در گفت‌وگوی «حمایت» با کارشناسان حقوقی مطرح شد؛ نوآوری قانونگذار در مورد عقد ضمان
در گفت‌وگوی «حمایت» با کارشناسان حقوقی مطرح شد؛ نوآوری قانونگذار در مورد عقد ضمان
در گفت‌وگوی «حمایت» با کارشناسان حقوقی مطرح شد؛
نوآوری قانونگذار در مورد عقد ضمان
گروه حقوقی- امروزه عقد زمان به خصوص در روابط معاملاتی و تجاری افراد رواج زیادی پیدا کرده است و کمتر کسی است که با مفهوم این عقد آشنایی نداشته باشد. با وجوداین، برخی از ابعاد حقوقی این عقد معین، هنوز کاملا شناخته شده نیست. در این گزارش به بررسی ابعاد ناشناخته عقد ضمان پرداخته می‌شود. عقد ضمان را به دو بخش کلی ضمان قهری و ضمان عقدی تقسیم می‌کنند. در تعریف این دو عقد بر نقش اراده تاکید می‌شود. ضمان قهری به این معنی است که تعهدی ایجاد می‌شود بدون آنکه اراده در آن نقشی داشته باشد. نقطه مقابل آن ضمان عقدی یا ارادی است که در آن مسئولیت و تعهد با اراده متعهد بوجود می‌آید و از آنجا که نوعا در عقد به وجود می‌آید به آن ضمان عقدی می‌گویند.
عقد ضمان در قانون مدنی
عضو هیئت علمی دانشگاه زنجان در گفت‌وگو با« حمایت »در باره دیدگاه‌هایی که درباره عقد ضمان وجود دارد می‌گوید: یک تلقی از عقد ضمان، کمک به مدیون و کاستن از بار مالی وی است. برداشت دیگر این است که عقد ضمان برای کمک به طلبکار ایجاد شده است. دکتر سعید بیگدلی در این باره می‌افزاید: در تحلیل این رویکرد باید گفت که در نتیجه یک قرارداد یا رابطه غیرقراردادی کسی از دیگری طلبکار است و برای کمک به طلبکار و راحتی خیال او، عقدی به نام عقد ضمانت درست شده است. اکثر کشورها و نظام‌های حقوقی دنیا، تلقی دوم، یعنی آسودگی خیال طلبکار را به عنوان فلسفه قواعد ضمان پذیرفته‌اند.
این مدرس دانشگاه در تبیین عقد ضمانت به عنوان وثیقه می‌گوید: ضمانت به این معنا زمانی تحقق پیدا می‌کند که ضامن در کنار مدیون مسئولیت پیدا کند یعنی علاوه بر مدیون اصلی که باید پاسخگو باشد، ضامن نیز پس از قبول عقد ضمانت بدهکار می‌شود. اما قانون مدنی ما دیدگاه دوم را که مدیون، بری‌الذمه و ضامن، مدیون می‌شود، قبول کرده است. در حالی که این دیدگاه نه تنها در نظام‌های مختلف مورد قبول نیست، بلکه عرف ما هم این را ضمانت نمی‌داند.
این مدرس دانشگاه با اشاره به این که راجع به مدیون شدن ضامن، دو دیدگاه در دنیا و نظام‌های مختلف حقوقی وجود دارد، اظهار می‌دارد: دیدگاه اول این است که، ضامن هم عرض مدیون است به این صورت که هیچ ترتیبی بینشان نیست. دیدگاه دیگر این است که تعهد ضامن جنبه فرعی و وثیقه‌ای دارد. بنابراین طلبکار باید اول سراغ بدهکار اصلی برود و اگر نتوانست استیفای طلب کند، می‌تواند از وثیقه استفاده کند، که همان ضامن است.
وی یادآور می‌شود: عرف ما با این دو دیدگاه که ضمان را به نفع طلبکار می‌داند نسبت به آن چیزی که در قانون مدنی آمده است، تطابق بیشتری دارد.
دکتر بیگدلی می‌افزاید: اگر به قانون مدنی توجه بشود، نکته‌ای که به آن خواهیم رسید این است که، قانون مدنی به گونه‌ای این شک را داشته است که شاید نیاز چیز دیگری باشد. بنابراین اصطلاحا یکی به میخ زده، و تعابیری را به کار برده است که می‌خواسته است ضمان تضامنی یا وثیقه‌ای را هم رد نکند. از این رو در ماده 723 قانون مدنی می‌گوید: اگر مدیون دین خود را پرداخت نکرد ضامن باید آن را بپردازد که این می‌تواند معلق هم باشد. همین‌طور در ماده 699 قانون مدنی آمده است: عقد ضمان نمی‌تواند معلق باشد، ولی التزام به تادیه آن می‌تواند معلق باشد.
