مرتضى مطهرى (م 1358 ش)، تهران: حکمت، 1403 ق.
36. مجموعه قوانین با آخرین اصلاحات (قانون مدنى)، دانایى، مسعود، 3 جلد، سعید نوین .
37. مختلف الشیعه فى احکام الشریعه، للعلامة الحلى الحسن بن یوسف بن مطهر، مرکز الابحاث و الدراسات الاسلامیه، قسم احیاء التراث الاسلامى.
[1]. سوره ص، آیه 72.
[2]. سوره مؤمنون، آیه 14.
[3]. مفاتیح الجنان، مناجات شعبانیه، ص 263.
[4]. سوره فصّلت، آیه 46.
[5]. قانون مدنى با اصطلاحات و الحاقات.
ماده 1119 - طرفین عقد ازدواج مى توانند هر شرطى که مخالف با مقتضاى عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنماید مثل اینکه شرط شود هرگاه شوهر زن دیگر بگیرد یا در مدت معینى غایب شود یا ترک انفاق نماید یا بر علیه حیات زن سوء قصد کند یا سوء رفتارى نماید که زندگانى آنها با یکدیگر غیر قابل تحمل شود زن وکیل و وکیل در توکیل باشد که پس از اثبات تحقق شرط در محکمه و صدور حکم نهایى خود را مطلقه سازد.
ماده 1129 - در صورت استنکاف شوهر از دادن نفقه و عدم امکان اجراء حکم محکمه و الزام او به دادن نفقه زن مى تواند براى طلاق به حاکم رجوع کند و حاکم شوهر را اجبار به طلاق مى نماید. همچنین است در صورت عجز شوهر از دادن نفقه.
ماده 1130 - در صورتى که دوام زوجیت موجب عسر و حرج زوجه باشد، وى مى تواند به حاکم شرع مراجعه و تقاضاى طلاق کند، چنانچه عسر و حرج مذکور در محکمه ثابت شود، دادگاه مى تواند زوج را اجبار به طلاق نماید و در صورتى که اجبار میسر نباشد، زوجه به اذن شرع حاکم طلاق داده مى شود.
[6]. (وَلَقَدْ کَرَّمْنَا بَنِی آدَمَ وَحَمَلْنَاهُمْ فِی الْبَرِّ وَالْبَحْرِ...)(سوره اسراء، آیه 70); (...أَنِّی لاَ أُضِیعُ عَمَلَ عَامِل مِنْکُم مِن ذَکَر أَوْ أُنْثَى...)(سوره آل عمران، آیه 195); (مَنْ عَمِلَ صَالِحاً مِن ذَکَر أَوْ أُنثَى وَهُوَ مُؤْمِنٌ فَلَنُحْیِیَنَّهُ حَیَاةً طَیِّبَةً...)(سوره نحل، آیه 97).
[7]. وسائل الشیعة، ج 27، کتاب الشهادات، باب 24، ص 365، ح 50.
[8]. (وَمِنْ آیَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَکُم مِنْ أَنفُسِکُمْ أَزْوَاجاً لِّتَسْکُنُوا إِلَیْهَا وَجَعَلَ بَیْنَکُم مَوَدَّةً وَرَحْمَةً...)(سوره روم، آیه 21).
[9]. قال(صلى الله علیه وآله): النکاح سنّتى فمن رغب عن سنّتى، فلیس منّى (بحارالانوار، ج 103، ص 220) و در حدیث دیگر: قال امیرالمؤمنین(علیه السلام):تزوّجوا فإنّ رسول الله(صلى الله علیه وآله) کثیراً ما کان یقول: من کان یحبّ أن یتّبع سنّتى فلیتزوّج فان من سنّتى التزویج و اطلبوا الولد فانى اکاثر بکم الأمم غداً.(بحارالانوار، ج 103، ص 218).
