بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
رضا خوشیاران
آدرس : تهران، ضلع غربي چهارراه وليعصر، خ برادران مظفر (صباي شمالي)، ساختمان صبا، پلاك ١٠١، طبقه ٨، واحد ٣٩
وب سایت رضا خوشیاران وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی قوه قضائیه
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
حسین باقرزاده
آدرس : اردبیل میدان شهید باکری نبش خیابان فلسطین ساختمان اداری خورشید طبقه دوم واحد 22 دفتر وکالت حسین باقرزاده
وب سایت حسین باقرزاده وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی قوه قضائیه و کارشناس ارشد حقوق خصوصی
زهرا ابراهیمی
آدرس : بزرگراه نواب،میدان بریانک،هفت چنار،خ حسام الدین ،روبروی کوچه مزرعتی قهرودی،مجتمع پزشکی قائم ،پ 63-،ط دوم
وب سایت زهرا ابراهیمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی
عارف رضایی
آدرس : تهران-فلکه دوم صادقیه -خیابان آیت الله کاشانی-بلوار فردوس شرق- بعد از خیابان ابراهیمی-جنب بانک ملت-ساختمان بلوط طبقه اول - واحد 13
وب سایت عارف رضایی وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

اجازه ولی در عقد نکاح

ارسال شده توسط : پرتال اطلاع رساني وكالت آن لاين در تاریخ : 30-10-1393
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
اجازه ولی در عقد نکاح

ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370 مقرر می دارد:

نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) دختر باکره اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی - دادخواست بطلان ازدواج به علت عدم کسب اجازه ولی - امکان نکاح دختر بدون اجازه پدر با حکم دادگاه - ازدواج مجدد ولی در ازدواج مجدد دختر باکره - شرایط حق فسخ نکاح بعد ازعقد 

براساس این ماده, دختری که به سن بلوغ رسیده و قاعدتاً از تحت ولایت خارج است, از نظر نکاح نمیتواند مستقلاً اقدام کند, در عین حالی که دیگر تحت ولایت نیست و نظرش معتبر است و عقد نکاح بدون رضایت و اراده او واقع نمی شود, باید اجازه و موافقت پدر یا جد پدری را نیز جهت انعقاد عقد نکاح تحصیل کند.

لزوم اجازه پدر یا جد پدری برای ازدواج دختر باکره در ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه نیز مورد تاکید قرار گرفته بود.

ماده 1043 سابق مقرر می داشت:

نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

یعنی حتی اگر دختر, به سنی رسیده باشد که قانون آن را اماره رشد قرار داده و طفل با رسیدن به آن سن از تحت ولایت خارج می شود, در عین حال در مورد نکاح مستقل نیست و باید اجازه ولی را بگیرد. در اصلاحیه سال 1361 چون قانونگذار مبنا و ملاک را سن بلوغ قرار داده و سن 18 سال دیگر به عنوان اماره رشد شناخته نمی شد و ماده 1209 نیز خلاف حذف, عبارت سن 18 سال در ماده 1043 به سن بلوغ تبدیل شد و صدر ماده مزبور به این شکل درآمد:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, موقوف به اجازه پدر یا جد پدری اوست...

در اصلاحیه سال 1370 نیز همین حکم باقی ماند, فقط عبارت: دختری که هنوز شوهر نکرده به : دختر باکره تبدیل شد که وجه آن را بعداً خواهیم گفت.

تحلیل حق حبس در عقد نکاح و محدودیت های اعمال آن - دادخواست فسخ نکاح به جهت تدلیس - شرایط قانونی فسخ نکاح 

الف_ مبنای فقهی حکم ماده 1043

در فقه دختری که به حد بلوغ و رشد رسیده و ثیبه است یعنی در اثر نزدیکی از جلو با او بکارتش از بین رفته برای ازدواج بعدی مستقل است و نظر و اجازه پدر در ازدواج او نقشی ندارد. ولی دختری که هنوز باکره است, هر چند به سن بلوغ و رشد رسیده, اگر بخواهد ازدواج کند پنج نظر در مورد چگونگی نقش ولی در ازدواج او وجود دارد که ذیلاً به آنها اشاره می کنیم:

1_ دختر هم چنان تحت ولایت پدر و جد پدری است و ولی می تواند مستقلاً دختر باکره رشیده خود را به عقد ازدواج دیگری در آورد.

2_ پدر و جد پدری, ولایتی بر باکره رشیده, ندارند و او خود می تواند مستقلاً اقدام به نکاح نماید.

3_ تشریک در ولایت یعنی لزوم اذن ولی و دختر در عقد نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) , به تعبیر دیگر, دختر اگر بخواهد ازدواج کند, باید اجازه ولی را بگیرد.

4_ در عقد منقطع دختر مستقل است و نیازی به اجازه ولی دارد ولی در عقد نکاح دائم اجازه ولی لازم است.

5_ عکس نظر فوق, یعنی در عقد دائم, دختر مستقل است ولی در نکاح منقطع, اجازه ولی لازم است.

در بین فقهای اهل سنت, فقهای شافعی, مالکی و حنبلی معتقدند که ولی بر دختر باکره ولو بالغ و رشیده باشد ولایت دارد و می تواند بدون اذن و رضایت خود دختر, او را به عقد دیگری در آورد و اصطلاحاً به این ولی, ولی مجبر گفته می شود یعنی کسی که می تواند مولی علیه را به اجبار به عقد دیگری در آورد. ولی مجبر می تواند صغیر و صغیره و کبیر و کبیره را در صورت جنون و کبیر بالغه عاقله را در صورتی که باکره باشد بدون اذن و رضایت آنها تزویج کند.

ابوحنیفه, ولایت ولی را بر دختر باکره رشیده ساقط می داند و می گوید دختر خود مستقلاً می تواند مبادرت به عقد ازدواج کند و هیچ کس حق اعتراض بر او ندارد نگر اینکه به غیر کفو یا کمتر از مهر المثل ازدواج کند که در این صورت ولی حق اعتراض دارد و می تواند از دادگاه فسخ ازدواج او را بخواهد.

معدودی از فقها در بین فقهای امامیه, استمرار ولایت پدر و جد پدری را در نکاح دختر باکره رشید, قائلند که از جمله می توان از نظر شیخ طوسی در کتاب نهایه و شیخ یوسف بحرانی صاحب حدایق نام برد. صاحب حدایق, این قول را به عده دیگری از فقها نیز نسبت می دهد.

از قول دوم, به عنوان قول مشهور بین متاخرین یاد شده است. فقهای بزرگی چون شیخ طوسی در کتاب تبیان, سید مرتضی, ابن جنید, سلاز, ابن ادریس, علامه حلی در کتاب تذکره و قواعد, شهید اول, شهید ثانی, محقق کرکی و صاحب جواهر بر این نظرند و روایات وارده در زمینه لزوم کسب نظر پدر در امر ازدواج را حمل بر استصحاب و رجحان گرفتن نظر او می نمایند.

قول چهارم را شیخ طوسی در کتابتهذیب احتمال داده است و قول پنجم که محقق آن را در شرایع نقل کرده, گوسنده آن معلوم نیست.
قول سوم را برخی از فقها چون شیخ مفید, در مقنعه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی اختیار کرده اند و بسیاری از فقها و مراجع معاصر نیز غالبا به صورت احتیاط و برخی به عنوان فتوا بیان کرده اند.

