ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی - قسمت دوم
ممکن است صغیری دارای جد پدری متعدد باشد؛ یعنی هم جد ادنی (نزدیک تر) و هم جد اعلی (دورتر) و به بیان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدری) و هم پدر او زنده باشند در این صورت باید دید آیا می‌توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد؟
دکتر سید حسین صفایی
ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی - قسمت اول
چهار- تعدد جد پدری
ممکن است صغیری دارای جد پدری متعدد باشد؛ یعنی هم "جد ادنی" (نزدیک تر) و هم "جد اعلی" (دورتر) و به بیان ساده تر، هم پدر بزرگ (پدری) و هم پدر او زنده باشند. در این صورت باید دید آیا می‌توان یکی را بر دیگری مقدم شمرد؟
ولی قهری حق استعفا ندارد - چنانچه سند سجلی حکایت از بلوغ داشته اما ولی قهری مدعی نرسیدن فرزند خود به سن بلوغ باشد و اصلاح تاریخ تولد او را بخواهد رسیدگی به دعوی اشکال ندارد - رضایت ولی قهری از طرف صغیر در صورت رعایت مصلحت صغار مسموع است و لاغیر - قانون راجع به خیانت ولی قهری
در فقه امامیه این مسئله مطرح و مورد اختلاف است. بعضی آنان را از لحاظ این که کلمه "جد" بر هر دو صادق است، برابر دانسته و برخی "جد ادنی" را مقدم بر جد اعلی قرار داده و در تأیید نظر خود به آیه شریفه "و اولوا الارحام بعضهم اولی ببعض" (خویشاوندان بعضی بر بعضی دیگر مقدم هستند) استناد کرده اند؛ اما گروهی هم جد اعلی را مقدم شمرده اند.
در حقوق جدید نیز قبل از وضع قانون جدید حمایت خانواده این موضوع مطرح شده و بعضی از استادان حقوق درخصوص آن چنین اظهار نظر کرده اند که کلمه "جد" مذکور در ماده 1188 قانون مدنی شامل اجداد هرچه بالا رود هم می شود و با بودن جد پدری پدر جد ولایت ندارد.
به هر حال، اگر در زمان حکومت قانون مدنی از لحاظ اطلاق کلمه "جد" بر پدر بزرگ و پدر او و مشترک بودن کلمه نسبت به هر دو ممکن بود ولایت پدر جد همزمان با جد پدری پذیرفته شود و آنان در عرض یکدیگر قرار گیرند؛ اما امروزه با توجه به ماده 15 قانون جدید حمایت خانواده نمی توان این نظر را قبول کرد؛ زیرا این قانون پدر را بر جد مقدم داشته و از اینجا می‌توان استنباط کرد که در حقوق امروز نزدیکی درجه قرابت یک عامل اساسی در تعیین ولی قهری است و از این لحاظ جد ادنی باید مقدم بر جد اعلی باشد. به دیگر سخن، وقتی که قانون پدر را بر جد مقدم می‌دارد در واقع این فلسفه را پذیرفته است که در میان مردانی که ممکن است دارای سمت ولایت قهری باشند شخصی که به صغیر نزدیک تر است حق تقدم دارد. پس براساس همین فلسفه باید گفت جد پدری بر پدر او در امر ولایت مقدم خواهد شد و فقط در صورت فوت یا حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی اولی است که دومی ممکن است ولی طفل شناخته شود. این راه حل از لحاظ مهر و محبت و دلسوزی بیشتری که معمولاً جد نزدیک تر به طفل دارد و حمایت بیشتری که از این جهت در آن نهفته است نیز مرجح می‌باشد.
پنج- عزل ولی قهری
در فقه اسلامی اختیارات وسیعی به قاضی در امر ولایت تفویض شده است. ولایت حاکم ولایت عامه است و اصل این است که در هر مورد که ولی دیگری از طرف شارع تعیین نشده باشد حاکم به عنوان ولایت اقدام می‌کند و این معنای عموم ولایت حاکم است که فقها در مباحث بسیاری به آن اشاره کرده اند. حتی در موردی که محجور ولی قهری داشته باشد، حاکم در صورت لزوم می‌تواند در راه مصلحت محجور دخالت کند و تصمیم لازم را اتخاذ نماید. وی می‌تواند دستورهایی در جهت حفظ منافع محجور صادر کرده و ضم امین کند؛ یعنی شخص امین و مورد اعتمادی را برای همکاری با ولی تعیین نماید. در این صورت اختیارات ولی محدود خواهد شد و استقلال او در اداره امور محجور از میان خواهد رفت. حتی در حقوق اسلامی به قاضی اجازه عزل ولی قهری در صورت ثبوت خیانت یا عدم لیاقت او داده شده است. صاحب جواهر در این باره می‌گوید: «هرگاه برای حاکم حتی با قراین و اوضاع و احوال آشکار شود که پدر و جد پدری موجب ضرر طفل یا مجنونی شده اند، آنان را از باب حسبه عزل و از تصرف در امور محجور منع می‌کند."