وی ادامه می‌دهد: یک اشکالی که در عقد ضمان در قانون مدنی به عنوان قانون مادر وجود دارد این است که، ماده 699 قانون مدنی ایجاد اختلاف می‌کند و حقوقدانان در برابر آن به چند دسته تقسیم شده‌اند. وی ادامه می‌دهد: قانون مدنی از یک طرف می‌گوید: عقد ضمان پذیرفتن ذمه دیگری است و نباید معلق باشد و از یک طرف دیگر در ماده 699 می‌گوید عقد ضمان نمی‌تواند معلق باشد ولی التزام به تادیه می‌تواند معلق باشد. در این جا این سوال مطرح می‌شود که این یعنی چه؟ من هم ضامن بشوم و هم بگویم که ملتزم شدن من، به این معناست که اگر من نپرداختم او بپردازد؟ این مسئله فهم مطلب را دشوار ساخته است.
این کارشناس حقوقی همچنین تصریح می‌کند: به نظر می‌آید قانونگذار قصد داشته است هم احکام فقهی راجع به عقد ضمان را حفظ کند و هم نیازهای بازار را ببیند. با جمع این دو، بالاخره قانونگذار مقرراتی وضع کرده که علاوه بر این که با عرف ما سازگار نیست، تناقضاتی را نیز در قوانین مربوط به عقد ضمان ایجاد کرده است.
نقل ذمه یا ضم ذمه
عضو هیئت علمی دانشگاه شهید بهشتی و وکیل پایه یک دادگستری ضمن بیان این که عقد ضمان عبارت است از این که شخصی مالی را که بر عهده دیگری است بر عهده بگیرد، می‌گوید: در حقوق ما به تبعیت از فقه امامیه ماهیت عقد ضمان نقل ذمه به ذمه است، اما در قلمروی حقوق تجارت و اسناد تجاری، ماهیت تضامنی برای آن قایل شده‌اند، یعنی امضاءکنندگان سند تجاری مثل چک، سفته و برات همراه با متعهد اصلی و ذی نفع مسئولند.
دکترغلامعلی سیفی زیناب اضافه می‌کند: امروزه در حوزه حقوق بین‌الملل هم گرایش به سمت مسئولیت تضامنی بیشتر است. با این حال قاعده کلی در نظام حقوقی ما این است که مسئولیت تضامنی خلاف اصل است و هرجا تردید وجود داشته باشد باید به اصل آن رجوع شود.
این حقوقدان همچنین تصریح می‌کند: اگر ما در قوانین خود برای عقد ضمان، ماهیت تضامنی قایل شویم، به جای نقل ذمه به ذمه کارایی بیشتری خواهد داشت، زیرا هدف از ایجاد عقد ضمان، در واقع تضمین وصول مطالبات طلبکار است.
ضرورت تعیین ساز و کار ضمانت وثیقه‌ای
در قانون مدنی صریحا اشاره شده است که عقد ضمان عقدی تبعی است؛ یعنی برای ایجاد این عقد، باید حتما دینی وجود داشته باشد یا سبب آن ایجاد شده باشد. بنابراین نمی‌توان دینی را که هنوز به وجود نیامده است، ضمانت کرد.
بیگدلی با بیان این که نمی‌توان دین آینده را ضمانت کرد و چنین ضمانتی باطل است ادامه می‌دهد: خود این ضابطه، از جمله مسایلی است که مشکل‌ساز شده است، زیرا بسیاری از مراودات در بازار و در تجارت این نیاز را دارند که ثالثی، فرد را قبل از این که مدیون شود تضمین کند. در حال حاضر بانک‌ها و موسسات برای دادن وام ابتدا از متقاضی طلب ضامن می‌کنند یعنی قبل از این که او بدهکار شود یا سبب دین ایجاد شود در حالی که با شرایطی که قانون مدنی گفته است، چنین چیزی محقق نمی‌شود.
وی می‌افزاید: از مصادیق دیگری که در بحث ضمانت باید مورد بررسی قرار گیرد، ضمانت‌نامه‌های حسن انجام کار است که هم سازمان‌های دولتی از مردم می‌گیرند و هم بین خود مردم رایج است. به این صورت که فرد قبل از این که قراردادی منعقد کند و بخواهد متعهد شود باید ضامن بدهد و این متفاوت با عقد ضمان مورد اشاره در قانون مدنی است.
این حقوقدان در ادامه متذکر می‌شود: عقد ضمان که در فقه و قانون مدنی بر آن تاکید شده است در جای خود می‌تواند مفید باشد و به کارهم می‌آید، ولی باید در کنار آن، مقررات و سازوکار ضمانت به معنای تضامنی‌اش که همان کمک به طلبکار است، در قانون تعریف شود و احکام خاص خودش را پیدا کند، نه این که این مسئله سرگردان باقی بماند و مردم بخواهند خودشان آن را در قراردادهای آزاد طراحی کنند.