نکاح با هویت مجعول - مصادیق فسخ نکاح در شرط صفت 

به نظر می رسد قول دوم که دختر بالغه رشیده را در امر ازدواج مستقل و ولایت ولی را ساقط می داند و اجازه او را شرط صحت نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح )  نمی داند, با اصول, سازگار تر و به صواب نزدیکتر است, زیرا کسی که به سن بلوغ و رشد رسیده از تحت ولایت خارج می گردد و اختیار اعمال و اقوال خود را دارد و می تواند هر گونه معامله ای را انجام دهد و هر قراردادی را منعقد سازد و دلیلی ندارد کسی که در همه امور و معاملات می تواند دخالت و تصرف نماید, صرفاً بدین جهت که هنوز باکره است و شوره نکرده, او را مختار در عقد ازدواج ندانیم و اجازه ولی را در صحت عقد نکاح شرط قرار دهیم.

چنانکه دیدیم تقریباً بیشتر فقهای معتبر نیز بر همین عقیده اند فقهایی هم که اذن پدر را شرط می دانند, عمدتاً مطلب را به صورت احتیاط واجب بیان کرده اند, با این که از لحاظ فتوایی نظر قویتر برای آنها, همان استقلال دختر بوده است.

علت این احتیاط و لازم دانستن اجازه پدر هم روایاتی است که از ائمه علیهم السلام, وارد شده و مشعر بر این است که دختر باکره نباید بدون اذن پدرش ازدواج کند و یا امر ازدواج دختر به دست پدر است و یا با وجود پدر, دختر را اختیاری نیست و در مورد این روایات, باید گفت:

اولا روایات معارض هم داریم که به صراحت می گویند:

دختر بالغه باکره مستقل است و می تواند بدون اجازه پدر ازدواج کند.

از جمله روایت سعدان بن مسلم از اما صادق علیه اسلام که فرمود:

لاباس بتزویج الکر اذارضیت بغیر اذن ابیها.

یعنی:

ازدواج دختر باکره بدون اذن پدر, ایرادی ندارد.

ثانیاً همانطور که قبلاً گفتیم, منظور از این روایات, این است که بسیار پسندیده و مطلوب است که دختر از نظر پدر خود متابعت کند و خودرای و توجه نکردن به نظر پدر مکروه و ناپسند است و حتی ممکن است حرام باشد, چنان که از کلام شیخ مفید در مقدمه و ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی چنین مستفاد می شود که بر دختر وجوب تکلیفی است که از نظر پدر متابعت کند, ولی اینکه نظر پدر شرط صحت عقد نکاح باشد, دلیل محکمی ندارد. شهید ثانی نیز در مسالک در این خصوص می گوید:

ممکن است از روایات استفاده حرمت ازدواج دختر بدون اجازه پدر شود, و این امر موجب بطلان عقد نکاح نمی شود, زیرا نهی در غیر مبادرت دلالت بر فساد نمی کند.

به علاوه چنانکه بعداً خواهیم دید, با توجه به اینکه در صورت ممانعت ولی ازدواج دختر با کفو خود ولایت او ساقط و اجازه اش لازم نیست, عملاً خاصیتی برای وجوب اخذ اجازه ولی نمی ماند.

تبعیت قانون مدنی از نظریه تشریک در ولایت

به هر حال ماده 1043 قانون مدنی از نظر رایج بین فقهای معاصر پیروی نموده و اجازه پدر یا جد پدری را در نکاح دختر باکره لازم دانسته است.

دختری که اجازه پدر یا جد پدر را برای نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح )  لازم دارد, دختری است که باکره است یعنی هنوز ازدواج نکرده و با او آمیزش نشده است. وفق نظر فقها, اگر دختری ازدواج رده ولی از جلو با او نزدیکی صورت نگرفته و به علتی از شوهر خود جدا شده و باز می خواهد ازدواج کند, چون باکره است, برای ازدواج دوم نیز احتیاج به اجازه پدر دارد.

همچنین دختری که در اثر پریدن یا عملیات جراحی و امثال ان بکارتش زایل شده در حکم باکره است و برای ازدواج اجازه پدر را لازم دارد.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

نکاح دختری که هنوز شوهر نکرده, اگر چه بیش از 18 سال تمام داشته باشد, متوقف به اجازه پدر یا جد پدری اوست.

و در اصلاحیه سال 1361 چون دیگر سن 18 سال, موضوعیت برای رشد نداشت و ملاک سن ازدواج, سن بلوغ تعیین شد, عبارت اگر چه به سن 18 سال تمام رسیده باشد به : اگر چه به سن بلوغ رسیده باشد, اصلاح شد.

در اصلاحیه سال 1370 عبارت دختری که هنوز شوهر نکرده به دختر باکره تبدیل شد, چون عبارت قبلی این توهم را ایجاد می کرد که اگر دختری شوهر کرده باشد و قبل از دخول جدا شده باشد, چون عنوان شوهر کردن بر او صدق می کند برای ازدواج بعدی نیازی به اجازه پدر ندارد. در حالی که در این صورت هم اجازه پدر لازم لازم است, برای رفع این شبهه در اصلاحیه عنوان دختر باکره ذکر شد.
اگ بکارت دختر در اثر زنا یا شبهه زایل شده باشد, دیگر برای ازدواج اجازه ولی را لازم ندارد. زیرا عنوان باکره که مبنای لزوم کسب اجازه پدر بود, وجود ندارد. در عین حال برخی از فقها معتقدند وقوع نزدیکی ناشی از نکاح صحیح, موجب سلب عنوان باکره از دختر, و سقوط اجازه ولی می گردد و در غیراین صورت باز هم دختر در حکم باکره است و باید برای نکاح از ولی خود اجازه بگیرد. در این خصوص بین قضات محاکم نیز اختلاف نظر بود.

شعب دادکاه مدنی خاص و دیوانعالی کشور آرای مختلفی صادر کردند. در دو مورد مشابه, دختر و پسری که بدون اجازه پدر عقد نکاح واقع ساخته و عمل زناشویی هم انجام دادند, در اثر شکایت پدر, دادگاه حکم به بطلان نکاح داده بود. دختر و پسر, مجدداً بدون اجازه پدر به عقد یکدیگر درآمدند و باز پدر به دادگاه شکایت نمود و ابطال عقد را خواستار شد. در این مورد یک شعبه دادگاه عقد دوم را به لحاظ این که دختر هنگام عقد باکره نبوده است و دیگر اجازه پدر را لازم نداشته است صحیح اعلام کرده, در حالی که شعبه دیگر عقد دوم را نیز به لحاظ این که زوال بکارت دختر از طریق نامشروع و بدون وجود عقد صحیح انجام شده است, باطل دانست. این موضوع در هیات عمومی دیوانعالی کشور مطرح شد و هیات عمومی در تاریخ 29/1/1363 رای ذیل را به عنوان رای وحدت رویه صادر کرد:
با توجه به نظر اکثر فقها و به ویژه نظر مبارک حضرت امام (مدظله العالی) در حاشیه عروه الوثقی و نظر حضرت آیه الله العظمی منتظری که در پرونده منعکس است, و همچنین با عنایت به ملاک صدر ماده 1043 قانون مدنی, عقد دوم از نظر این هیات, صحیح و ولایت پدر نیست به چنین عقدی ساقط است و مشروعیت دخول قبل از عقد شرط صحت عقد و یا شرط سقوط ولایت پدر نیست و دخول مطلقاً (مشروع باشد یا غیر مشروع) سبب سقوط ولایت پدر می شود, بنابراین رای شعبه نهم مدنی خاص, موضوع دادنامه شماره 9/279 مورخ 28/11/1359 دایر بر صحت عقد دوم, طبق موازین شرعی و قانونی صادر دشه و صحیح است و این رای برای محاکم در موارد مشابه به لازم الاتباع است.