[10]. و عنه، عن محمد بن الحسین، عن عبدالرحمن بن محمد، عن ابى خدیجه،(عن ابى هاشم)، عن ابى عبدالله(علیه السلام) قال: انّ الله - عزّ و جلّ - یحب البیت الذى فیه العرس و یبغض البیت الذى فیه الطلاق. و ما من شىء ابغض الى الله - عزّ و جلّ - من الطلاق.(وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شرائطه، باب 1، ص 7، ح 2)
[11]. موجبات طلاق در حقوق ایران و اقلیت هاى غیر مسلمان، ص 31. و شاهد بر این محدودیت آیات مربوط به احکام طلاق مانند آیه هاى 229 و 230 سوره بقره مى باشد که شارع احکام خاصى را نسبت به زوجین وضع نموده است.
[12]. چنانچه مردى زنى را طلاق دهد سپس رجوع نماید و با او آمیزش کند و مجدّداً، با وجود شرایط طلاق، او را طلاق دهد و قبل از اتمام عده به زن رجوع کند و با او آمیزش کند و دوباره او را طلاق دهد، دیگر نمى تواند براى بار سوم به او رجوع کند، مگر آن که آن زن با مردى دیگر ازدواج کند:(فَإِن طَلَّقَهَا فَلاَ تَحِلُّ لَهُ مِن بَعْدُ حَتَّى تَنکِحَ زَوْجاً غَیْرَهُ...).(سوره بقره، آیه 230)
[13]. القاموس المحیط، ص 642.
[14]. الصحاح، ج 2، ص 934.
[15]. المصباح المنیر، ج 1، ص 178.
[16]. سوره بقره، آیه 187.
[17]. و هو ازالة قید النکاح بفدیة.(قواعد الاحکام، ج 3، ص 156).
[18]. التنقیح الرائع، ج 3، ص 359; کشف اللثام، ج 8، ص 181; جواهر الکلام، ج 33، ص 32.
[19]. الایضاح الفوائد، ج 3، ص 375; التنقیح الرائع، ج 3، ص 359.
[20]. سوره بقره، آیه 229.
[21]. طلاق خلع از ضروریات فقه اسلام است.
[22]. عن ابى بصیر عن ابى عبدالله(علیه السلام)... وحل له ما اخذ منها من مهرها وما زاد وذلک قول الله: (فلا جناح علیهما فیما افتدت به)... الخ; وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الخلع و المباراة، باب 1، ص 282، ح 9.
[23]. وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الخلع و المباراة، باب 1، ص 279، احادیث 1، 2، 3، 4، 5، 6، 7، 8 و 9.
[24]. تفسیر الکشاف، ج 1، ص 274.
[25]. سوره بقره، آیه 229.
[26]. قواعد الاحکام، ج 3، ص 156.
[27]. شرایع الاسلام، ج 3، ص 41.
[28]. کشف اللثام، ج 8، ص 185.
[29]. الحاوى الکبیر، ج 10، ص 6.
[30]. السرائر، ج 2، ص 724.
[31]. شرایع الاسلام، ج 3، ص 40.
[32]. کشف اللثام، ج 8، ص 187.
[33]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح103، ص 37.
[34]. النهایة، ج 2، ص 470.
[35]. غنیة النزوع، ص 375.
[36]. الوسیلة، ص 331.
[37]. الکافى، ص 307.
[38]. ر. ک. الحدائق الناضرة، ج 25، ص 555.
[39]. بنابر آنچه شیخ در کتاب المبسوط فرموده کتاب النهایه را بر پایه متون اخبار تألیف فرموده است: «و کنت عملت على قدیم الوقت کتاب النهایه، و ذکرت جمیع مارواه اصحابنا فى مصنّفاتهم و اصولها من المسائل و فرّقوه فى کتبهم»، المبسوط، ج 1، ص 2. ظاهراً شیخ با تأسى به صدوقین چنین کتابى را نگاشته است. چرا که شیخ صدوق کتاب المقنع و هدایه را نیز بر این منوال نگاشته است. براى توضیح بیشتر مى توان به مقدمه کتاب هدایه که توسط مؤسسه تحقیقاتى الامام الهادى(علیه السلام) چاپ گردیده مراجعه کرد.