قراردادهای ضمانتی
در حقوق مدرن، عقد ضمان مبنای قانونی بسیاری از قراردادهای پرکاربرد قرار گرفته است. بیگدلی با اشاره به این که بر اساس نیازی که در تجارت احساس می‌شد قرارداهایی تحت عنوان قرارداد نمونه باب شد که آن را اتاق بازرگانی بین‌المللی icc طراحی کرده بود. اتاق بازرگانی بین‌المللی راجع به ضمانت‌نامه‌های وثیقه‌ای قالبی تعریف کرده بود که اصطلاحا به این‌ها ucp می‌گویند، مانند ucp500، ucp600 و... این قراردادهای ضمانتی مشخص می‌کرد که چه تعهداتی برای مضمون، مضمون‌له و مضمون‌عنه وجود دارد و تاجران ایرانی چون چنین چیزی در حقوق ایران وجود نداشت، عقد ضمانت وثیقه‌ای خود را بر اساس مثلا ucp 600 تنظیم می‌کردند. وی با اشاره به این که این هم برای تاجران ما چاره‌ساز نبود ادامه می‌دهد: گاهی تعاریف و ضوابطی که در ucp 600 بود با قواعد عمومی قراردادهای ما سازگاری نداشت. برای مثال طبق قوانین اگر یکی از طرفین شرایط عمومی قرارداد را نداشته باشد قرارداد باطل است اما چون این قرارداد براساس ucp 600 تنظیم شده بود، بنابراین برای بطلان قرارداد شرایط خاصی در نظر گرفته شده بود، به این صورت که، اگر عقد به علت مشکل یکی از طرفین باطل می‌شد، می‌گفت که باید خسارت پرداخت شود، در حالی که این امر در قانون مدنی ما معنا ندارد و نتیجه این شد که قراردادهای ضمانتی هم نتوانست پاسخی برای نیازهای تاجران ما باشد.
این حقوقدان اظهار می‌دارد: اگر چه در قانون تجارت برخلاف قانون مدنی ضمانت وثیقه‌ای یا تضامنی تعریف شده است، اما این‌ها کافی نیستند، زیرا قانون آیین دادرسی مدنی، قانون تجارت و قوانین پراکنده دیگر فقط یک چراغ سبزی نشان داده‌اند، برای این که بتوانیم ضمانت تضامنی را داشته باشیم، بدون این که چارچوب‌هایش مشخص شده باشد. بنابراین باید در اصلاحاتی که قانون مدنی با توجه به گذر زمان به آن نیاز پیدا کرده است این مسئله مورد توجه قرار بگیرد.
ضمانت‌نامه مستقل، از نوآوری‌های لایحه جدید تجارت
یک حقوقدان به «حمایت» می‌گوید: قانونگذار در باب چهارم قانون تجارت از ماده 836 تا 866 نهاد جدیدی را وضع کرده است با عنوان ضمانت‌نامه مستقل که یک نوآوری در این حوزه به شمار می‌آید.
دکتر سعید بیگدلی در ادامه تشریح می‌کند: ماده اول این بخش بیان می‌کند که ضمانت‌نامه مستقل سندی است که به موجب آن صادرکننده (ضامن) به در خواست متقاضی (مضمون‌عنه) پرداخت مبلغ معینی به ذینفع (مضمون‌له) را با رعایت شرایط مقرر در ضمانت‌نامه به عهده می‌گیرد. در ماده بعدی می‌گوید: این ضمانت‌نامه مستقل از آن رابطه قبلی مضمون و مضمون‌له است و نکته مهم این ماده این است که ضمانت‌نامه باید تعهداتش انجام شود، بی‌آنکه در رابطه مضمون‌عنه و مضمون‌له تاثیر بگذارد. دکتر بیگدلی با بیان این که ضمانت‌نامه مستقل یعنی یک ضمانت مستقل از آن رابطه پیشینی مضمون‌عنه و مضمون‌له، اضافه می‌کند: قانون تجارت می‌خواهد بگوید که می‌شود یک ضمانتی ایجاد شود و ثالث، ضامن یکی از دو طرف شود بی‌آنکه بدهکار باشد. به عبارت دیگر یک تضمینی وابسته به تعهد اولیه به وجود آید و این همان چیزی است که تجارت و بازار اقتضا می‌کند زیرا در نظام ما ضمانت اصلا مستقل نیست و طبق قانون مدنی باید دینی وجود داشته باشد یا سبب آن وجود داشته باشد تا دیگری بتواند ضمانت کند. این نوآوری یک پاسخ قابل توجهی است به نیازهایی که در حوزه تجارت داریم.
وی در پایان با بیان این که، اگر قانون تجارت جدید تصویب بشود تا حدود زیادی خلاءی قانونی در این حوزه را پر می‌کند خاطرنشان می‌کند: این نهاد جدید نمی‌تواند نیازی را که در قانون مدنی احساس می‌شود پاسخ دهد، زیرا قواعد مربوط به ضمانت‌نامه مستقل فقط راجع به تجارت است و روابط بین تجار را در بر می‌گیرد و علاوه بر این فقط موسسات و مراکز دولتی می‌توانند از این ضمانت‌نامه استفاده بکنند، در حالی که بین اشخاص خصوصی و حتی غیر تاجر هم به نظر می‌رسد چنین چیزی به شدت احساس می‌شود.
دعاوی چک الکترونیکی شد افزایش 13 درصدی شکایات مردم از دستگاه‌های اجرایی