با توجه بع حکمتی که در مورد لزوم اجازه پدر نسبت به دختر باکره وحود دارد که یک مساله عرفی و اجتماعی است, بعید نیست بتوان گفت نفس وجود بکارت موضوعیت ندارد, و دختری که ازدواج کرده و رفت وآمد و روابطی نیز با شوهر داشته است ولی هنوز دخول کامل انجام نشده و اصطلاحاً باکره است, اگر از شوهر جدا شد, برای ازدواج دوم نیاز به اجازه ولی ندارد و می تواند مستقلاً به عقد نکاح نماید.

دادخواست صدور حکم تنفیذ فسخ نکاح - دادخواست فسخ نکاح به جهت عیب عنن در زوج 

ب _ سقوط اجازه ولی در صورت ممانعت غیر موجه

ذیل ماده 1043 قانون مدنی مقرر می دارد:

... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نمایدو شرایط نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح )  و مهری که بین آنها قرار داده شده است, پس از اخذ اجازه از دادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

در فقه می گویند اگر ولی دختر را از ازدواج با کسی که کفو او است منع کند ولایت او ساقط می شود و دختر می تواند مستقلاً با مرد دلخواه خود ازدواج نماید .ممانعت ولی از ازدواج دختر با کفو خود را اصطلاحاً عضل می نامند و اتفاق دارند که در صورت عضل اجازه ولی ساقط می شود.

در مورد کفو نیز در این بحث تعریف و معیار خاصی بدست نداده اند و فقط گفته اند اگر دختر مایل باشد با کسی که شرعاً و عرفاً کفو اوست ازدواج کند و پدر یا جد پدری مخالفت کند, اجازه او ساقط می شود ولی اگر دختر بخواهد با کسی که کفو او نیست ازدواج کند و پدر او را منع کند, این عمل او عضل محسوب نشده و موجب سقوط ولایت او نمی شود.

در مبحث مربوط به شرط کفائت (هم کفود بودن) در نکاح هم کفو بودن را به مسلمانان بودن معنی کرده اند و در این که آیا شیعه بودن شوهر وتوانایی او در انفاق نیز مشمول هم کفو بودن و شرط در صحت نکاح است یا خیر, بین فقها اختلاف نظر است. بسیاری از آنها مخصوصاً تمکن از انفاق را شرط در صحت نکاح و مندرج در مفهوم کفائت (هم کفو بودن) نمی دانند.

ازدواج با افراد فاسق و مخصوصاً شارب الخمر نیز مکروه شمرده شده است.

روایت معروفی از پیامبر اکر (ص) وارد شده است که فرمود: مومن کفو مون است.

فقها معمولاً اشاره می کنند که سیره و رویه اسلام و در واقع عرف اسلامی بر این است که در ازدواج بایددین و خلق طرف را مورد لحاظ قرار داد و نسب وحسب و شغل وموقعیت و ثروت وامثال آنها نباید معیار انتخاب قرار گیرد.

محقق صاحب شرایع می گوید:

ازدواج آزاد با برده و عرب با عجم وهاشمی با غیر هاشمی و صاحبان مشاغل پایین و پست با افراد خانواده دار و بزرگ اشکالی ندارد. و تصریح می کند:

اگر مرد مومنی که قادر به انفاق باشد از دختر کسی خواستگاری کرد هرچند نسبتش پست و پایین باشد, اگر ولی دختر بدین جهت جواب رد به او بدهد گناه کرده است.

سیره عملی هم که از پیامبر اکر (ص) نقل شده در مورد ازدواج جویبر با دختر زیادبن لبید از اشراف و تزویج مقداد با دختر زبیر و امثال آنها موید این معنی است که کفو عرفی نیز در نظام اسلامی, دین داشتن و حسن اخلاق و امکان انفاق است نه بیش از آن.

بنابراین بسیار نادر است که دختری بخواهد با پسری ازدواج کند و پدر به لحاظ کفو نبودن از این ازدواج ممانعت نماید, زیرا اگر پسر مسلمان نباشد که حتی با اجازه پدر نیز, ازدواج باطل است. در صورت مسلمان بودن, چون اصل, سلامت و صحت فعل مسلم است, پدر باید بتواند فسق و شرارت او را ثابت نماید تا به عنوان کفو عرفی نبودن او, ممانعت خود را توجیه نماید.

در صورتی که دختر کسی را که کفو است برای ازدواج اختیار کند و ولی با او مخالفت کند و فرد دیگری را که کفو است برگزیند, بعضی از فقها معتقدند, نظر دختر مقدم است و عمل پدر عضل محسوب و موجب سقوط ولایت او می شود.

با این ترتیب می بینیم عملاً شرط دانستن اجازه ولی در عقد نکاح خاصیت و اثری ندارد و نهایت امر این است که باید کسب اجازه پدر را ممدوح و مستحسن و یا احیاناً واجب دانست ولی شرط صحت نکاح دختر نیست.

ج _ ترتیب ازدواج دختر در صورت ممانعت ولی

فقها به بیان حکم سقوط اجازه ولی در صورت عضا اکتفا کرده و تصریح کرده اند که در این صورت دختر می تواند مستقلاً اقدام به ازدواج نماید, ولی در این خصوص که این موضوع باید نزد حاکم مطرح و اثبات گردد و او اجازه نکاح را بدهد یا خیر, معمولاً سخنی نگفته اند. بلکه ظاهر, این است که به نظر آنان, نیازی به مراجعه به حاکم و اثبات موضوع نزد او ندارد و دختر خود می تواند عقد نکاح را واقع سازد. طبعاً اگر ولی, مدعی بطلان نکاح باشد, می تواند به دادگاه مراجعه کند و درخواست خود را مطرح نماید.

مهر و نقش آن در عقد نکاح - موارد فسخ نکاح 

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1361 مقرر می داشت:

هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند. دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد به او شوهر کند و شرایط نکتح و مهری که بین آنها قرار داده شده است به دفتر ازدواج مراجعه کند و توسط دفتر مزبور مراتب را به پدر یا جد پدری اطلاع می دهد و بعد از پانزده روز از تاریخ اطلاع دفتر مزبور, می تواند نکاح راواقع سازد, ممکن است اطلاع مزبور به وسایل دیگری غیر از دفتر ازدواج به پدر و یا جد داه شود ولی باید اطلاع مزبور مسلم باشد.

قانون مدنی لزوم مراجعه به دادکاه و دخالت و رسیدگی دادگاه را در مورد موجه بودن یا نبودن اجازه پدر یا جد پدری پیش بینی نکرده بود و ظاهراً با تاسی از اجماع فقهای امامیه, نفس امتناع پدر و مضایقه او از ازدواج دختر با کفو را موجب سقوط اجازه او و استقلال دختر در امر ازدواج می دانست. فقط برای این که ازدواج در دفتر ازدواج ثبت شود, می بایست سردفتر مطمئن شود که پدر در جریان امر قرار گرفته و مطلع شده است دیگر باید مراتب به اطلاع پدر یا جد پدری برسد و پس از انقضای مدت پانزده روز سردفتر با تشخیص خود می توانست عقد ازدواج را ثبت کند. قانون مرجع خاصی را برای ارزیابی و تشخیص موجه بودن یا نبودن ممانعت پدر پیش بینی نکرده بود و ظاهراً تشخیص این امر نیز ماند سایر شرایط صحت نکاح با سردفتر که مسئول انجام ازدواج و ثبت آن است بود.
طبعاً عقدی که واقع می شد اگر به لحاظ کفو نبودن شوهر مورد اعتراض پدر قرار می گرفت می توانست در دادگاه مورد رسیدگی قرار گرفته و عندالاقتضاء بطلان آن اعلام شود.

با همه انتقادی که از این ماده می شد که سردفتر مقام قضایی نیست تا بتواند مشخص موجه یا نا موجه بودن ممانعت پدر باشد, و چرا تشخیص به عهده دادگاه گذاشته نشد, به نظر می رسد, این ترتیب, با موازین فقهی اوفق و برای طرفین ازدواج نیز, انسب بود و مشکلی را هم ایجاد نمی کرد.

