تحقیقی مختصر در مورد عقد

تحقیقی مختصر در مورد عقد

• 1391-11-11
• وکالت آنلاین

وکیل 

علی علی ‏آبادی (دانشجوی دوره دکترای فقه و حقوق اسلامی) (قسمت اول)

مقدمه:

فقه پربار شیعه مطالب بسیار گسترده‏ای را در برمی‏گیرد،به طوری که‏ انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه از بین عناوین زیاد فقه،دچار تحیر می‏شود و گزینش مطلب تردیدزا می‏گردد ولی در انتخاب‏"عقد"برای مطالعه حاضر،چند عامل مؤثّر بوده‏اند که از آن جمله‏اند:زمینه‏ تحصیل حقوقی اینجانب که مباحث آن‏ بیشتر در بخش معاملات فقه به ویژه‏ قسمت عقود متمرکز است و همچنین این‏ تصور که علمای بزرگوار فقه شیعه‏ به طور کلی در معاملات نسبت به عبادات‏ کمتر وقت گذاشته‏اند،که این پدیده‏ احتمالا به دلیل ابتلای کمتر ایشان بدین‏ قبیل امور است و دیگر اینکه،از آن جا که‏ در باب خیارات که تملک فسخ عقد می‏باشند،طبیعتا بدون وجود عقد مفهومی‏ نمی‏توانند داشته باشند.علاوه بر آن،اگر چه خیارات،برخی منحصرا اختصاص به‏ عقد خاصی دارند،برخی دیگر از انواع‏ خیارات نسبتا عام بوده و در عقود مختلفی‏ اعمال می‏شوند در نتیجه عقد و آن هم عقد به طور مطلق مهمترین مطلبی بود که‏ می‏توانست مدنظر واقع شود.با این‏ توضیح که،هر گونه قید مثل‏"عقد بیع‏"یا "عقد اجاره‏"موجب تخصیص مطلب و ضیق دامنه بحث می‏شد لذا عقد به طور (به تصویرصفحه مراجعه شود) مطلق برای مطالعه حاضر انتخاب گردید. لذا مطالعه در چهار عنوان تعریف،اقسام، مشروعیت و شرایط صحت عقد محدود شد و مطالب بسیاری مورد مطالعه قرار نگرفت اما در همین مختصر نکات تازه‏ای‏ مکشوف گردید،به عنوان مثال حقوقدانان، ماده(10)قانون مدنی را"اصل آزادی‏ قرارداد"تلقی کرده و معتقدند چنین اصلی‏ در فقه وجود ندارد،انظار فقهای عظام نیز این مطلب را تأیید می‏کند در حالی که به‏ نظر می‏رسد با استناد به اولین آیه سوره‏ مبارکه مائده می‏توان این اصل را در فقه‏ داشت هر چند که نظر ابرازی نمی‏تواند کارساز باشد و باید اظهارنظر را به‏ صاحبنظران سپرد،نکته دیگری که بدان‏ توجه شد ایراد یا نقص دیگری است که‏ حقوقدانان به دلیل نبود شخصیت حقوقی‏ در فقه مطرح می‏کنند در حالی که مصادیق‏ آن در فقه کمتر از حقوق نیست،تنها مطلب‏ مورد اشاره این است که این معنون در فقه‏ عنوان ندارد هر چند که کرارا بدان عمل‏ شده است آخرین نکته این که اگرچه‏ معمول است ابتدا از مشروعیت بحث شود ولی به منظور اینکه پدیده مورد بحث‏ شناخته گردد بحث مشروعیت پس از تعریف و تقسیم عقد آورده شد.

مختصری از مبانی عقد در فقه و قانون:

یکی از اسباب ایجاد تعهد عقد است که‏ فقها و حقوقدانان گاهی به تفصیل و زمانی‏ به مناسبت از آن بحث کرده‏اند.این کلمه در زبانهای فارسی‏1و عربی‏2علاوه بر سایر معانی در معنی لغوی‏"بستن‏"و "گره زدن‏"مشترک است و همین معنی‏ یعنی پیوند یا گره خوردن اراده‏ها منظور نظر تحقیق حاضر نیز هست.

به طوری که گفته شد عقد یکی از اسباب ایجاد تعهد است ولی تعهد محصول منحصر عقد نیست،بنابراین از جهت نسبتهای چهارگانه،عقد و تعهد، عام و خاص من و جهند زیرا عقد علاوه بر ایجاد تعهد موجد تملیک مال،انتقال، سقوط تعهد،ایجاد شخصیت حقوقی، شرکت و...نیز هست و تعهد نیز می‏تواند علاوه بر عقد،از جرم،شبه جرم،شبه عقد و قانون نیز نشأت بگیرد.البته این توجه حائز کمال اهمیت است‏.

شاخص‏ترین‏ پدیده‏ای که می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.