[40]. صاحب شرایع، بعد از بیان ادلّه عدم وجوب، مى فرماید: در مورد وجوب خلع روایتى وارد شده است(شرایع الاسلام، صفحه 40 ...) و صاحب جواهر مى فرماید: ما و فقهاى دیگر چنین روایتى را پیدا نکردیم(جواهر الکلام، ج 33، ص 45) و فاضل اصفهانى نیز در کشف اللثام مى فرماید: ما به چنین روایتى برخورد نکردیم(کشف اللثام، ج 8، ص 187)، لکن استاد معظم در این باره مى فرماید: از آن جهت که قول به وجوب، اولین بار از طرف شیخ و آن هم در کتاب النهایة ایشان بیان گردیده است و النهایة نیز بر مبناى متون اخبار تألیف گردیده است، بنابراین، شاید نظر محقق بر این بوده است که قول به وجوب - که در این کتاب (با آن خصوصیتى که ذکر گردید) مطرح گردیده است - حتماً داراى روایتى بوده است.
[41]. وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الخلع و المباراة، باب 1، ص 279، ح 1 و 2 و 3 و 4 و 7.
[42]. سوره بقره، آیه 229 و آیه 20 سوره نساء نیز بر حکم حرمت اخذ اجبارى اموال پرداخت شده به زن، دلالت دارند:(وَإِنْ أَرَدتُّمُ اسْتِبْدَالَ زَوْج مَکَانَ زَوْج وَآتَیْتُمْ إِحْدَاهُنَّ قِنطَاراً فَلاَ تَأْخُذُوا مِنْهُ شَیْئاً...).
[43]. سوره بقره، آیه 229.
[44]. سوره نساء، آیه 29.
[45]. مانند حکم استحباب نماز شب که با نذر واجب گردد.
[46]. اولین بار علامه در المختلف، این وجه را بیان نموده و آن را رد کرده است،(مختلف الشیعه، ج 7، ص 383) فقهاى بعد از ایشان نیز این دلیل را ذکر کرده اند و به آن اشکال نموده اند. لازم به ذکر است که این دلیل در هیچ یک از کتب فقهایى که قایل به وجوب شده اند، وجود ندارد.
[47]. سوره انعام، آیه 115.
[48]. سوره فصلت، آیه 46.
[49]. سوره شورى، آیه 49.
[50]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.
[51]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.
[52]. صاحب مسالک در بحث صحت وکیل کردن زوجه براى طلاق دادن خود، بعد از استدلال شیخ براى عدم جواز وکالت به روایت «الطلاق بید من أخذ بالساق» مى فرماید: «و الخبر مع تسلیم سنده لاینافى ذلک» و عبارت مع تسلیمه دلیل بر این است که ایشان نیز این روایت را حجت نمى دانسته اند. (مسالک، ج 9، ص 15)
[53]. سنن ابن ماجه، ص 349، ح 2081; سنن البیهقى، ج 11، ص 270.
[54]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.
[55]. عبدالله بن عقبة بن لهیعه و یکنّى ابا عبد الرحمان و کان ضعیفاً الخ،(الطبقات الکبرى، ج 7، ص 516).
[56]. الفضل. قال ابو حاتم: احادیثه منکرة، یحدث بالأباطیل و قال الأزدى: منکر الحدیث جداً و قال ابن عدى: احادیثه منکرة عامتها لا یتابع علیها.(میزان الأعتدال، ج 3 الذهبى، ص 358).
[57]. سنن الدار قطنى، ج 4، ح 103، ص 37.
[58]. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.
[59]. جواهر الکلام، ج 33، ص 9.
[60]. لکن ناگفته نماند که این جواب بر مبناى کسانى که خلع را نوعى از طلاق مى دانند و قایل به لزوم صیغه در آن هستند، صحیح نیست و این جواب یک جواب مبنایى است.
[61]. تهذیب الاحکام، ج 8، ص 97، ذیل حدیث 327 - 328; الجوامع الفقهیة، ص 552، سطر 33; السرائر، ج 2، ص 726; غنیة النزوع، ج 2، ص 375.
[62]. وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الطلاق، ابواب مقدماته و شروطه، باب 41، ح 5 و 6، ص 93 و باب 42، ح 1، ص 98، و احادیث دیگر.