ولی قهری حق گذشت از طرف صغار را بدون رعایت غبطه و اخذ دیه آنها از قاتل ندارد - مادام که خیانت و ناتوانی ولی قهری صغیری محرز نشود صرف موافقت ولی مزبور با ضم امین ، مجوز صدور حکم بر ضم امین نخواهد بود
قانون مدنی هم با استفاده از فقه اسلامی در زمینه ولایت قهری پاره ای اختیارات را به دادگاه داده است: "هرگاه ولی قهری منحصر طفل محجور شود، دادگاه به پیشنهاد دادستان برای طفل نصب قیم می‌کند." (ماده 1185 قانون مدنی)
"اگر ولی قهری منحصر به واسطه غیبت یا حبس یا به هر علتی نتواند به امور مولی علیه رسیدگی کند و کسی را هم از طرف خود معین نکرده باشد، حاکم یک نفر امین به پیشنهاد دادستان برای تصدی و اداره امور محجور به طور موقت معین خواهد کرد." (ماده 1187)
"هرگاه ولی قهری طفل لیاقت اداره کردن اموال مولی علیه را نداشته یا در مورد اموال او مرتکب حیف و میل گردد، به تقاضای خویشان طفل یا به تقاضای دادستان بعد از ثبوت عدم لیاقت یا خیانت او، دادگاه یک نفر امین به ولی منضم می‌کند. این حکم در موردی نیز جاری است که ولی طفل به واسطه کبر سن یا مرض یا امثال آن قادر به اداره کردن اموال مولی علیه نباشد." (ماده 1184)
این اختیاراتی است که قانون مدنی در مورد ولایت قهری به قاضی داده است؛ اما قانون مذکور اختیار عزل ولی قهری را به دادگاه نداده و این امر هم مبتنی بر احترام بیش از حد به سنت پدر سالاری بود. در خانواده پدرسالاری عزل پدر یا جد پدری از ولایت و کوتاه کردن دست او از کار فرزندش امری خطیر بوده و شاید از لحاظ احساسات جامعه غیر قابل تحمل می‌نمود. از این رو در نظام قانون مدنی به ضم امین اکتفا شده بود و عزل ولی قهری مجوزی نداشت؛ در حالی که گاهی مصلحت محجور اقتضا می‌کرد ولی قهری خائن یا نالایق از کار محجور برکنار شود و شخص دیگری به جای او تعیین شود. به هر تقدیر، قانون مدنی از این لحاظ قابل انتقاد بود؛ به ویژه آن که در این مورد پایگاهی در فقه اسلامی نداشت.
قانون جدید حمایت خانواده این نقیصه را رفع و علاوه بر تأیید ضم امین، عزل ولی قهری را تجویز کرد. این قاعده هم در مورد پدر و هم در مورد جد پدری و مادر قابل اجراست؛ زیرا در مورد پدر ماده 15 تصریح کرده است که در صورت ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت او در اداره امور صغیر، ولایت به جد پدری یا مادر تعلق می‌گیرد. حتی با توجه به لحن قانون حمایت خانواده می‌توان گفت در مورد ثبوت خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت، پدر از ولایت عزل خواهد شد و حکم دادگاه در این مورد اعلامی خواهد بود.
در مورد عدم صلاحیت جد پدری و مادر هم قانون به دادگاه اجازه داده است اقدام به ضم امین یا نصب قیم نماید و نصب قیم در واقع مستلزم عزل یا انعزال جد پدری یا مادر است.
ازدواج مجدد مادر
یکی از موارد سقوط ولایت مادر هنگامی است که او شوهر اختیار کند. ماده 15 در این باره می‌گوید: "در صورتی که مادر صغیر شوهر اختیار کند، حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهدکرد. امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظر دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد."
بنابراین اگر مادر شوهر اختیار کند، از ولایت منعزل می‌شود و در این صورت ممکن است همین مادر یا شخص دیگری به سمت قیم یا امین تعیین شود. وظایف و اختیارات قیم در قانون مشخص شده است. اختیارات قیم در اداره امور محجور محدودتر از اختیارات ولی قهری است؛ به خصوص قیم برای انجام برخی اعمال حقوقی مانند بیع و رهن غیر منقول باید از دادستان اجازه بگیرد؛ در حالی که ولی قهری جز هنگامی که ولایت به مادر یا جد پدری تعلق گرفته و این ولایت طبق قانون حمایت خانواده تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، در هیچ مورد مکلف به کسب اجازه از دادستان نیست و اصولاً دادستان در کار ولی قهری دخالت نمی کند. (ماده 73 قانون امور حسبی)
به هر حال، وظایف و اختیارات قیم و نهاد قیومت روشن است؛ اما وظایف و اختیارات شخصی که ممکن است طبق قانون حمایت خانواده به عنوان امین منصوب شود معلوم نیست و به نظر می‌رسد نیازی به ذکر امین در این مورد نبوده است. ممکن است گفته شود مقصود از امین در قسمت آخر ماده 15 قانون حمایت خانواده امین موقت است که در ماده 1187 قانون مدنی نیز به آن اشاره شده است. به هر تقدیر، وظایف و اختیارات این امین در قانون مشخص نشده و به نظر می‌رسد دادگاه می‌تواند وظایف و اختیارات او را تعیین کند و چنان که بند آخر ماده 15 قانون حمایت خانواده مقرر داشته است امین به تشخیص دادگاه به طور مستقل یا تحت نظارت دادستان امور صغیر را اداره خواهد کرد. هرگاه ولایت امین تحت نظارت دادستان قرار داده شده باشد، با توجه به قیاس اولویت می‌توان گفت امین مانند قیم باید برای انجام دادن اعمال حقوقی مهم؛ یعنی اعمالی که قیم نمی تواند آنها را بدون اجازه دادستان به انجام رساند، از دادستان اجازه بگیرد (مواد 1241 و 1142 قانون مدنی و 88 قانون امور حسبی) و نیز باید لااقل سالی یک بار حساب تصدی خود را به دادستان یا نماینده او بدهد.