که عنوان نمودن قانون در ردیف سایر عناوین موجد تعهد،صرفا به منظور اشاره‏ به این نکته است که گاهی اوقات تعهد مستقیما از قانون ناشی می‏شود و نمی‏توان‏ آن را به سایر منابع ایجاد تعهد نسبت داد. وگرنه قانون همان طوری که موجد تعهد است،موجد منابع ایجاد تعهد نیز می‏باشد و اصولا همه منابع،متکی به قانون است. همین شأن و جایگاه سبب شده تا عده‏ای‏ بجای عناوین مذکور عنوانهای دیگری را مدنظر قرار دهند3که فعلا مورد بحث ما نیست.

تعریف عقد:

برای ارائه تعریف عقد تعاریف‏ مختلفی را باید در نظر گرفت،مرحوم‏ "شیخ مرتضی انصاری‏"عقد را مرکب از ایجاب و قبول می‏داند4چنانکه‏"علامه‏ حلی‏"نیز عقد را به همان ایجاب و قبول‏ تعریف می‏کند و بیع را نتیجه فروختم‏ (ایجاب)و خریدم(قبول)می‏داند.5سایر فقها نیز تعریفی قریب به همین مضمون‏ دارند،6سپس همین ایجاب و قبول در محل و شیوهء به کارگیری،موجد بیع(عقد بیع)،اجاره(عقد اجاره)،وکالت(عقد وکالت)و...خواهد شد یعنی نفس عقد صرفا همان ترکیب ذات ایجاب و قبول‏ است و منطوق همسوی ایجاب و قبول‏ بیانگر عنوان خاص عقد است چنانکه در نقل صیغه بیع از مرحوم علامه نشان‏ داده شده،چون عنوان‏ عقد معنی و منطوق‏ همان ایجاب و قبول‏ است پس امکان ابراز ایجاب و قبول بدون‏ اختصاص به یکی از عقود یا قراردادها امکان ندارد چه در آن الفاظی که به کار گرفته شده،مهمل خواهند بود و لفظ مهمل‏ نمی‏تواند محمل معنی در پیام باشد.

حقوقدانان،تعریف فوق،یعنی(العقد هو الایجاب و القبول)را جامع نمی‏دانند و به همین دلیل نکاتی را در این خصوص‏ مطرح کرده‏اند.شاخص‏ترین پدیده‏ای که‏ می‏تواند مبنای اختلاف و یا اساس سلب‏ جامعیت از تعریف فقها باشد عدم عنایت‏ این بزرگواران به شخصیت حقوقی و اعمال او است.هر چند که نه تنها مصادیق‏ شخصیت حقوقی در فقه فراوان است و گاهی به اعمال او نیز توجه خاصی مبذول‏ شده و تحت شرایطی بسیار منطقی اجازه‏ تملک به پل،مسجد،مدرسه و...داده‏اند و هر جا که لازم بوده به عنوان مصلحت‏ مسلمین یا جهات عامه و..از آن بحث‏ را ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت‏ آن مال است.

ماده 328 قانون مدنی:

موجر نمی‏تواند در مدت اجاره در عین‏ مستأجره تغییری دهد که منافی مقصود مستأجر از استیجار باشد.

ماده 484 قانون مدنی:

در عده وفات،زن حق نفقه ندارد.

ماده 1110 قانون مدنی:

عده عبارت است از مدنی که تا انقضای ان‏ زنی که عقد نکاح او منحل شده است‏ نمی‏تواند شوهر دیگر اختیار کند.

ماده 1150 قانون مدنی:

زنی که شوهر او غایب مفقود الاثر بوده و حاکم او را طلاق داده باشد باید از تاریخ‏ طلاق عده وفات نگاهدارد.

ماده 1156 قانون مدنی:

هر نظامی در ارتباط با خدمت بر خلاف‏ مقررات اموال مجروح یا بیمار یا مرده‏ای‏ را تصاحب کند چنانکه این اقدام در مناطق‏ عملیاتی باشد به حبس از شش ماه تا دو سال و در غیر مناطق عملیاتی از سه ماه تا یکسال و در هر صورت به استرداد اموال‏ مأخوذ محکوم خواهد شد.

ماده 36 قانون مجازات جرایم نیروهای‏ مسلح:

کسی که شروع به جرم کرده است،به میل‏ خود آن را ترک کند و اقدام انجام شده باشد از موجبات تخفیف مجازات برخوردار خواهد شد.

تبصره 2 ماده 41 قانون مجازات اسلامی

هر گاه مردی یا زنی در چهار بار نزد حاکم‏ اقرار به زنا کند محکوم به حدّ زنا خواهدکرده‏اند و شرایط لازم برای شخصیت‏ حقوقی را از آن به دست آورده و نتیجه‏ مورد نظر را گرفته‏اند،ولی این معنون را عنوان خاصی نبخشیده و بذل عنایتی به‏ عنوان شخصیت حقوقی یا فقهی و سپس‏ اعمال او و در نهایت این نکته که این‏ شخصیت نیز می‏تواند در کنار شخص‏ حقیقی(انسان)فعالیت کند،نکرده‏اند تا حدود و ثغور فعالیت او را ترسیم کنند و در نتیجه،تقریب تعریف همه فقها از عقد همان ایجاب و قبول متعلق به هم است‏ که از تعریف عقد به طور مطلق و یا عقود معین به دست می‏آید.