به نظر فقهای عامه مراجعه به دادگاه و اثبات عضل در نزد حاکم و نتیجتاً اقدام و یا اجازه او برای ازدواج دختر لازم است. قوانین برخی کشورهای اسلامی نیز بدین معنی تصریح دارند, مثلاً قانون احوال شخصیه سوریه و قانون خانواده الجزایر, مداخله قاضی و اذن قاضی برای ازدواج, در صورت امتناع پدر را لازم می دانند.

به هر حال در اصلاحیه سال 1361,مرجع تشخیص و صدور اجازه ازدواج برای دختر, در صورت ممانعت غیر موجه, پدر دادگاه مدنی خاص تعیین شد و ذیل ماده 1043 به این صورت درآمد.

... و هرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه ازدادن اجازه مضایقه کند, دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او شوهر کند و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده به دادگاه مدنی خاص مراجعه وبه توسط دادگاه مزبور,مراتب به پدر یا جد پدری اطلاع داده شود و بعد از پازده روز از تاریخ اطلاع و عدم پاسخ موجه از طرف ولی, دادکاه مزبور می تواند اجازه نکاح را صادر نماید...

طبق این اصلاحیه دختر می بایست در صورت ممانعت پدر به دادگاه مدنی خاص مراجعه نماید و توسط دادگاه مزبور , مشخصات شوهر و مهر و شرایط نکاح ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح )  به ولی اعلام شود. پس از گذشت پامزده روی از تاریخ اصلاع اگر پدر یا جد پدری پاسخ نمی دادند یا پاسخشان به تشخیص و نظر دادگاه موجه نبود, دادگاه اجازه عقد نکاح را به دختر میداد و دختر می توانست براساس آن اجازه عقد نکاح را واقع و آن را به ثبت برساند. ولی اگر به نظر دادگاه ممانعت پدر, موجه تشخیص داده می شد, اجازه نکاح صادر نمی کرد و طبعاً دختر نمی توانست ازدواج نماید.

از بیان این ماده اصلاحی بیشتر و روشنتر از بیان ماده قبل از اصلاحیه استنباط می شد که اگر دختری در صورت ممانعت پدر, این ترتیب را رعایت نکند و اجازه دادگاه را نگیرد, نم یتواند مبادرت به عقد نکاح کند, و چنانچه تخلف نماید, نه تنها ثبت نکاح او در دفتر ازدواج, مجاز نیست واگر ثبت شود, تعقیب انتظامی سردفتر را در پی دارد بلکه عقد نکاح ماهیتاً نیز اشکال دارد مگر این که پدر آن را تنفیذ نماید زیرا صدر ماده می گوید: نکاح دختر متوقف به اجازه پدر یا جد پدری است و ذیل ماده وقوع نکاح بدون اذن پدر را با رسیدگی دادگاه و اجازه او امکان پذری ساخته است.

هنگامی که اصلاحیه قانون مدنی در سال 1370 در مجلس شورای اسلامی به تصویب رسید و ماده 1043 به همان شکل اصلاحی سال 1361 تصویب شد, شورای نگهبان لزوم مراجعه دختر به دادکاه و اخذ اجازه برای نکاح در صورت ممانعت پدر را خلاف شرع دانست و طی نامه مورخ 6/6/1370 به مجلس شورای اسلامی در این خصوص اعلام کرد:

الزام دختر به مراجعه به دادکاه و گرفتن اذن در صورت مضایقه ولی از دادن اجازه بدون علت موجه, با موازین شرع مغایر است...
بدین جهت قسمت ذیل ماده 1043 به شرحی که قبلاً نقل کردیم بدین صورت درآمد:

... وهرگاه پدر یا جد پدری بدون علت موجه از دادن اجازه مضایقه کند, اجازه او ساقط و در این صورت دختر می تواند با معرفی کامل مردی که می خواهد با او ازدواج نماید و شرایط نکاح و مهری که بین آنها قرار داده شده, پس از اخذ اجازه ازدادگاه مدنی خاص به دفتر ازدواج مراجعه و نسبت به ثبت ازدواج اقدام نماید.

تحلیلی درباره شروط ضمن عقد نکاح - تحلیل حقوقی اثر اذن ولی در نکاح دختر باکره 

در اصلاحیه سال 1370 بین وقوع ازدواج و ثبت آن متفاوت گذاشته شده است. صرف امتناع پدر بدون علت موجه, موجب سقوط اجازه اوست و اگر دختر بدون مراجعه به دادگاه ازدواج کند, نمی توان بدین جهت نکاح او را بطال دانست, مگر این که عدم کفو بودن شوهر ثابت شود ولی ثبت ازدواج در دفتر ازدواج موکول به طی این تشریفات و گرفتن اجازه از دادگاه مدنی خاص است که اگر ازدواجی بدون اجازه ثبت شود, تخلف انتظامی محسوب می شود. در این اصلاحیه, دیگر اطلاع دادن به پدر یا جد پدری و انقضای مدت پانزده روز از تاریخ اطلاع انان قید نشده و صرفاً مقرر شده است که دختر باید به دادگاه مدنی خاص مراجعه و با معرفی کامل مرد مورد نظر و شرایط نکاح و مهر از دادگاه کسب اجازه کند تا بتواند ازدواج را به ثبت برساند. طبعاً دادگاه به هر گونه که صلاح و مقتضی بداند رسیدگی نموده و اتخاذ تصمیم می کند.

د _ سقوط اجازه ولی در صورت محجوریت یا عدم دسترسی به او

طبق ماده 1043 قانون مدنی اصلاحی سال 1370:

در صورتی که پدر یا جد پدری در محل حاضر نباشند و استیذان از آنها نیز عاد ت غیر ممکن بوده و دختر نیز احتیاج به ازدواج داشته باشد, وی می تواند اقدام به ازدواج نماید.

تبصره _ ثبت این ازدواج در دفتر خانه منوط به احراز موارد فوق در دادگاه مدنی خاص می باشد.

حکم موضوع این ماده در قانون مدنی قبل از اصلاحیه سال 1370 وجود نداشت ولی با توجه به قطعی بودن این حکم در فقه استظهار می شد که از نظر قانون مدنی نیز در صورت عدم دسترسی به پدر و جد پدری, اجازه آنها ساقط است و دختر می تواند مستقلاً ازدواج نماید.

ماده 1043 قانون مدنی قبل از اصلاحیه شق دیگری از موارد سقوط اجازه ولی را بیان کرده بود و آن محجور بودن پدر و جد پدری است, ماده مزبور مقرر می داشت:

در مورد ماده قبل اجازه را باید شخص پدر یا جد پدری بدهد و اگر پدر یا جد پدری به علتی تحت قیمومت باشد, اجازه قیم او لازم نخواهد بود.

هدف اصلی قانونگذار از اصلاح ماده 1043 قانون مدنی این بود که سقوط اجازه ولی شامل مورد غایب بودن و عدم دسترسی به او نیز بشود تا هر گونه شبهه ای از این حیث مرتفع گردد . متاسفانه به جای واقع مورد محجوبیت ولی حذف شده به جای آن حکم مورد غایب بودن او مطرح گردید و هم اکنون با این اصلاحیه این شبهه پیش می آید که در صورت محجور بودن ولی, ممکن است اجازه قیم او برای ازدواج دخترش لازم باشد در حالی که از لحاظ فقهی, اجماعی است که در صورت محجور بودن پدر یا جد پدری اجازه قیم انها لازم نیست و حال باید حکم این مورد را با توجه به مبانی فقهی استنباط نمود.