به طور کلی می توان گفت در مواردی که نظارت دادستان بر کارهای قیم در قانون به صراحت پیش بینی شده است، این نظارت از باب وحدت ملاک یا قیاس اولویت نسبت به امین یاد شده نیز اعمال خواهد شد. البته نظارت دادستان محدود به موارد خاص مصرح در قانون نخواهد بود؛ زیرا وظیفه کلی مراقبت و نظارت بر امور محجوران که برای دادستان تعیین شده اقتضا می‌کند دادستان در موارد دیگر نیز حق نظارت بر کار امین و اقدام لازم برای حفظ منافع محجور را داشته باشد.
نکته دیگر آن که قانون حمایت خانواده امکان نظارت دادستان بر کار جد پدری یا مادر را نیز حتی در صورتی که به عنوان ولی طفل شناخته شوند، پیش بینی کرده است. ماده 15 در این باره می‌گوید: "دادگاه در صورت اقتضا اداره امور صغیر را از طرف جد پدری یا مادر تحت نظارت دادستان قرار خواهد داد."
این یک قاعده تازه است که در حقوق پیشین ما سابقه نداشته؛ زیرا ماده 73 قانون امور حسبی مقرر داشته است: «در صورتی که محجور ولی یا وصی داشته باشد، دادستان و دادگاه حق دخالت در اداره امور او را ندارند.»
بنابراین قاعده مندرج در قانون حمایت خانواده مخصص ماده 73 قانون امور حسبی خواهد بود. قاعده جدید با فقه اسلامی هم سازگار است؛ زیرا اختیارات وسیعی که به حاکم در امور محجوران در فقه داده شده است این گونه دخالت ها را نیز در بر می‌گیرد.
مصلحت محجور هم قبول این راه حل را تأیید می‌نماید.
ولایت قهری
پس از فوت یا احراز عدم صلاحیت جد پدری یا مادر ممکن است ولایت قهری طبق تصمیم دادگاه به یکی از جد پدری یا مادر (که هر دو زنده هستند) تعلق گرفته باشد. سپس شخصی که ولی شناخته شده فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت و لیاقت از دست بدهد، یا مادری که ولی شناخته شده شوهر کند. در این صورت باید دید آیا ولایت قهری به دیگری تعلق می‌گیرد یا نه؟
در پاسخ به این پرسش می‌توان بین دو مورد زیر تفکیک کرد:
مورد اول این است که عدم صلاحیت یکی از دو شخص مذکور که بالفعل عهده دار ولایت قهری نیست، احراز نشده و فقط دادگاه دیگری را شایسته تر و مناسب تر برای ولایت تشخیص داده و اداره امور محجور را به او سپرده است. فرض کنیم دادگاه مادر را ولی قهری شناخته و در عین حال عدم صلاحیت جد پدری را اعلام نکرده است. در این فرض می‌توان گفت جد پدری بالقوه دارای ولایت قهری است و فقط اعمال ولایت به مادر واگذار شده و ولایت جد پدری ساقط نشده است. بنابراین اگر مادر فوت کند یا صلاحیت خود را به علت حجر یا خیانت یا عدم قدرت یا لیاقت یا شوهر کردن از دست بدهد و بدین ترتیب ولایت او ساقط شود، ولایت جد پدری فعلیت پیدا می‌کند و دادگاه مکلف است اداره امور صغیر را به او بسپارد؛ مگر این که عدم صلاحیت او نیز برای اعمال ولایت محرز شود. در این صورت طبق ماده 15 اقدام به نصب قیم یا امین خواهد شد. ماده 15 در مورد شوهر کردن مادر این نکته را یادآور شده و مقرر داشته است که «حق ولایت او ساقط خواهد شد. در این صورت اگر صغیر جد پدری نداشته یا جد پدری صالح برای اداره امور صغیر نباشد، دادگاه به پیشنهاد دادستان حسب مورد مادر صغیر یا شخص صالح دیگری را به عنوان امین یا قیم تعیین خواهد کرد.»
مفهوم مخالف این ماده آن است که اگر صغیر جد پدری داشته که صالح برای اداره امور صغیر باشد، ولایت قهری برعهده او خواهد بود. از آنجا که خصوصیتی در مورد شوهر کردن مادر نیست، می‌توان حکم مذکور را به سایر موارد سقوط ولایت تعمیم داد.