برای دستیابی به‏ تعریف حقوقی عقد باید از ماده(183) قانون مدنی شروع کرد که تعریف مورد نظر را چنین بیان می‏کند: "عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نمایند و مورد قبول‏ آنها باشد."این تعریف قانونگذار که‏ برداشت از تعاریف فقها است از جهات‏ مختلفی مورد ایراد حقوقدانان واقع شده‏ است از جمله،مرحوم دکتر سید حسن‏ امامی می‏نویسد:"تعریف مزبور ناقص‏ است زیرا فقط تعریف از عقد عهدی نموده‏ و شامل عقد تملیکی که به وسیله آن مالی از مالکیت کسی خارج و در مالکیت دیگری‏ داخل می‏گردد نمی‏شود،چه در این گونه‏ عقود به نفس عقد،انتقال ملکیت حاصل‏ می‏گردد و تعهدی مستقیما ایجاد نمی‏شود و تعهدی که در عقود تملیکی به وجود می‏آید فرعی می‏باشد مانند تعهد به تسلیم‏ مبیع و ثمن ناشی از بیع‏"(7)اگرچه تعریف‏ مذکور در ماده عقد،از فقه گرفته شده و طبیعتا انسان چنین می‏پندارد که اشکال یاد شده هم به نوعی به تعریف فقها برمی‏گردد ولی اندکی توجه اشتباه را مرتفع می‏سازد، زیرا به طوری که می‏دانیم،تعریف فقها به‏ "هو الایجاب و القبول‏"خلاصه می‏شود و کاری به موجب و قابل ندارد حال آنکه‏ ایراد فوق بر اطراف عقد یعنی موجب و قابل وارد شده است ولی به تعریف،تنها بطور کلی، عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق دو اراده به دوام‏ خود ادامه می‏دهد در حالی که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم، نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان گفت هر عقدی که فقط حدودثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های طرفین داشته باشد جایز است.

همین یک نوع ایراد وارد نشده بلکه‏ ایرادات دیگری نیز وارد شده است مثلا چون فقها شخصیت حقوقی را لحاظ نکرده‏اند اشاره‏ای به آن ندارند هر چند که‏ مرحوم شیخ(8)و صاحب عروه(9)و جمع‏ دیگری از بزرگان فقه(10)پس از آنکه تذکر می‏دهند که پل،مدرسه و...صلاحیت‏ تملک ندارند می‏پذیرند که به خاطر مصالح مسلمین تملیک را به آنها نسبت‏ دهند و یا متولی مسجد یا...بتواند به نام‏ خود،مسجد یا مدرسه یا پل وام بگیرد که‏ این اعمال از خصایص شخصیت حقوقی‏ است،و همچنین اموال عمومی نزد مجتهد که به مجتهد بعدی منتقل می‏شود نه به‏ ورثه وی و...به هر حال دومین ایراد وارد بر تعریف این است که ممکن است طرفین‏ عقد همیشه یک یا چند نفر نباشند بلکه‏ اشخاص حقوقی مستقلا و یا مشترکا با اشخاص حقیقی طرف عقد واقع شوند و به‏ این دلیل گفته‏اند عقد عبارتست از توافق‏ اراده دو طرف به منظور ایجاد رابطه‏ حقوقی،(11)تا لفظ طرف،مانع از اختصاص به اشخاص حقیقی یا حقوقی‏ شود.

