چنانچه مورد رهن بااجازه مرتهن درتصرف راهن بوده وباداشتن حق انتقال بغیر،حق خودرابه دیگری انتقال داده باشد،منتقل الیه جانشین راهن محسوب ودرواقع ،طرف معامله است ومی بایست عملیات اجرائی بطرفیت او جریان داشته باشد
رای شماره : 15 - 2/10/1344
رای شورای عالی ثبت
درعقدرهن غیرمنقول درسندرسمی این عبارت نوشته شد:(انتقال حق راهن بغیرمانعی نداردبااجازه مرتهن موردرهن درمدت نامبرده بتصرف خودراهن است ).
راهن بعداموردرهن رابه ثالث منتقل وثالث متصالح ،تعهداداءطلب مرتهن راکرد.متصالح هم آنرابه دیگری صلح کردومتصالح اخیرهم تعهدپرداخت طلب مرتهن راکرد.
علیه راهن ،اجرائیه صادروسندانتقال اجرائی صادرشدوبرنده مزایده که خودمرتهن است تقاضای صدورسندمالکیت کرد.دراجرائیه مزبورهم اشاره ای به دوصلح مذکورنشدواجرائیه هم فقط به راهن ابلاغ گردید.
بعنوان اشکال درتنظیم سندمالکیت به استنادماده 25مکررقانون ثبت قضیه درشورامطرح ودرتاریخ 2/10/44رای داده شد:
"چون موردرهن بااجازه مرتهن درتصرف راهن بوده وباداشتن حق انتقال بغیر،حق خودرابه دیگری انتقال داده باکشف انتقال مذکور،منتقل الیه جانشین راهن محسوب ودرواقع ،طرف معامله است می بایست عملیات اجرائی بطرفیت اوجریان داشته باشد.
* سابقه *
اول - درعبارت نقل شده ازسندرهن ،تعبیر(بااجازه مرتهن )دروسط دوجمله ذیل واقع شده که بایدراجع به یکی ازآن دوباشدوبه حسب الحاق آن بهر یک ازدوجمله معنی فرق میکند:
الف - انتقال حق راهن بغیرمانعی ندارد(بااجازه مرتهن )
ب -(بااجازه مرتهن )موردرهن درمدت نامبرده به تصرف خودراهن است .
بنظرمیرسدکه عبارت (بااجازه مرتهن )قیدجمله اول است زیرادر قانون مدنی (ودرفقه )فروش وانتقال موردرهن باحفظ حقوق مرتهن به ثالث بدون اذن واجازه مرتهن نافذنیست (شرایع - ص 120-121)واین نکته است که قابل ذکردرسنداست والادرمورداشاره به ذیل ماده 772قانون مدنی کافی است که درسندرهن بنویسند:"موردرهن بعدازقبض به تصرف راهن داده شده "وعملا هم دفترخانه هابهمین مضمون مینویسندولی شورادررای بالاعبارت (بااجازه مرتهن )راقیدجمله اخیردانسته است .
هرگاه عبارت مذکورقیدجمله اول باشدهردوصلح مزبورفضولی بوده که ازطرف مرتهن تنفیذنشده وباطل است فلذااجرائیه سندرهن بدون معارض جریان خواهدیافت دراین موردبی اعتباری اسنادرسمی صلح مذکوربدیهی است ومحتاج به اظهارنظرقضائی هم نیست (نظیردرتوضیحات رای 8).
دوم - ازاینکه مرتهن تقاضای صدوراجرائیه علیه خودراهن کرده استظهارمیشودکه اجازه انتقال موردرهن رابه ثالث به راهن نداده است ولذا عبارت (بااجازه مرتهن )قیدجمله اول است وصدورسندانتقال اجرائی به نفع مرتهن پس ازمزایده هم میرساندکه ثبت محل هم برهمین نظربوده وازسندرهن همین استنباط راکرده است النهایه ازلحاظ حفظ حقوق دومتصالح درمرحله صدورسندمالکیت پرسش کرده است .
سوم -اگرعبارت (بااجازه مرتهن )قیدجمله دوم باشدبدیهی است که مرتهن طی جمله اول قبلابه راهن اذن کلی انتقال موردرهن رابه دیگران داده است .
دراین صورت نسبت به دین راهن باتوجه به ماده 292-293نه تبدیل تعهد صورت گرفته ونه انتقال دین چون درهردورضای دائن شرط است واورضایت نداده است درنتیجه ذمه راهن ازدین فارغ نشده است هرچندکه راهن مجازدر انتقال موردرهن به ثالث باشددراین وضع اجرائیه بایدهم بطرفیت متصالح اخیر(که عین موردرهن دریداوست )وهم علیه راهن صادرشودزیرامرتهن برمال موردرهن حق عینی داردوصلح هم باحفظ حقوق مرتهن صورت گرفته است .ازطرف دیگرذمه راهن مشغول است وهرلحظه درمعرض تعقیب مرتهن است مثلااگرقبل ازمزایده مال موردرهن تلف شودتعقیب متصالح دیگرمعنی ندارد.وخودراهن باهمان سنددرهن بصورت سندذمه ای تعقیب وطلب ازسایراموال اواستیفاء میشود(رای 4-7).
چهارم - باتوجه به اینکه درتبصره 5 ماده 34قانون ثبت پایان عملیات اجرائی تعریف شده وصدورسندانتقال اجرائی هم جزءعملیات اجرائی نیست ودستوراعاده عملیات اجرائی بعدازتنظیم سندانتقال اجرائی مستلزم الغاءسندرسمی که عادتاشوراازآن احترازدارد(هرچندکه درموردوقوع اشتباه درتنظیم سندرسمی طبق ماده 25 مکررقانون ثبت شوراصلاحیت دستور رفع اشتباه رادارد)مع الوصف درخصوص این رای شوراپس ازصدورسندانتقال اجرائی دستوراعاده عملیات اجرائی راداده است .
پنجم - هرگاه عبارت (بااجازه مرتهن )قیدجمله اول باشدچون راهن درحین انعقادعقدصلح ازمرتهن کسب اجازه نکرده است مفادسندصلح باسند رهن معارض است واگرقیدجمله دوم باشدتعارضی وجودندارد.
مرجع :آراءشورای عالی ثبت وشرح آن صفحه 24-27
تالیف :دکترمحمدجعفرجعفری لنگردوی
32
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 15
تاریخ تصویب : 1344/10/02
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
بعدازختم عملیات اجرائی رئیس ثبت حق ابطال عملیات اجرائی رانداردو وکسی که درموردسندرهنی مدعی حقی است بایدبه دادگاه مراجعه نماید درصورت تنظیم دوسندمعارض ،صاحب سندمعارض یعنی دارنده سنددوم باید به دادگاه مراجعه نمایدنه صاحب سنداول