مورد دوم این است که ولایت به یکی از جد پدری یا مادر تعلق گرفته و آن دیگری که اعمال ولایت به او محول نشده، صالح برای این سمت نیست و عدم صلاحیت او به حکم دادگاه احراز شده و در واقع ولایتش ساقط شده است. فرض کنیم که مادر ولی قهری شناخته شده و عدم صلاحیت جد پدری به موجب حکم دادگاه محرز بوده است. سپس ولایت مادر به علت حجر یا ازدواج مجدد یا به هر علت دیگری ساقط می‌شود و جد پدری ادعا می‌کند که عدم صلاحیت او مرتفع شده و از دادگاه می‌خواهد که ولایت را به او واگذار کند. آیا دادگاه می‌تواند جد پدری را که در زمان تسلیم دادخواست شایستگی خود را باز یافته، ولی قانونی طفل بشناسد؟
بعض از استادان حقوق گفته اند: ولایت دارای منشأ اجتماعی عمیق و طبیعی است و حجر یا مانع دیگری که برای ولایت وجود داشته یک امر عرضی است که موجب زوال حق ذاتی ولی نمی شود و با رفع مانع ولادت عودت می‌یابد.
این استدلال در موردی که ولایت ساقط نشده و فقط مانع موقتی برای اعمال آن پدید آمده باشد قابل قبول است؛ اما در فرض ما که ولایت ساقط شده و قانون هم از سقوط سخن گفته است (ماده 1182 قانون مدنی و ماده 15 قانون حمایت خانواده) دلیلی برعودت وجود ندارد و عدم عودت موافق اصل استصحاب است. وانگهی عودت قهری ولایت به شخصی که قبلاً عدم شایستگی او برای تصدی این سمت محرز شده، به مصلحت صغیر نیست. بنابراین در فرض مذکور جد پدری هرچند که صلاحیت خود را باز یافته باشد، دارای سمت ولایت قهری نخواهد شد. البته تردیدی وجود ندارد که دادگاه می‌تواند برابر ماده 15 قانون حمایت خانواده، او را به سمت قیم یا امین که دارای اختیارات کمتری است، منصوب کند.
حقوق تطبیقی - انتشار مجله پژوهش های حقوق تطبیقی + مقالات
بخش دوم - مطالعه تطبیقی
یک: اولیای قهری در مکاتب فقهی و حقوق جدید کشورهای اسلامی
در همه مکاتب فقه اسلامی، اعم از خاصه و عامه، پدر دارای سمت ولایت قهری بر فرزند صغیر خود است. در مذهب مالکی و قوانین احوال شخصیه تونس و مراکش که مبتنی بر این مذهب می‌باشند، پدر تنها ولی قهری به شمار می‌آید. در مذهب حنبلی نیز همین نظر پذیرفته شده است. درواقع به عقیده مالکیان و حنبلیان، جد پدری به هیچ وجه دارای ولایت قهری بر شخص صغیر یا اموال او نیست و بعد از پدر ولایت به وصی او تعلق می‌گیرد و چنانچه وصی نباشد ولایت با حاکم شرع است؛ اما حنفیان، شافعیان و امامیان جد پدری را نیز دارای سمت ولایت قهری می‌شناسند. آنان به استناد بعضی از روایات و اخبار جد پدری را ملحق به پدر می‌دانند. گاهی نیز در این زمینه به مهر و علاقه جد پدری نسبت به نوه خود استدلال کرده اند؛ اما مهر و علاقه اگر بتواند مبنای اعطای ولایت قرار گیرد، نزد جد مادری و جدات پدری یا مادری نیز وجود دارد. پس چرا آنان ولی قهری شناخته نشده اند؟
دلیلی که علاوه بر روایات می‌توان برای الحاق جد پدری به پدر ذکر کرد و به نظر می رسد یک دلیل بنیادی است، همان نظام پدرسالاری است؛ نظامی که از دوره پیش از اسلام وجود داشته و هنوز در کشورهای اسلامی زنده است. به هر حال، جد پدری در مذاهب امامی، حنفی و شافعی ولی قهری شناخته شده است. با این وجود در همه این مذاهب درجه او در مقام مقایسه با پدر وصی او یکسان نیست.
شافعیان گفته اند: جد پدری از لحاظ سلسله مراتب بعد از پدر قرار می‌گیرد؛ اما بر وصی منصوب از جانب او مقدم می‌شود.
حنفیان بر آن هستند که در اداره اموال، وصی پدر بر جد پدری مقدم است و جد پدری فقط در صورتی که وصی وجود نداشته باشد، دارای سمت ولایت خواهد بود. آنان چنین استدلال می‌کنند که پدر کسی است که بیش از هر شخص دیگری به فرزند خود مهر می ورزد. پس اگر شخصی را به عنوان وصی تعیین کند، بدان جهت است که این کار را به مصلحت طفل می‌داند و از این لحاظ اراده او باید بعد از فوتش محترم شمرده شود؛ همان طور که در زمان حیاتش محترم است.