انتقاد به تعریف عقد در این حد نیز متوقف نشده،چنانکه‏ آقای دکتر کاتوزیان،پس‏ از طرح مسائلی درباره‏ اعتقاد برخی از حقوقدانان مبنی بر اینکه‏ اعلام اراده‏ها پایه الزام‏ عقد است نه درخواست‏ درونی طرفین عقد و در نتیجه،عقد پدیده‏ای‏ اجتماعی است و رسوخ‏ آن در حقوق ما و اشاره به مصادیقی از آن‏ نظیر حمل الفاظ عقود،جمعا عرفی است و اجبار دولت در عقودی مثل بیمه،اجاره و حمل و نقل،تحذیر از زیاده‏روی در این‏ فکر است که با حقوق ما سازگار نیست. انتقادات وارد بر تعریف ماده(183)قانون‏ مدنی را علاوه بر اینکه براساس ظهور آن‏ تعریف،اگر تراضی به منظور تبدیل تعهد یا سقوط و انتقال آن انجام شود یا اینکه‏ چهره انشایی دارد نباید عقد نامیده شود و سپس خود به دفاع از آن برمی‏خیزد و در نهایت،بحق معتقد است که تعریف ماده‏ (183)قانون مدنی نمی‏تواند مبین عقود معوض باشد زیرا در آن تعریف،یک طرف متعهد و طرف دیگر متعهد له است در حالی‏ که در عقود معوض هر دو طرف متعهد و متعهدله‏اند،همچنین تعریف را شامل‏ عقودی مثل هبه و بیع نمی‏داند و سرانجام‏ ضمن توجه به اینکه نباید تعریف عقد را با چگونگی اثر آن مخلوط کرد بلکه همین که‏ خواست دو طرف ایجاد یک امر حقوقی‏ باشد نه وعده دوستانه،کفایت می‏کند تا بر اساس آن،حمایت قانون و دادگاه را جلب‏ کرد بدون توجه به اینکه مقتضای توافق، تملیک یا اباحه باشد و دو اراده باید متقابل‏ یعنی نماینده دو نفع گوناگون باشد نه منافع‏ همسو مثل تصمیم مدیران شرکت یا متولیان وقف زیرا این قبیل جوامع هم اگر به منظور ایجاد یک امر حقوقی توافق‏ می‏کنند عقد نیست،این حقیقت که،وقتی‏ مجامع عمومی با اکثریت آراء اتخاذ تمصیم می‏کنند از وضوح بیشتری‏ برخوردار است تعریف عقد را به‏"توافق‏ د انشای متقابل که به منظور ایجاد یک امر حقوقی انجام می‏شود"پیشنهاد می‏کند،(12)که همین تعریف را به عنوان‏ کاملترین تعریف گزینش نموده و به این‏ مبحث خاتمه می‏دهد.

اقسام عقد:

این مبحث در مکاسب‏"شیخ مرتضی‏ انصاری‏"وجود ندارد و اصولا در کتب‏ سایر فقها نیز به صورت منظم تحت عنوان‏ خاصی از تقسیمات عقد صحبتی نشده‏ هر چند که به مناسبت از بعضی از انواع عقد بحث شده است.

ماده(184)قانون مدنی،مشعر است بر اینکه‏"عقود و معاملات به اقسام ذیل‏ تقسیم می‏شوند:

لازم،جایز،خیاری،منجّز و معلق‏"و بدین ترتیب به انواعی از عقود اشاره‏ می‏کند ولی این تقسیم‏بندی نیز کامل‏ نیست و حقوقدانان با اشاره به تقسیمات‏ مختلف دیگری در جهت تکمیل آن اقدام‏ کرده‏اند که در ذیل به منظور سهولت مطالعه‏ به دسته‏بندیهایی از عقود اشاره می‏شود:

عقود لازم و جایز؛

-عقود معین و غیر معین؛

-عقود معاوضی و غیر معاوضی؛

-عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی؛

-عقود منجز و غیر منجز یا معلق؛

-عقود ساده یا بسیط و مرکب یا مختلط؛

-عقود خیاری و غیر خیاری؛

-عقود مشروط و مطلق؛

-عقود جمعی و فردی؛

-عقود عهدی و تملیکی.

عقود لازم و جایز:

اساس این تقسیم را میزان استحکام‏ عقد تشکیل می‏دهد و در فقه و قانون‏ مصداق دارد مردم با عنایت ویژه،به لازم یا جایز بودن،عقد را مورد عمل قرار می‏دهند.عقد جایز یعنی آن عقدی که‏ طرفین عقد بالاتفاق یا منفردا هرگاه اراده‏ کنند می‏توانند بدون نیاز به علت قانونی با فسخ عقد از بقا و ایجاد اثر بعدی آن‏ جلوگیری کنند مانند عقد وکالت،چنانکه‏ ماده(186)قانون مدنی نیز گفته است: "عقد جایز آنست که هر یک از طرفین‏ بتواند هر وقتی بخواهد آن را فسخ کند." طبیعی است که فسخ،دیگر نه بقایی‏ هست و نه اثر جدیدی البته اصل،لزوم عقد است چنانکه ماده(219)قانون مدنی مقرر می‏دارد:"عقودی که بر طبق قانون واقع‏ شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها خواهد شد و اگر کمتر از چهار بار اقرار نماید تعزیز می‏شود.

ماده 68 قانون مجازات اسلامی

حد زنای زن و مردی که واجد شرایط احصان نباشد صد تازیانه است.

ماده 88 قانون مجازات اسلامی

حد قوادی بر مدر هفتاد و پنج تازیانه و تبعید از محل به مدت سه ماه تا یکسال و برای زن هفتاد و پنج تازیانه است.

ماده 138 قانون مجازات اسلامی

اگر اکراه شونده طفل ممیز باشد نباید قصاص شود بلکه باید عاقله او دیه را بپردازد و اکراه‏کننده نیز به حبس ابد محکوم است.

ماده 21 قانون مجازات اسلامی

هر نماینده در برابر تمام ملت مسئول است‏ و حق دارد در همه مسائل داخلی و خارجی‏ کشور اظهار نظر نماید.