به هر حال قدر مسلم , این است که فقط اجازه شخص پدر یا جد پدری لازم است و چنانچه انها در قید حیات نباشند یا محجور بوده و تحت قیموت باشند و یا غایب بوده و عادتاً دسترسی به آنها میسر نباشد, دختر در ازدواج مستقل است و اجازه شخص دیگر را لامز ندارد.

تبصره الحاقی به ماده 1044 اصلاحی, ثبت ازدواج در دفتر ازدواج را منوط بهاحراز موضوع در دادگاه مدنی خاصی نموده است یعنی دختر باید به دادگاه مزبور مراجعه و غیبت پدر یا جد پدری و عدم دسترسی به او بر دادگاه ثابت نماید.

تکلیف مراجعه به دادگاه, زحمتی است که بردوش دختر گذاشته شده است اگر مسئولیت احراز آن به عهده سررفتر گذاشته می شد, هم منظور عملی می گردید و هم مشکل خانواده ها کمتر بود.

هـ _ ضمانت اجرای نکاح دختر بدون اذن ولی

چنانچه دختر رشیده باکره ای بدون اذن پدر یا جد پدری و طی تشریفات قانونی یعنی مراجعه به دادکاه مدنی خاص و کسب اجازه از دادگاه در صورت ممانعت ولی, اقدام بهازدواج نماید, آیا این ازدواج باطل است یا خیر؟

در صورتی که بعد از ازدواج, پدر دختر به نکاح مزبور رضایت دهد این ازدواج تنفیذ شده و صحیح است.

ولی اگر پدرو اجازه ندهد, قاعدتاً کسانی که اجازه پدر را در نکاح لازم می دانند, باید معتقد به بطلان ازدواج باشند ولی در بین فقها کمتر کسی صراحتاً به بطلان ازدواج نظر داده است.

در بین فقهای متقدم ابئاللصلاح حلبی, صاحب کتاب الکافی فی الفقه می گوید:

اگر دختر بدون اذن پدر و جد پدری عقد کرد با سنت مخالفت کرده و عقد متوقف است بر اذن آنها.

ابن زهره نیز در غنیه می گوید:

اگر پدر یا جد پدری اجازه ندادند و عقد را قبول نکردند, عقد منفسخ است.

شیخ مفید نیز در کتاب مقنعه تصریح به بطلان چنین عقدی می نماید.

ولی بسیاری از فقها عقد نکاح را صحیح اعلام کرده اند, مثلاً علامه حلی در کتاب تذکره به صراحت می گوید: چنین نکاحی صحیح است و به گونه ای سخن می گوید که گویی نظر امامیه در برابر فقهای علامه بر صحت نکاح است.

عبارت علامه چنین است:

اذا نکحت المراه الکامله نفسها او زوجها غیر ولی باذنها صح عندنا و قالت العامه النکاح فاسد...

یعنی:

اگر زن کامل بدون اذن ولی, خود را به عقد دیگری در آورد و یا به شخصی غیر از ولی وکالت در امر نکاح  ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) داد, این عقد نزد ما صحیح است و عامه گفته اند فاسد است.

شیخ طوسی نیز در کتاب مسبوط این عقد را صحیح می داند و می گوید اگر موضوع در دادگاه مطرح شد, حاکم دادگاه نمی تواند به لحاظ این که عقد بدون اذن ولی انجام شده حکم به جدایی زن و مرد بدهد.

جایگاه حقوقی شناسنامه در نکاح - قانون درباره سن ، شرایط و اقسام نکاح چه می گوید ؟ 

محقق صاحب شرایع , صاحب جواهر, شهید اول و شهید ثانی از فقهای بزرگ و معتبر نیز ه لحاظ این که اذن پدر یا جد پدری را لام نمی دانند قائل به صحت عقد هستند.

در بین فقهای معاصر آیت الله گلپایگانی بااین که اختیاط را در گرفتن اذن پدر ازدواج دختر باکره رشیده می دانند, ولی می گویند اگر دختر, بدون اذن پدر, ازدواج کرده نکاح او صحیح است.

و به هر حال , جمعی از فقها نیز , در صورت ازدواج دختر بدون اذن پدر, حکم به احتیاط کرده و گفته اند احتیاط در این اگر ولی اجاه نداد دختر و پسر با طلاق از یکدیگر جدا شوند.

استنباط حقوقدانان و رویه دادگاهها نیز از ماده 1043 قانون مدنی در این مورد متفاوت است. به نظر می رسد بیشتر متمایل به این هستند که نکاح دختر بدون اذن ولی وب ا عدم حصول اجازه او را باطل بدانند.

در عین حال برخی می گویند حکم ماده 1043 و الزام دختر به گرفتن اجازه پدر, در واقع جنبه تکلیفی دارد تخلف ازآن, موجب بطلان عقد نمی گردد وبلکه تخلف انضباطی محسوب می شود و مثلا برای سردفتری که چنین ازدواجی را ثبت کند مجازات انتظامی در نظر گرفته خواهد شد.

برخی از دادگاهها نیز همین نظریه را اعلام داشته اند, چنانکه شعبه اول دادگاه مدنی خاص تهران در تاریخ 12/3/1359 در پرونده کلاسه 58/20 درخواست پدری را به فسخ عقد نکاح دخترش به لحاظ عدم کسب اجازه او, مردود اعلام نموده و حکم به صحت نکاح عقد داده است که قسمتی از رای مزبور, ذیلاً نقل می شود:

بالاخره پس از بررسی محتویات پرونده و اظهارات خواهان که دخترش, بدون رضایت وی ازدواج کرده و اغفال شده است, باید توجه داشت اولاً که موجبات عقدنامه چند چیز است که مورد ادعا از مصادیق هیچ یک از آنها نیست و این که مراجع عالیقد, رضایت پدر را در ازدواج دختر دوشیزه شرط دانسته اند, اولاً شرط صحت عقد نمی باشد بلکه شرط کمال عقد است که جنبه اخلاقی دارد که احترام به پدر محفوظ بماند. ثانیاً هیچ یک از کسانی که حتی اجازه پدر را شرط صحت عقد دانسته اند, ازدواج مجدد دختر رشیده ای را که بدون اجازه پدرش به عقد مرد مورد دلخواهش درآمده, پس از مراسم عروسی و زندگی با یکدیگر برای شخص ثالثی جایز نمی دانند, یعنی ازدواج دو نفر جوان بالغ و رشید... را نمی توان باطل دانست بلکه ازدواج آنان صحیح است و این که اداره ثبت, سردفتر را متخلف دانسته و دفترش را معلق نموده است , جرمش خلاف دستور اداری است, به عنوان این که به بخشنامه توجه نشده است...

تا انجا که به یاد دارم و در جریان بودن نظر مشورتی کمیسون قوانین مدنی اداره حقوقی دادگستری نیز در رابطه با سئوال یکی از دادگاهها, عدم بطلان ازدواج دختر, بدون اذن پدر بود ولی تا کنون این نظر اعلام نشده است.

نتیجه

از مجموعه بحثهایی که به عمل آمدو از مراجعه به اقوال مختلف فقها و روایات وارده می توان نتیجه گرفت که اگر دختر به حد بلوغ و رشد رسیده باشد به گونه ای که بتواند در امور مالی خود تصرف کند, در امر نکاح  ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) نیز مستقل است و پدر یا جد پدری بر او ولایت ندارند و اجازه آنها نیز شرط صحت عقد نیست هر چند جلب نظر و موافقت آنها بسیار ممدوح و پسندیده و مخالفت آنان,مکروه و ناپسند است.
با این که بعضی از روایات به ظاهر دلالت بر این دارند که پدر یا جد پدری بر دختر باکرهولایت دارند و یا دون اذن آنها نمی تواند ازدواج نماید, بسیاری از روایات , به وضوح دلالت بر استقلال دختر در امر نکاح می نمایند. از جمله می توان به دو خبر عمل منقول از پیامبر اکر (ص) اشاره کرد, که پیغمبر اراده دختر را در امر نکاح معتبر شمرده است. خبر اولی حاکی است:

دختری خدمت پیامبر اکرم(ص) رسید و گفت پدرم مرا به عقد ازدواج پسر برادرش درآورده, تا حقارت و پستی خود را بدینوسیله از بین ببرد (لی رفع بی خسیسه) پیامبر به او فرمود اختیار با خودت هست (فجعل الامر الیها), دختر گفت: آنچه را پدرم انجام داده اجازه و تنفیذ کردم و خواستم بدینوسیله زنها بدانند که اختیارشان در دست پدرانشان نیست.