نظریه حنفیان به صراحت مورد قبول قانون گذار مصر قرار گرفته است و می‌توان گفت در حقوق سوریه نیز همین راه حل پذیرفته شده است؛ هر چند که مواد قانون احوال شخصیه سوریه درباره تقدم وصی پدر بر جد پدری صراحت ندارد.
باید یادآور شد که حنفیان در ولایت بر نفس؛ یعنی ولایتی که برای امور غیر مالی مانند مواظبت از شخص و تعلیم و تربیت و نظارت بر ازدواج صغیر است، برای وصی پدر سمتی قائل نیستند، و نیز بر این عقیده اند که در صورت فقدان پدر و جد پدری سایر خویشان ذکور پدری (عصبه) به ترتیب تقدم در ارث ولایت بر نفس خواهند داشت.
حقوق امامیه که قانون مدنی ایران از آن پیروی کرده است، چنان که پیش از این گفته شد، دارای خصوصیتی در این زمینه است؛ زیرا جد پدری را همتراز و در ردیف پدر قرار داده و برای هر یک از آنان ولایت قهری برای اداره امور مالی و غیر مالی صغیر و نمایندگی قانونی او چه در زمان حیات دیگری و چه پس از فوت او قائل شده است. این راه حل دارای این فایده است که یک نوع تعدد ولی که به سود محجور است مقرر می‌دارد؛ بدون این که اشکالی در اداره امور او ایجاد کند؛ زیرا پدر و جد پدری می‌توانند به طور جداگانه یا مشترک امور محجور را اداره کنند و اعمال حقوقی به نمایندگی او انجام دهند. هریک از آنان مکلف است مصلحت محجور را رعایت کند و چنانچه اعمالی بر خلاف مصلحت او از دیگری مشاهده کرد، جلوی او را بگیرد و در صورت لزوم برای حفظ حقوق محجور به مقامات صالح قانونی رجوع کند. در واقع در نظام مورد قبول فقه امامیه، پدر و جد پدری در اداره امور محجور با یکدیگر همکاری و اعمال یکدیگر را کنترل می‌کنند و در عین حال برای این که تأخیری در کارها به زیان محجور روی ندهد، هریک می‌توانند به استقلال اقدام کند و در صورت حجر یا ناتوانی یا عزل یکی از آن دو، اداره امور صغیر برعهده دیگری خواهد بود.
در فقه امامیه و قانون مدنی، هریک از پدر و جد پدری فقط بعد از فوت دیگری می‌تواند برای اداره امور فرزند تحت ولایت خود وصی معین کند و هیچ یک از آنان با حیات دیگری نمی تواند برای مولی علیه خود وصی تعیین نماید. (مواد 1188 و 1189)
به تعبیر دیگر، پدر یا جد پدری در زمانی که ولی قهری دیگری وجود دارد، نمی تواند اختیارات خود را به شخص ثالثی به عنوان وصی تفویض کند.
به هر تقدیر، راه حل مورد قبول در فقه امامیه راه حلی اصیل است که با آنچه در سایر مکاتب حقوق اسلامی پذیرفته شده متفاوت است. این راه حل در قانون مدنی ایران پذیرفته شده بود؛ اما قانون جدید حمایت خانواده آن را دگرگون کرد؛ بدین معنا که جد پدری را بعد از پدر (در درجه دوم) قرار داد. بدین سان قاعده جدیدی که در حقوق ایران پذیرفته شده، آن را به نظریه شافعیان نزدیک کرده است: جد پدری بعد از پدر و مقدم بر وصی اوست.
البته با توجه به قانون حمایت خانواده باید گفت پدر یا جد پدری حتی بعد از وفات دیگری، در صورتی که مادر زنده و شایسته ولایت باشد، حق تعیین وصی را نخواهد داشت. و این قاعده ای است که در هیچ یک از مکاتب حقوق اسلامی و قوانینی که بر پایه آنها تنظیم شده اند، نظیر ندارد.
اعطای ولایت قهری به مادر نیز در فقه اسلامی و قوانین جدید کشورهای اسلامی نادر است. در فقه اسلامی بعضی از فقهای شافعی قائل به آن شده و مادر را از لحاظ ولایت بر مال بعد از پدر و جد پدری و مقدم بر وصی آنها دانسته اند. "ابوسعید اصطخری"، از فقهای شافعیه، دارای این نظر است و به زیادت مهر مادر نسبت به فرزند استدلال کرده است.
بعضی از فقهای حنفیه هم درباره ولایت بر نفس گفته اند: در صورت نبودن اقربای ذکور پدری ولایت به مادر تعلق می‌گیرد و در صورت فقدان مادر، خویشان مادری با رعایت درجه قرابت ولی بر نفس خواهند بود. در قوانین جدید، علاوه بر قانون حمایت خانواده ایران، قانون الجزایر مصوب 11 ژوییه 1957 که مقررات راجع به ولایت و قیومت و غایب مفقود الاثر را اصلاح کرده، برای مادر در صورت فوت یا سقوط ولایت پدر و به شرطی که پدر وصی تعیین نکرده باشد، ولایت قانونی (قهری) قائل شده است. تفاوت این قانون با قانون ایران آن است که در حقوق ایران بعد از پدر ولایت به یکی از مادر یا جد پدری تعلق می‌گیرد؛ در حالی که در حقوق الجزایر، به تبعیت از حقوق مالکی، ولایت قهری به جد پدری داده نشده است. وانگهی در حقوق این کشور وصی پدر بر مادر مقدم است؛ حال آن که در حقوق ایران مادر بر وصی مقدم می‌باشد.