ماده 84 قانون اساسی

هیچ فرد خارجی به عضویت در ارتش و نیروهای انتظامی کشور پذیرفته نمی‏شود.

ماده 145 قانون اساسی

هرگاه یک نفر تلف مالی را ایجاد کند و دیگری مباشر تلف شدن آن حال بشود مباشر مسئول است نه مسبب مگر اینکه‏ سبب اقوی باشد به نحوی که عرفا اتلاف‏ مستند به او باشد.

ماده 332 قانون مدنی

عقد بیع باید مقرون به رضای طرفین باشد و عقد مکروه نافذ نیست.

ماده 346 قانون مدنی

مدت نکاح منقطع باید کاملا معین شود.

ماده 1076 قانون مدنی لازم الاتباع است مگر اینکه به رضای‏ طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود" بنابراین هرگاه بر مجاز بودن عقدی تصریح‏ نشده باشد باید آن را لازم دانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

عقد لازم آن عقدی است که طبق ماده‏ (185)قانون مدنی،"...هیچیک از طرفین‏ معامله حق فسخ آن را نداشته مگر در وارد (به تصویرصفحه مراجعه شود) معینه قانونی‏".موارد معینه قانونی همان‏ است که در انتهای ماده(219)در فوق آمده‏ است و عبارتند از:اقاله،که توافق اراده‏ طرفین عقد موجد آن است و فسخ،که به‏ سبب علت قانونی و یا پیش از آن در زمان‏ انعقاد عقد برای یکی از طرفین،هر طرف از جهتی و...ایجاد می‏شود."

یکی دیگر از مغایرتهای عمده این دو عقد آن است که فوت،جنون و سفاهت‏ (954،687)هر یک از طرفین،موجب‏ بطلان عقد جایز می‏شود در حالی که نسبت‏ به عقد لازم اثری ندارد.بطور کلی،عقد لازم فقط برای ایجاد،نیاز به توافق دو اراده‏ دارد ولی پس از ایجاد بدون نیاز به توافق‏ دو اراده به دوام خود ادامه می‏دهد در حالی‏ که عقد جایز پس از ایجاد برای تداوم،نیاز به توافق اراده طرفین دارد.پس می‏توان‏ گفت هر عقدی که فقط حدوثا نیاز به توافق‏ اراده‏ها داشته باشد لازم است و هر عقدی‏ که حدوثا و بقائا نیاز به توافق اراده‏های‏ طرفین داشته باشد جایز است.

البته با تعهد طرفین ضمن عقد لازم به‏ عدم فسخ و عزل می‏توان به عقد جایز هم‏ برای مدت بقای عقد لازم و عدم حدوث‏ سفه،جنون یاموت یکی از طرفین که بقای‏ عقاد جایز را تضمین نمود و با انعقاد عقد جایز به صورت شرط ضمن عقد،جایز هم‏ از استحکام عقد لازم برخوردار می‏شود(679 قانون مدنی).

البته همیشه این‏طور نیست که عقد صرفا لازم یا جایز باشد زیرا عقودی وجود دارد که نسبت به یک طرف لازم و نسبت به‏ طرف دیگر جایزند مثل عقد رهن که در ماده(787)قانون مدنی،مقرر می‏دارد: "عقد رهن نسبت به مرتهن جایز و نسبت‏ به راهن لازم است،بنابراین مرتهن‏ می‏تواند هر وقت بخواهد آن را بر هم بزند ولی راهن نمی‏تواند قبل از اینکه دین خود را ادا نماید و یا به نمحوی از انحاء قانونی از آن بری شود رهن را مسترد دارد."و همچنین عقد کفالت صرفا کفیل را ملزم‏ می‏کند و برای مکفول‏له الزامی ایجاد نمی‏کند یعنی او می‏تواند به عقد وکالت‏ توجهی ننماید و در حقیقت عقد کفالت را فسخ نماید.

عقود معین و غیر معین:

این تقسیم‏بندی که به اعتبار لحاظ قانونگذار صورت می‏پذیرد اختصاص به‏ قانون و کتب حقوقی دارد و مورد عنایت‏ فقها قرار نگرفته است زیرا ایشان عقود غیر معین را به رسمیت نمی‏شناسند و به عنوان‏ شرط ابتدایی آن را باطل می‏دانند،ولی در قانون به استناد ماده(10)قانون مدنی که به‏ عنوان اصل آزادی قراردادها مشهور است، مقرر می‏دارد:"قراردادهای خصوصی‏ نسبت به کسانی که آن را منعقد نموده‏اند در صورتی که مخالف صریح قانون نباشد نافذ است."عموم قراردادهای منعقده را عقد و تابع شرایط آن می‏داند و به عنوان‏ عقد غیر معین به رسمیت می‏شناسد.