روایت دیگر از ابن عباس نقل شده که:

دختر باکره ای خدمت پیامبر آمد و گفت پدرش او را به عقد ازدواج کسی درآورده در حالی که به این ازدواج مایل نبوده است, پیامبر به دختر فرمود مخیری عمل پدرت را قبول کنی یا قبول نکنی.

در روایات وارده از ائمه اطهار علیهم السلام نیز مواردی دیده می شود که دلالت بر استقلال دختر و عدم ولایت پدر دز ازدواج دارد, از جمله روایت صحیحه ای است که فضیل بن یسار و محمد بن مسلم و زراره و بریدبن معاویه از امام باقر علیه السلام نقل کردند که به روایت صحیح فضلا معروف است, طبق این روایت امام فرمود:

زنی که صاحب اختیار خودش هست و سفیه و تحت ولایت نیست, می تواند بدون ولی ازدواج کند.

و نیز امام صادق (ع) فرمود:

هرگاه زنی اختیارش بدست خودش باشد می تواند با هر کسی که خواست ازدواج کند و اگر خواست,این امر را به ولی خود واگذار می کند.

ونیز از امام باقر(ع) روایت شده که فرمود:

هرگاه زن, صاحب اختیار خود باشد به گونه که بتواند خرید و فروش کند و بنده آزاد کند و شهادت دهد و از مال خود به هر کس می خواهد ببخشد, نظرش در مورد نکاتح نیز نافذ است و اگر خواست بدون اذن ولی می تواند ازدواج کند.

قبلاً دیدیم که بسیاری از فقهای بزرگ و صاحب نام نیز ولایت پدر را در امر نکاح بر دختر بالغه رشیده هر چند باکره باشد, ساقط دختر را در این امر مستقل می دانند و روایات وارده در این باب که ظهور درولایت پدر یا لزوم اذن او دارد, را حمل بر شدت استصحاب رعایت نظر پدر و در واقع, بیان یک امر تکلیف شخصی به حساب می آورند که شاید با توع تربیت و فرهنگ حاکم بر دختران و دور بودن انها از اجتماع و مسایل اجتماعی کاملاً قابل توجیه باشد و با تغییر وضع فرهنگی و اجتماعی آنان, بتوان دیدگاه متفاوتی در این زمینه ارائه کرد.

و اما نظر رایج بین فقهای معاصر که نظر دختر و اجازه پدر را شرط در نکاح می دانند و قانون مدنی نیز همین نظر را اتخاذ کرده, ملاک و مبنای معتبری ندارد, جز رعایت احتیاط, که بیشتر فقهاء نیز, احتیاطاً نظر به لزوم اجاه پدر داده اند حال یا احتیاط واجب یا احتیاط مستحب.

البته, عمل به این احتیاط امر خوبی است که اتفاقاً هر دو دسته به آن توصیه کردند یعنی هم فقیهی چون صاحب حدائق که با استناد به دسته ای از روایات معتقد است دختر باکره رشیده در امر نکاح, تحت ولایت پدر است و پدر می تواند بدون رضایت دختر او را به عقد ازدواج هر کس می خواهد دراورد. در پایان بحث خود در این زمینه می گوید:

به هر حال در این مساله رعایت احتیاط یعنی اخذ رضایت و نظر هر دو طرف (دختر و پدر) رانباید از نظر دور داشت.

و هم فقیه متبحر و روشن بینی چون شهید ثانی که شدیداً از استقلال دختر و عدم نیاز به اجازه پدر دفاع می کند سرانجام می گوید:

پس از همه این بحثها, در یک چنین امر مهمی, احتیاط اقتضا می کند که در عقد نکاح رضایت پدر و دختر هر دو را گرفت تا بدون هیچ شک و شبهه و بالاتفاق عقد, صحیح باشد.

طبعاً ما هم بر رعایت این احتیاط توصیه و تاکید می کنیم ولی معتقدیم, اگر دختر بالغی کع قانون او را رشید و صاحب صلاحیت در تصرف در امور مالی و غیر مالی خود می داند, بدون کسب اجازه پدر با پسری ازدواج کرد و پدر هم عقد راتنفیذ نکرد, نمی توان مزبور را بدین جهت باطل دانست و هیچ دادگاهی نمی تواند, عقد نکاح را از این جهت ابطال نماید, زیرا علاوه بر آنکه شرط داشتن اجازه پدر یا جد پدری در صحت چنین عقدی به شرحی که بیان کردیم, مبنا و ملاک صحیحی ندارد, باطل نمودن آن خلاف احتیاط است.
اگر پدر, به عنوان این که ازدواج بدون اذن او صورت گرفته است, دادخواست ابطال ازدواج بدهد. باید موجه بودن علت مخالف و عدم اجازه خود را اثبات کند و به تعبیر فقهی باید ثابت کند کهازدواج دختر با غیر کفو صورت گرفته است و نمی تواند گفت چون پدر یا جد پدری نسبت به نکاح  ( مقالات مرتبط با نکاح - سوالات مرتبط با نکاح ) دختر ولایت دارد, اصل بقای ولایت است و نیازی به آوردن دلیل بر موجه بودن مخالفت ندارد, زیرا ولایت پدر یا جد پدری بر دختر, با بلوغ و رشد او که مفروض مورد بحث است ساقط شده و نمی توان با استصحاب آن ادعای پدر را مطابق با اصل دانست.

اثبات نکاح و طلاق - تاثیر جنون در فسخ نکاح 

پی نوشت :