دو: عزل ولی قهری و نصب امین در قوانین کشورهای اسلامی
در بعضی از قوانین جدید کشورهای اسلامی از عزل ولی قهری و نصب امین موقت به جای او سخن گفته شده است. به طور کلی قوانین مصر و سوریه و عراق به صراحت به قاضی اجازه داده اند اختیارات ولی قانونی را در صورت لزوم محدود و حتی او را برکنار نماید.
قوانین مصر و سوریه تعیین امین موقت را در صورت غیبت یا زندانی شدن ولی قهری یا وجود مانعی در راه انجام وظیفه او و نبودن ولی دیگر پیش بینی کرده اند.
البته در این قوانین به جای امین موقت -که اصطلاح حقوق ایران است- عنوان "وصی موقت" به کار رفته؛ اما مقصود در واقع یکی است. به علاوه در قانون مصر مقرر شده است وظایف و اختیارات وصی موقت همان وظایف و اختیارات وصی منصوب از جانب ولی و وصی منصوب از طرف قاضی (قیم) است.
در حقوق سوریه نیز با توجه به این که کلمه "وصی" دارای معنای گسترده ای است و وظایف و اختیاراتی برای وصی به طور کلی مقرر شده، ظاهراً همان راه حل مورد قبول قرار گرفته است. تفاوت قابل توجهی که قانون مصر و سوریه با قانون ایران در این خصوص دارد این است که در حقوق ایران وظایف و اختیارات امینی که به جای ولی قهری تعیین می‌شود روشن نیست و این مسئله قابل بحث است.
سه: حقوق فرانسه
آنچه تاکنون گفته شد مربوط به حقوق کشورهای اسلامی بود. اکنون بجاست به عنوان نمونه بارزی از حقوق غربی که در قواعد خانواده بر پایه حقوق مسیحی و فرهنگ و سنت های متفاوتی نهاده شده است، از حقوق فرانسه در زمینه ولایت قهری سخن بگوییم؛ هرچند که به علت تفاوت مبانی و مفاهیم حقوقی، اختلاف در اینجا بسیار و مقایسه دشوار است.
در حقوق فرانسه اصطلاحی که نزدیک به ولایت قهری است، اصطلاح autorite parentale (ولایت ابوینی) است که به موجب قانون مصوب 4 ژوییه 1970 جایگزین اصطلاح قدیمی "قدرت پدری" (Puissance paternelle) شده است. با به کار بردن اصطلاح اول به جای عبارت دوم، قانون گذار فرانسه خواسته است اعلام کند که اولاً، رابطه بین ابوین و اطفال دیگر یک رابطه ناشی از تسلط و قدرت شخصی آنان نیست و به تعبیر دیگر، اختیارات ابوین به خصوص پدر نسبت به اطفال در شمار حقوق و امتیازات فردی و مطلق نمی باشد؛ بلکه ولایتی است که برای حمایت از طفل به آنان واگذار شده است و در واقع مجموعه ای از حقوق و تکالیف است. در قدیم رابطه پدر و فرزند را یک حق و قدرت مطلق نسبت به شخص تلقی می‌کردند؛ هرچند که مفسران قانون و حقوق دانان فرانسوی آن را تعدیل کرده بودند.
ثانیاً، این ولایت برخلاف گذشته اختصاص به پدر ندارد و به طور مشترک برای پدر و مادر شناخته شده و آنان از این لحاظ برابر هستند. قبل از قانون مصوب1970 ولایت و قدرت مذکور اساساً به پدر تعلق داشت و اگر هم مادر را بالقوه دارای این سمت می‌دانستند، حق اعمال آن را به شوهر به عنوان رئیس خانواده اختصاص می‌دادند.
به موجب قانون 1970 که بعضی از مواد قانون مدنی فرانسه را اصلاح کرده است، هرگاه پدر و مادر مشروع زنده باشند و رابطه نکاح آنان منحل نشده و هردو صلاحیت اعمال حقوق و تکالیف خود را داشته باشند، «ولایت ابوینی» به هردو تعلق خواهد داشت و منحصر به پدر و مادر خواهد بود. البته اجداد و جدات (اعم از پدری و مادری) نیز دارای پاره ای امتیازات نسبت به طفل، حتی در زمان حیات پدر و مادر، هستند؛ چنان که می‌توانند با او مکاتبه کنند یا او را ملاقات نمایند و نمی توان آنان را جز با حکم دادگاه و دلایل موجه از این حق محروم کرد. (ماده 4- 371 بند 1 قانون مدنی)
همچنین اجداد می‌توانند از طرف صغیر حتی در زمان حیات پدر و مادر قبول هبه کنند. با این وجود اختیارات اجداد در زمان حیات و در صورت اهلیت و شایستگی ابوین استثنایی است و اجداد و جدات دارای ولایت ابوینی (autorite parentale) نیستند و اصولاً نمی توانند در کار پدر و مادر مداخله کنند.