عقد معین هر عقدی است که در قانون‏ عنوان داشته و قانونگذار ضوابط آن را مشخص کرده است.این وضعیت یعنی‏ آزاد بودن قرادادهای غیر معین،موجب‏ شده تا مردم نیازهای خود را در قالبهای‏ مختلف بریزند و پس از مدتی آن قالب‏ متداول گشته و سرانجام مورد لحاظ قانونگذاران واقع شد و به عقد معین تبدیل‏ شود مثل قرارداد بیمه که زمانی عقد غیر معین و در حال حاضر از عقود معین است،و قراردادهای جدیدی که یکی پس‏ از دیگری در روابط بین مردم رخ می‏نماید و می‏رود تا به سر حد کمال خود یعنی‏ عنایت قانونگذار و اندراج در ردیف عقود معین درآید.البته معمول است که به این‏ دسته از عقود،"قرارداد"گفته شود هر چند که از لحاظ کلی چیزی جز عقد نیست.

با این همه،در عقود معین پاره‏ای‏ مقررات تفسیری یا ارشادی وجود دارد که‏ هرگاه یکی از آن موارد به هنگام وجود دارد که‏ مورد لحاظ طرفین قرار نگیرد داردس‏ می‏تواند آن مقررات را جانشین اراده‏ طرفین عقد تلقی کرده و به اختلاف خاتمه‏ دهد در حالی که در عقد غیر معین چنین‏ مقرراتی وجود ندارد و طبیعی است که در صورت بروز اختلاف،بناچار باید راه‏ تمسک به طرق دیگر مثل روح قانون، فتاوای معتبر و سایر قوانین را با مقررات‏ نوشته قبلی متبادر به ذهن کند و از اطمینان‏ دادرس بکاهد و اقناع طرفین را نیز در پی‏ نداشته باشد.پس باید عقود معین را نسبت‏ به عقود غیر معین کاملتر و ضابطه‏مندتر دانست و در انعقاد قرارداد حتی الامکان از عقود معین استفاده نمود.

عقود معاوضی و غیر معاوضی:

این تقسیم‏بندی به مورد عقد نظر دارد یعنی در عقود معاوضی،عوض و معوض‏ هر دو از موارد اصلی عقد هستند و باید هر دو مورد دارای مشخصات و اوصاف لازم‏ باشند.در حقیقت،مورد عقد ما بازائی دارد که همان ما بازاء علت پذیرش تعهد است و همین نکته باعث شده تا حق حبس به‏ وجود آید،یعنی هر یک از دو طرف عقد بتواند ایفای تعهد خود را منوط به ایفای‏ تعهد طرف مقابل نماید.باید دانست اگر چه این مسأله مورد عنایت ماده(377) قانون مدنی،در مبحث بیع قرار گرفته و مقرر داشته است:"هر یک از بایع و مشتری‏ حق دارد از تسلیم مبیع یا ثمن خودداری‏ کند تا طرف دیگر حاضر به تسلیم شود مگر اینکه مبیع یا ثمن مؤجل است که حال‏ باشد باید تسلیم شود."ولی بیع، خصوصیت خاصی ندارد و این مسئله از هرگاه‏ بر مجاز بودن عقدی‏ تصریح نشده‏باشد آن را لازمدانست و در موارد اختلاف،مدعی جایز بودن‏ عقد باید ادعای خود را اثبات کند.

اختصاصات همه عقود معاوضی است و در عقود غیر معاوضی-ولو با شرط عوض- چون عوض از موارد اصلی عقد نیست و ما بازاء مورد عقد محسوب نمی‏شود نه‏ لازم است دارای مشخصات مورد عقد باشد و نه فقدان آن موجب بطلان عقد است و نه موجد حق حبس.به طور کلی در عقود غیر معاوضی،مورد معامله یکی است‏ و در حقیقت تعهد یکطرفه است و یا حداقل نیازی به توازن بین تعهد طرفین‏ نیست هر چند که ممکن است عدم عوض‏ ذی نفع گردد.مثلا کسی که باغ خود را به‏ دوستش هبه می‏کند مشروط بر اینکه‏ دوستش هم ماشین خود را به او بفروشد یا ببخشد،و اگر دوستش چنین نکند برای‏ صاحب باغ حبس نیست چون عقد هبه معاوضی نیست.همچنین تلف شدن‏ ماشین مثلا سوختن آن لطمه به عقد همه‏ باغ وارد نمی‏کند چون مابازاء باغ نیست... البته مسأله حق فسخ و اعمال آن بحث‏ دیگری است که در جای خود باید به‏ بررسی گذاشته شود.

پی‏نوشتها:

(1)-فرهنگ فارسی معین،فرهنگ عمید و لغت‏ نامه دهخدا،ماده عقد.

(2)-ابن منظور،لسان العرب،لغت عربی،ج 9 چ‏ اول،دوره جدید،بیروت،دار الاحیاء التراث العربی. 1408 هـ 1988 م.

*لویس معروف،المنجد،لغت عربی،ج 2،چ سوم، اسماعیلیان،قم،1367،ماده عقد. *سید حمید طبیبیان،فرهنگ لاروس، معجم العربی الحدیث،ج 2،چ اول،امیر کبیر، تهران،1372،ماده عقد.