[63]. وسائل الشیعة، ج 21، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289، و این روایت را مشایخ ثلاثه ذکر نموده اند.
[64]. کنز العمال، ص 288، ح 27896، ج 9.
[65]. جواهر الکلام، ج 33، ص 2.
[66]. وسائل الشیعة، ج 21، کتاب النکاح، ابواب المهور، باب 29، ح 1، ص 289.
[67]. وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الخلع و المباراة، باب 1 و 3 و 4، ص279. این روایات به تفصیل در بحث بعد بیان خواهد گردید.
[68]. وجه اعتبارى آن است که چون در مبارات کراهت از هر دو طرف است، بنابراین، زاید بر مهر را مرد نمى تواند بگیرد; اما در خلع چون کراهت از طرف زن است و او خواستار از هم گسستن زندگى است، باید هر مقدار که مرد درخواست نمود، بپردازد. به علاوه، زمانى که زن جملاتى که گفتنش جایز نبوده بر زبان رانده، مرد مى تواند هر مقدار که خواست از او بگیرد.
[69]. وسائل الشیعة، ج22، کتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح1، ص287.
[70]. وسائل الشیعة، ج22، کتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح6، ص289.
[71]. وسائل الشیعة، ج22، کتاب الخلع والمباراة، باب 1، ح1، ص279.
[72]. این روایت در الکافى و تهذیب با کلمه «ماشاء» آمده و ذیل این حدیث نیز بر صحت نسخه الکافى و تهذیب دلالت مى کند. (تهذیب الاحکام، ج 8،ح 340،ص 101; الکافى، ج 6، ح 2، ص142)
[73]. وسائل الشیعة، ج22، کتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح1، ص287.
[74]. وسائل الشیعة، ج22، کتاب الخلع والمباراة، باب 4، ح4، ص288.
[75]. وسائل الشیعة، ج 22، کتاب الخلع و المباراة، باب 4، ح 2، ص 287: عن ابى بصیر، عن ابى عبدالله(علیه السلام) فى حدیث المباراة، قال: و لا یحلّ لزوجها أن یأخذ منها، إلاّ المهر فما دونه.
[76]. سوره اعراف، آیه 27 و 28.
[77]. بررسى اجمالى مبانى اقتصادى، ص 14.
[78]. سوره فصلت، آیه 46.
[79]. سوره حدید، آیه 25.
[80]. (الطَّلاَقُ مَرَّتَانِ فَإِمْسَاکٌ بِمَعْرُوف أَوْ تَسْرِیحٌ بِإِحْسَان وَلاَ یَحِلُّ لَکُمْ أَن تَأْخُدُوا مِمَّا آتَیْتُمُوهُنَّ شَیْئاً); سوره بقره، آیه 229.
[81]. «فمع جواز تخصیص الاصول و القواعد المسلمه فى الفقه لامانع من العمل بالروایة مع صحتها، و مع الاباء یرد علیها الى اهلها»; جامع المدارک، ج 6، ص 202.
[82]. مرآة العقول، ج 12، ص 525.
[83]. من لا یحضره الفقیه، ج 1، باب 49(باب احکام السهو فى الصلاة)، ذیل ح 48، ص 234.
[84]. مجمع الفائدة و البرهان، ج 14، ص 468 و ج 8، ص 24 که ایشان موافقت با عقل را حتى جابر ضعف روایت مى دانند: و لایضر ضعفها لأنها موافقة للعقل و النقل.
[85]. سوره النجم، آیه 28.
[86]. سوره بقره، آیه 229.
[87]. مقدس اردبیلى در بحث احتکار به شبیه چنین مطلبى اشاره فرموده اند. مجمع الفائدة، ج 8، ص 24: و لعلّ فیهما... و إلاّ لأنتفى فائدة ایجاب البیع بثمن لا یقدر احد على شرائه.
بررسی جرم جعل سند و مجازات قانونی مرتکب آن دیوان عالی کشور اجازه ساخت بنا تا 500 متر مربع در اراضی زراعی و باغات