ولایت ابوینی به طور مشترک به وسیله پدر و مادر اعمال می‌شود و این اصل در قانون 1970 دو بار (در مواد 213 و 372 اصلاحی) اعلام شده است. البته در صورت بروز اختلاف بین پدر و مادر هریک از آنان می‌توانند به قاضی قیومت (juge des tulelles ) برای حل اختلاف رجوع کنند.
در موارد استثنایی به خصوص در مورد ازدواج، رضایت یکی از ابوین کافی است و وحدت نظر و توافق آنان لازم نیست.
آنچه گفته شد در زمینه امور غیر مالی بود؛ اما در زمینه اداره اموال صغیر باوجود این که پدر و مادر باید به طور مشترک اقدام کنند و در این زمینه هم برابر باشند، قانون گذار فرانسه برای تسهیل کار و تسریع در اداره امور صغیر از این تساوی تا حدی عدول کرده و مقرر داشته است که اداره قانونی اموال از سوی پدر و با همکاری مادر انجام خواهد شد. (ماده 383 قانون مدنی فرانسه)
همکاری مادر در اعمال ناقله (actes de disposition)؛ یعنی اعمال مهمی که قیم فقط با اجازه شورای خانواده می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اموال غیر منقول و اوراق بهادار، صلح، رهن و اجاره به مدت زاید بر 9 سال) لازم است و همکاری بدین معناست که پدر بدون موافقت مادر نمی تواند این اعمال را به نمایندگی از محجور انجام دهد.
اما در اعمال اداری؛ یعنی اعمال کم اهمیتی که قیم به تنهایی و بدون اجازه مقام دیگر می‌تواند انجام دهد (مانند فروش اشیای منقول مورد استفاده در زندگی عادی، اجاره به مدت 9 سال یا کمتر و اقامه دعوای مالی) پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند و نیازی به همکاری و موافقت مادر ندارد.
هرگاه یکی از ابوین توانایی یا لیاقت اعمال ولایت را نداشته باشد، اعمال ولایت به موجب حکم دادگاه به دیگری واگذار می شود. (ماده 373 قانون مدنی)
هرگاه طلاق یا تفریق جسمانی بین زوجین واقع شود، اعمال ولایت به طرفی محول می‌شود که دارای حق حضانت است. البته طرف دیگر حق ملاقات با طفل را خواهد داشت. (ماده 302 به بعد و ماده 2- 373)
در صورت فوت یکی از ابوین، اعمال ولایت به آن که زنده است تعلق خواهد یافت (ماده 1- 373) با این تفاوت که اداره اموال محجور تحت نظارت دادگاه قرار خواهد گرفت. هرگاه پدر و مادر هردو فوت کنند، ولایت ابوینی ساقط می‌شود. (ماده 4- 373)
با این وجود بعضی از آثار آن برای اجداد و جدات (پدری و مادری) باقی می‌ماند. اینان علاوه بر حق ملاقات و مکاتبه با طفل، حق موافقت با ازدواج صغیر را خواهند داشت. (ماده 150 بند 1)
در قانون فرانسه عزل پدر و مادر از سمت ولایت و از دست دادن حقوق ناشی از ولایت به طور جزئی یا کلی به طور موقت یا دایم در موارد خاصی پیش بینی شده و قانون فرانسه در این زمینه دارای تفصیلی بیشتر از قوانین کشورهای اسلامی است.
به طور کلی، در حقوق فرانسه در موارد حجر یا عدم لیاقت یا ناتوانی یا محکومیت به بعضی از جرایم یا تفویض حقوق به دیگری، ولایت ساقط خواهد شد.
علاوه بر ولایت ابوینی که ویژه پدر و مادر است، در حقوق فرانسه یک نهاد حقوقی به نام ولایت قانونی (tutelle legale) وجود دارد که مخصوص اجداد و جدات است. هرگاه پدر یا مادر بعد از مرگ دیگری برای سرپرستی طفل وصی معین نکرده باشد، ولایت بر محجور به حکم قانون به جد یا جده ای که از لحاظ درجه قرابت به طفل نزدیک تر است واگذار می شود و چون ولایت ناشی از حکم مستقیم قانون است، آن را ولایت قانونی نامیده اند.
در صورتی که چند جد و جده در درجه مساوی وجود داشته باشند، شورای خانواده می‌تواند ولایت را به یکی از آنان محول کند یا وظایف ولایت را تقسیم و نگهداری طفل را به یکی از آنان و اداره اموال او را به دیگری واگذار نماید. به هر حال اختیارات جد در صورتی که ولی قانونی شناخته شود، محدودتر از اختیارات پدر و مادر است و مانند اختیاراتی است که به وصی(tuteur testamentaire) و قیم منتخب شورای خانواده (tuteur datif ) واگذار شده است. این اشخاص زیر نظر شورای خانواده و قاضی قیومت انجام وظیفه می‌نمایند.