(3)-دکتر ناصر کاتوزیان،حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،شرکت انتشار و غیره، تهران،1374،صص 7-6.

(4)-شیخ مرتضی انصاری،مکاسب،ج 1،چ سوم، ن دهاقانی،اسماعیلیان،قم،1374،ص 240.

(5)-علامه حلی،تبصرة المتعلمین،ج 1،چ سوم،ن‏ کتابفروشی اسلامیه،تهران،1370،ص 241.

(6)-شهیدین،لمعتین،مبحث بیع.

(7)-دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ 3،ن اسلامیه،1340،تهران،ص 160.

(8)-ابی جعفر محمد بن حسن طوسی،المبسوط فی الفقه الامامیه،الجزء الثانی،الجامعه.

(9)-محمد کاظم طباطبائی،عروة الوثقی، الجزء الثانی،چ؟،ن،دار السلام،بغداد 1330،ذیل‏ مسأله 62،لواحق.

(10)-شهیدین،لمعتین(شرح)،ج 8،چ اول،ن‏ جامعة النجف الدینیه،ص 28. *محقق حلی،ترجمه ابو القاسم بن احمد یزدی، شرایع الاسلام،ج 1،چ اول،ن دانشگاه تهران، 1361،صص 360-343.

(11)-دکتر مهدی شهیدی،جزوه حقوق مدنی 3، دانشگاه شهید بهشتی،تهران،سال تحصیلی 74- 1373،ص 1.

(12)-دکتر ناصر کاتوزیان،اعمال حقوقی،چ سوم، ن شرکت انتشار،تهران 1374،صص 18-16.

مجله دادرسی - شماره 22

قسمت دوم‏ - علی علی آبادی‏ دانشجوی دوره دکترای‏ مبانی فقه و حقوق اسلامی

عقود تشریفاتی و غیر تشریفاتی:

مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام‏ آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم‏ تشریفاتی زائد بر آنچه به استناد ماده(190) قانون مدنی،از شرایط صحت عقد شمرده‏ شده است،می‏باشد.عقود غیر تشریفاتی آن‏ دسته از عقودی است که با جمع شرایط مندرج‏ در ماده(190)قانون مدنی،منعقد می‏شود و صحت آن خدشه ناپذیر است،در فقه و قانون‏ به موارد زیادی از آن می‏توان اشاره کرد مثل‏ عقد وکالت،عقد بیع و...،ولی در خصوص‏ وجود عقد تشریفاتی باید عقدی را در قانون یا فقه داشته باشیم که برای صحت آن همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای‏ صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل‏ ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی صورت پذیرد که در حال حاضر چنین چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.لیکن بنا به عقیده‏ کسانی که معتقدند صیغه عقد باید به عربی‏ اجرا شود،الفاظ عربی می‏تواند تشریفات‏ به حساب آید چنانکه در روم قدیم نیز گاهی‏ الفاظ خاصی به عنوان تشریفات صحت عقد ادا می‏شد.برخی نیز حکم ماده(22)قانون‏ ثبت اسناد و املاک را که مقرر می‏دارد: "همین که ملکی مطابق قانون در دفتر املاک‏ به ثبت رسید دولت فقط کسی را که ملک به‏ اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و این انتقال نیز در دفتر املاک‏ به ثبت رسیده یا اینکه ملک مزبور از مالک‏ (به تصویرصفحه مراجعه شود) رسمی ارثا به او رسیده باشد مالک خواهد شناخت..."؛به عنوان تشریفات صحت عقد تلقی کرده‏اند.1و بعضی نیز با توضیحاتی، اقدام به ثبت رسمی اسناد را از تشریفات‏ صحت عقد ندانسته‏اند زیرا هر چند که، علاوه بر ماده(22)مذکور،مواد(46 و 47) (48)قانون ثبت،سندی که مطابق مواد فوق‏ باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده در هیچیک‏ از ادارات و مگاکم پذیرفته نخواهد شد"2 را صرفا برای اثبات در مقدمات موارد یاد شده دانسته و آن را خدشه‏ای بر صحت عقود مذکور تلقی نکرده‏اند که سه نکته ذیل این‏ عقیده را تایید می‏کند:

الف:دعاوی متعدد الزم به تنظیم سند-که‏ اگر این عقود را باطل بدانیم-نیز نمی‏توانند اساسی داشته باشند و علی الاصول نباید مسموع باشند و در نتیجه این قبیل دعاوی صرفا باید محکومیت باشد حال آنکه واقعیت چیز دیگری را نشان می‏دهد.

ب:قانون مدنی نیز با وجود اینکه در مقام‏ بیان می‏باشد شرایط صحت هر معامله(عقد) را صرفا موارد مذکور در ماده(190)اعلام‏ می‏کند و اشاره‏ای به ثبت اسناد به عنوان شرط صحت عقد ندارد.