1. جواهر, جلد 29, ص 185؛ حدائق, جلد 23, ص 210 و و مسالک الافهام, جلد 1, ص 453:
واعلم ان الثیبوبه تتحقق بزوال البکاره بوطی او غیره و انتقاء الولایه عنها مشروط یکونه بالوطی... والوطی دبر الایخرج عن البکاره للاصل.
2. عروه الوثقی, سید محد کاظمی یزدی, ص 718؛ تحریر الوسیله امام خمینی, جلد2, ص 354؛ تذکره الفقهاء جلد 2, ص 587؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ ایضاح الفوائد, جلد3, ص 2.
3. الفقه علی المذاهب الاربعه, جلد 4, ص 30 _ 29:
یختصص الولی المجبر بتزویج الصغیر و الصغیره و الکبیر و الکبیره اذا جنا و الکبیره العاقله البالغه اذا کانت بکرا حقیقتا او حکما فلوللی المجبر تزویج هولاء بدون استثندان و رضا بشروط...
و نیز بنگرید: تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 585 والفتاوی الهتدیه, جلد1, ص322.
4. الفقه علی النذهب الاربعه, جلد 4, ص 36:
اما البالغه سواء کانت بکرا اوثیبا فلاجبر علیها لاحد و لایتوقف نکاحها علی ولی بل لها ان تزوج نفسها لمن یشاء بشرط ان یکون کفوا و الا للولی الاعتراض و فسخ العقد...
و دیگر منابع یاد شده پیشین.
5. نهایه, ص 465 _ 464:
فان عقد الاب بکر قد بلغت النساء من غیر استیذان لها مضی العقد, و لم یکن لها خلافه و ان ابت التزویج و اظهرت کراهیه, لم یلتفت الی کراهیتها...
6. الحدائق التاضره, جلد 23, ص 211, در مقام شمردن اقوال پنج گانه می گوید:
احدها و هو المختار استمرار الولایه علیها مطلقا...
7. منبع پیشین همان صفحه.
8. حدائق, منبع پیشین؛ تذکره الفقهاء, جلد 2, ص 7_ 586؛ شرح المعه, جلد 5, ص 116؛ جامع المقاصد, جلد 12, ص 123؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 183 _ 175.
9. صاحب جواهر می گوید:
این روایات تمام, با اکثرشان قاصر السند هستند و با ظاهر قرآن مخالفند, صراحتی هم در مخالفت با استقلال دختر باکره بالغه ندارند, زیرا ممکن است مراد از نهی ازدواج باکره بدون اذن پدر, باکره ای باشد که هنوز صغیر است و به بلوغ نکاح نرسیده و یا منظور کراهت داشتن خودرایی دختر و استجباب واگذاری امر به پدر است که اغلب آگاهتر و آشناتر به امور و مصلحت دختر است.
جلد 29, ص 180.
10. تهذیب الاحکام, جلد 7, ص 381.
11. جواهر, جلد 29, ص 179.
12. نقل شده که شیخ مفید در قول دیگرش در رساله احکام النساء معتقد به استقلال دختر و نفی ولایت پدر می باشد. جامع المقاصد, جلد 2, ص 123؛ مسالک, جلد 1, ص 448.
13. سید کاظم یزدی عروه الاوثقی, کتاب انکاح, ص 728:
...والمساله مشکله فلایترک مراعاه الاحتیاط بالاستیذان منهما...
امام خمینی , تحریر الوسیله, جلد2, ص 254؛ سید ابوالحسن اصفهانی, وسیله النجات, جلد2, ص 356؛ آیه الله گلپایگانی حاشیه وسیله همان صفحه؛ آیه الله خویی, منهاج الصالحین, جلد 2, ص 255_ 152:
و یشترط تزویج البکر اذن الولی و هو الاب او الجد علی الاحوط و جوباً.
14. وسائل الشیعه, جلد 14, ص 14.
15. مقنعه, ص 78.
16. الکافی فی الفقه, ص 292.
17. مسالک, جلد 1, ص 451:
... ثم علی تقدیر التحریم لایدل علی فساد المنهی عنه و هو العقد لو فعلته بدون اذنه لان النهی فی غیر العباده لا یدل علی الفساد و لا یقدح فی ذلک ان القول بالتحریم من دون الفساد احداث قول لم یقل به احد لان مثل هذا فی المساله المنتشره الاقول غیر مسموع عند التحقیق.
18. جواهر الکلام, جلد 29, ص 185؛ خویی, منهاج الصالحین, جلد 2, ص 255.
19. عروه الوثقی, ص 728.
20. مجموعه قوانین سال 1363 روزنامه رسمی, ص 44.
21. رجوع شود به : تحریر الوسیله, جلد2, ص 254؛ شرح المعه, جلد 5, ص 117؛ جواهر الکلام جلد 29, ص 184؛ مسالک الافهام, جلد1, ص 452.
22. منابع پیشین.
23. شرح المعه , جلد 5, ص 339_ 238؛ جواهر الکلام, جلد 30, ص 92.
24. همان منابع.
25. وسائل الشیعه جلد 4, ص 39, باب 23 از مقدمات نکاح؛ حدیث 2 پیامبر (ص) در پاسخ این سئوال که کفو کفو برای دخترانمان کیست (من الاکفاء فرمود: المونون بعضهم کفاء بعض و نیز همان منبع, ص 44 (باب 25).
26. جواهر الکلام, جلد 30, ص 106.
27. همان ماخذ, ص 109.
28. رجوع شود به وسائل الشیعه, جلد 14, ص 44 و جواهر الکلام, جلد 30, ص 107.
29. شهید ثانی, مسالک الاقهام, جلد یک, ص 452؛ جواهر الکلام, جلد 29, ص 184.
البته صاحب حدایق نظر فوق را نمی پذرید و اصل را بر ادامه ولایت پدر قرار می دهد, حدایق جلد 23, ص 233.
30. صاحب جواهر می گوید:
و کیف کان فلا تجتاج الی مراجعه الحاکم خلافا للمحکی عن اکثر العامه من سلب عبارتها فی النکاح, فیروزوجها حنیئذ الحاکم, ولم نعرف ذلک من اصحانبا, نعم عن التذکره تازه جواز الاستقلال , ناقلاله عن جمیع علمائنا, مصرحا بعدم اشتراط مراجعه الحاکم و الاخری اشتراط اذنه و اثبات العضل عنده و الا لم یکن له, کما عن بعضی العامه, لکنه واضح الضعف, مخالف الاصل و الاجماع بقسمیه.
جلد 29, ص 184.
31. ماده 2 قانون احوال شخصیه سوریه.
الکبیره اتمت السابعه عشره اذا ارادت الزواج یطلب القاضی من ولیها بیان را به خلال مده یحددها له فاذا لم یعترض او کان اعتراضیه غیر جدیر بالاعتبار یاذن القاضی بزواجها به شرط الکفائه.
و ماده 12 قانون خانواده الجزایر می گوید:
لا یجوز للولی ان یمنع من فی و لایته من الزواج اذا رغبت فیه و کان اصلح لها و اذا وقع المنع فللقاضی ان یاذن به...
32. محقق داماد, حقوق خانواده, ص 56؛ دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 287.
33. جواهر الکلام, جلد 29, ص 175. صاحب جواهر سقوط اذن در مورد غیب و حجر و کفر را با هم ذکر نموده است و آن را اجماعی دانسته است:
اما اذا لم یکونا او کانا غائبین غیبه منقطعه او ناقصین بجنون اورق او کفر مع اسلامها فلا و لایه لاحد علیها اجماعا محکیا ان لک یکن محصلا.
الحدائق الناضره, جلد 23, ص 210.
34. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 285.
35. الکافی فی الفقه, ص 293:
لایجوز لها العقد علی نفسها بغیر اذنهما فان عقدت خالفت السنه و کان العقد موقوفا علی امضائهما.
36. الجوامع الفقیه, کتاب الغنینه, ص 609.
37. مقنعه, شیخ مفید, ص 78:
و ان عقدت علی نفسها بعد البلوغ بغیر اذن ابیها خافت السنه و بطل العقد, الا یجیزه الاب.
38. تذکره الفقها, جلد 2, ص 585.
39. المسوط فی فقه الامامیه, جلد 4, ص 163.
و اذا تزوج من ذکرنا بغیر ولی کان العقد صحیحا و اذا و طی, الزوج لم یکن علیه شییء من اذب وحد و لا خلاف قی سقوط الحد الاشاذا منهم قال: ان کان یعتقد تحریمه وجب علیه الحد و المهر یلزمه بادخول بلاخلاف و متی ترافعا الی حاکم لم یجزان یفرق بینهما.
40. بنگرید جواهر الکلام , جلد 29, ص 183و 175؛ شرح الممعه, جلد 5, ص 116.
41. مجمع المسائل, جلد دوم, ص 151و 159, ایشان در پاسخ سئوالی می فرمایند.
... درفرض مساله اگر دختر رشیده و بالغه به عقد درآمده و صیغه عقد خوانده شده باشد, صحت عقد بعید نیست, هر چند دختر باکره باشد و پدر و مادر راضی نباشندو احتیاط آن است که پدر عقد را امضا کند جایز نیست زوج را مجبور به طلاق نمایند و اگر مجبور کنند طلاق باطل است.
42. سید محد کاظم یزری, عروه الوثقی, ص 728؛ اما خمینی بنا به نقل دادنامه مورخ 12/6/59 شعبه اول تجدید نظر مدنی خاص.
43. دکتر امامی, حقوق مدنی, جلد 4, ص 5_ 284؛ دکتر لنگرودی,حقوق خانواده, ص 26؛ دکتر صفایی حقوق مدنی, جلد اول, ص 119و نیز حقوق خانواده جلد 1.
44. دکتر سید علی شایگان, حقوق مدنی ایران, کتاب اول, ص 266_ 265.
45. البته استدلال دادگاه, که هیچ کس ازدواج اول را باطل اعلام نمی کند دقیق نیست, زیرا در صفحات پیش از قول ابن زهده در غنیه و مفید در مقنعه نقل کردیم که آنها ازدواج دختر بدون اجازه پدر را باطل می دانستند.
46. مجموعه قوانین سال 1363, چاپ روزنامه رسمی, ص 36_ 35.
47. دادرس دادگاههای حقوقی یک سمنان استفساری به شرح زیر از اداره حقوقی به عمل آورد:
...2_ طبق ماده 1043 اصلاحی قانون مدنی نکاح دختر باکره اگر به سن بلوغ رسیده باشد , موقوف به اجازه پدر و یا جد پدری است و... حال اگر دختری بدون اذن پدر و یا جد پدری با مردی ازدواج نموده و صاحب فرزندی گردد و در این صورت اگر پدر یا جد پدری این ازدواج را تنفیذ ننماید, این عقد از نظر حقوقی چه وضعی خواهد داشت؟
کمیسیون قوانین مدنی: پس از بحث فراوان, به حکایت پرونده کلاسه ؟؟؟ اظهار نظر کرد که:
اگر چه ماده 1043 قانون مدنی نکاح دختر باکره را موقوف به اجاظه پدر یا جد پدری نموده است و لکن ماده مزبور و مواد دیگر این قانون دلالت بر بطلان عقدی که بدون اجازه واقع شود یا نامشروع بودن طفل حاصل از این ازدواج ندارد.
کمیسون آیین دادرسی مدنی نیز موافق هین نظر کمیسیون قوانین مدنی بود. ولی پاسخی که سرانجام به عنوان نظر مشورتی اداره حقوقی طی شماره 2798/7 مورخ 8/9/1371 به مرجع استعلام, اعلام شد, چنین بود:
...2_ صحت و بطلان عقد و همچنین مشروع و نامشروع بودن طفل حاصل از ازدواج به نحو مذکور در استعلام , از جمله مواردی است که احتیاج به صدور فتوی از طرف مجتهد جامع الشرایط صاحب فتوی دارد, قاضی محکمه در چنین مواردی طبق اصل 167 قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران و ماده 29 قانون تشکیل دادگاههای کیفری یک و دو و شعب دیوانعالی کشور باید بااستناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر, حکم قضیه را صادر نماید.به نظر می رسد , اداره حقوقی در اعلام پاسخ صریح و روشن, محافظه کاری بهخ خرج داده است و گرنه می توانست, استنباط خود را از منابع و قتاوی معتبر که قاضی سئوال کننده را به آن ارجاع داده است, به عنوان نظر مشورتی جهت راهنمایی دادرس مزبور اعلام نماید.
48. سنن ابن ماجه, کتاب النکاح, جلد 1, ص 602؛ صاحب جواهر نیز این روایت را در جلد 29 جواهر ص 177 نقل کرده است با مختصر تغییری در عبارت که اختبیار و استقلال دختر را به نحو روشنتری می رساند.
49. سنن ابن ماجه, هما ماخذ, ص 603؛ شهید ثانی نیز این روایت را در شرح المعه, جلد5, ص 141 نقل کرده است.
50. وسائل الشیعه , جلد 14, ص 201, باب 3 از ابواب عقد نکاح:
المراه التی قد ملکت نفسها غیر السفیهه و لا المولی علیها تزویجها بغیر ولی جایز.
51. همان ماخذ , ص 203.
52. همان ماخذ ص 15, باب 19 از ابواب عقود نکاح.
53. آقای شاهرودی احتیاط مستحب در اخذ اجازه پدر می دانند . توضیح المسائل آقای خویی با حاشیه 9 نفر از مراجع, چاپ 1350, ص 636, ذیل مساله 2385.
54. الحدائق الناضره, شیخ یوسف بحرانی, جلد 23, ص 230:
و کیف کان فالاحتیاط فی اصل المذکوره بالرضا من الطرفین و اجازه من الجابنین مما لا ینبغی اهماله...
55. مسالک الافهام, جلد 1, ص 452:
... و بعد هذا کله فالذی یقتضیه الاحتیاط فی هذا الحکم المترتب علیه امور مهمه من الفروج و الانساب و الاموال ان یجمع فی العقد علی البکر بین اذنها و اذن الاب...
56. رجوع شود به دکتر صفایی, دکتر امامی, حقوق خانواده, جلد اول, ص 98 که چنین استدلالی شده است و نیز محقق داماد, حققو خانواده, ص 56.