به طور کلی رژیم tutelle که به موجب قانون مصوب 1964 اصلاحات مهمی در آن انجام شده است، شامل ولایت قانونی جد یا جده نیز می شود.
مقایسه کلی و نتیجه
در حقوق فرانسه، برخلاف حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی، پدر و مادر از لحاظ ولایت قهری برابر هستند. این تحولی است که با قانون 1970 در فرانسه ایجاد شده و پیش از این پدر در درجه اول قرار داشته و مقدم بر مادر بوده است. حتی امروز با این که اداره اموال صغیر که از آثار ولایت به شمار می آید اصولاً باید برعهده پدر و مادر باشد و آنان طبق اصل برابری باید به طور متساوی و مشترک در این زمینه اقدام کنند، اداره قانونی اموال صغیر در درجه اول برعهده پدر است که با همکاری مادر آن را اعمال می‌کند و حتی در اعمال اداری صرف، این همکاری لازم نیست و پدر می‌تواند به طور مستقل اقدام کند. بنابراین چیزی از نابرابری گذشته و تقدم پدر بر مادر در اداره امور صغیر هنوز در حقوق فرانسه دیده می‌شود. این نابرابری را بعضی چنین توجیه کرده اند که در زمینه اداره اموال، اشخاص ثالث که با صغیر طرف معامله واقع می‌شوند، در واقع می‌خواهند یک نفر مسئول در برابر خود داشته باشند و مهم این است که طفل یک نماینده قانونی داشته باشد که در صورت بروز اختلاف و دعوا از منافع او دفاع کند.
به هر حال، اختلاف مهم و چشمگیری که حقوق فرانسه در مورد ولایت قهری یا حقوق ایران و دیگر کشورهای اسلامی دارد، همان برابری پدر و مادر در حقوق فرانسه و تقدم پدر بر مادر در حقوق کشورهای اسلامی است.
این اختلاف بارز بین حقوق فرانسه و حقوق بعضی دیگر از کشورهای غربی که جزء خانواده حقوق نوشته (رومی - ژرمنی) و دارای تمدن مشترک با فرانسه هستند نیز مشهود است. قانون مدنی سوییس اعلام می‌دارد که اقتدار (ولایت) پدری Puissance paternelle به طور مشترک توسط پدر و مادر اعمال می‌شود؛ اما در صورت بروز اختلاف بین آنان، تصمیم پدر قاطع خواهد بود. قانون بلژیک مصوب 8 آوریل 1965 نیز اختیار اخذ تصمیم را به پدر اعطا کرده؛ در عین این که به مادر امکان داده است به دادگاه رجوع کند.
قوانین اسپانیا، اتریش، هلند و ایتالیا هم به صراحت تفوق و تقدم پدر در اعمال ولایت را پذیرفته اند؛ اما در آلمان تساوی کامل پدر و مادر در این زمینه قبول شده است.
در پایان بحث بجاست نکته ای چند به عنوان نتیجه یادآوری شود:
1- حقوق ایران در زمینه ولایت قهری تحول چشمگیری داشته و در جهت حمایت از حقوق طفل و مادر قواعد تازه ای را پذیرفته است.
2- حقوق ایران با اصلاحاتی که در آن به عمل آمده، به حقوق کشورهای دیگر به ویژه کشورهای اسلامی نزدیک شده است؛ از این لحاظ که قانون گذار جدید پدر را در زمینه ولایت قهری در درجه اول و مقدم بر جد پدری قرار داده و تا زمانی که پدر زنده و دارای اهلیت و شایستگی است، قانون او را منحصراً ولی قهری طفل شناخته است.
3- حقوق ایران مانند حقوق فرانسه و بعضی دیگر از کشورها برای مادر نیز سمت ولی قهری قائل شده، هرچند که در حقوق ایران با توجه به سنت ها و اوضاع و احوال اجتماعی به ویژه تجربه و آمادگی بیشتری که معمولاً پدر برای انجام وظایف ولایت دارد، مادر از این لحاظ در ردیف پدر قرار داده نشده؛ بلکه بعد از پدر و در ردیف جد پدری جای گرفته است. لزوم سرعت و وحدت نظر در اعمال ولایت و جلوگیری از این که اختلاف نظر در اداره امور طفل موجب زیان او شود می‌تواند مؤید این راه حل باشد.
4- در حقوق ایران با وجود پیشرفتی که در این مسئله دیده می‌شود، نارسایی ها و ابهاماتی وجود دارد. ماده 15 قانون حمایت خانواده از لحاظ فنی خوب تنظیم نشده و از این رو مشکلاتی پدید آورده است که حل آنها با دخالت قانون گذار یا رویه قضایی امکان پذیر است. تردیدی نیست که علمای حقوق نیز در این زمینه می‌توانند نقش سازنده ای داشته باشند.
پایان - منبع: سایت ماوی - سایت دادگستری استان اصفهان
منبع : موسسه حقوقی هامون
ولایت قهری در حقوق ایران و حقوق تطبیقی - قسمت اول ابراء در حقوق ایران و انگلیس