نویسنده : دکتر حسین مهرپور

منبع : معاونت حقوقی و امور مجلس
بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

ثبت 102 هزار طلاق و 488 هزار ازدواج در هفت ماه ، عذرخواهی برای تاخیر در تحویل کارت ملی هوشمند
گزارشی از مشکلات سردفتران ازدواج و طلاق ، سیاست هایی که به نفع سردفتران باشد تصویب نمی شود
آیا می دانستید ازدواج با مرد بیگانه منوط به اجازه دولت است ؟
یک طلاق از هر 2/2 ازدواج در شمال تهران
یازده میلیون جوان مجرد ، زنان مجرد 3 برابر مردان
تحصیلات همسطح 41 درصد زوجین در ازدواج های 7 ماهه امسال ، 500 زوج پزشک هستند
آیا ازدواج موقت مرد ، حق طلاق را به همسر دائمش می دهد؟
برگزاری دوره آموزش های حقوقی قبل از ازدواج در وزارت دادگستری
چگونه از ازدواج قبلی زن یا مردی که خود را مجرد معرفی می کند، با خبر شویم؟
تسهیل ازدواج قانونی بدون متولی

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
هنگام نقل و انتقال ملک به چه نکاتی باید توجه کرد؟ مجازات افشای اسرار بیماران موج سوم ایدز روی خط هشدار لزوم پیشگیری از مفاسد اخلاقی در باغ شهرها رسانه ها نباید به مجرمان آموزش جرم بدهند رسید خودپرداز در کارت به کارت ، مدرک قانونی است ؟ متهم اسیدپاشی : مرد ناشناس روی خواهرشوهرم اسید پاشید و ناپدید شد اطلاعیه شروع دوره 196 کارآموزی قضایی تهران لایحه مقابله با تقلب در تهیه آثار علمی ، فاقد بازدارندگی است مدارک و شرایط لازم برای تعویض قطعات اصلی خودرو یا تغییر رنگ شرایط معافیت مشمولان غایب دارای فرزند معلول مصادیق نشر اکاذیب در قوانین و مقررات جرایم نیروهای مسلح 20 درصد کاهش یافته است توضیح کشاورز درباره سئوالات و محل برگزاری آزمون وکالت 95 آخرین وضعیت اجرای سند ملی پیشگیری از جرم کاهش ورودی 15 درصدی زنان به زندان مرکزی در سال جاری رقابت بین آسایشگاه ها به علت بیمه نبودن خدمات از بین رفته است هیچ محکومی به اعدامی از زندان فرار نکرده است جریمه 2 پرتاب از خودرو ، زباله و آب دهان پیشگیری از دعاوی حقوقی با ساماندهی بنگاه های املاک و خودرو