ج:در نظریات فقها نیز که مبنای قوانین‏ قبلی و فعلی را تشکیل می‏دهد موردی دیده‏ نشده که صحت عقد منوط به ثبت آن باشد، بنابراین باید قبول کرد که در حقوق ایران عقد تشریفاتی وجود ندارد و عقود مذکور در قوانین‏ ما عموما غیر تشریفاتی هستند.البته ایقاع‏ تشریفاتی داریم و آن هم ایقاع طلاق است که‏ بدون اجرای صیغه یعنی با همان الفاظ عربی و بدون حضور دو شاهد صحت پیدا نمی‏کند، یعنی می‏توان گفت لفظ عربی و حضور دو شاهد از تشریفات این واقعه حقوقی است و فقدان آن دو یا هر یک بتنهایی موجب بطلان‏ است یعنی اصولا در آن صورت واقعه‏ای اتفاق‏ نخواهد افتاد.

عقود منجز و غیر منجز یا معلق:

اساس این تقسیم را چگونگی انشاء تشکیل‏ می‏دهد و این مساله‏ای است که مورد عنایت‏ فقها نیز واقع شده و ارائه نظریات مختلفی را سبب گشته است که در این بررسی با رعایت‏ اختصار به مناسبت،به برخی از نظریه‏ها اشاره‏ خواهد شد به گونه‏ای که در نهایت نمونه‏ نظریه‏های مختلف فقهی و حقوقی نیز ارائه‏ شده باشد.قانون مدنی در ماده(189)مقرر می‏دارد:"عقد منجز آنست که تاثیر آن‏ بر حسب انشاء موقوف به امر دیگری نباشد و الا معلق خواهد بود"برای تمییز عقود منجز و معلق از یکدیگر باید انشاء را شناخت و بدین‏ منظور تعریف مورد نظر شیخ‏"مرتضی‏ انصاری‏"را از زبان مرحوم‏"سید علی حائری‏ شاهباغ‏"نقل می‏کنیم که در شرح ماده‏ (189)می‏نویسد:"در این ماده کلمه انشاء که مکرر در قانون مدنی استعمال خواهد شد احتیاج به توضیح دارد لذا به شرح آن‏ می‏پردازم.این کلمه را اساتید به طور مختلف‏ تعریف کرده‏اند،شیخ انصاری(قدس سره)در فرائد چنین تعریف می‏کند که،انشاء لفظی‏ است که موجد معنی در نفس الامر باشد نه‏ آنکه حکایت کند از تحقق معنی و ثبوت آن در ذهن یا خارج یا قابل اتصاف به امکان صدق و کذب باشد مثلا پدر به فرزند خود می‏گوید: مدرسه برو،این جمله انشاء است و موجد معنی لزوم رفتن به مدرسه.ولی همین پدر اگر به فرزندش بگوید پول ندارم،این جمله که‏ حکایت و اخبار از نداشتن پول است محتمل‏ است راست باشد یا مخالف حقیقت و بعضی از این جهت فرق نگذارده‏اند و می‏گویند انشاء هم ممکن است موافق حقیقت باشد یا مخالف،به این بیان که موضوع له انشاء اراده‏ ایجاد معنی مورد انشاء می‏باشد و جمله‏ انشائیه به منزله جمله اخباریه است که متکلم‏ بگوید آن معنی را می‏خواهم و چنانچه در حال‏ انشاء آن معنی را حقیقتا نخواسته باشد و به‏ اغراض دیگری گفته باشد،در صورتی که لفظ حکایت از آن دارد که دروغ گفته است و کذب در این مورد را از جمله موارد کذب مخبری‏ معرفی و کذب جمله خبریه،کذب خبری نام‏ نهاده‏اند.بر تعریفی که شیخ انصاری برای‏ انشاء فرموده‏اند بعضی اشکال می‏کنند که‏ الفاظ نمی‏تواند علت وجود معانی گردد بلکه‏ مرتبه مدلول و معنی مقدم بر لفظ و دال است و چیزی که متاخر است چگونه می‏تواند علت‏ ایجاد آن گردد.

و بعضی انشاء را لفظی می‏دانند که دال بر اراده جدی و خواستن معنای مورد انشاء باشد. اگر چنین شد انشاء حقیقی است و الا مجاز خواهد بود و مجاز را عبارت از عدم موافقت‏ اراده استعمالیه با اراده حقیقی می‏دانند با این توضیح که،در مورد مجاز لفظ در معنی‏ حقیقی خود استعمال می‏شود چنانچه این‏ اراده استعمالی با اراده نفسانی تطابق کند لفظ حقیقت است و الا مجاز مثلا اگر گفته شود سبعی را دیدم،و اراده شخص شریر بشود سبع‏ در معنای حقیقی خود استعمال شده و لی چون‏ مستعل فیه مراد نیست مجاز است و اگر غیر از این باشد استعمال این کلمه در مقام تشبیه‏ مورد نخواهد داشت و این بیان اخیر اقرب به‏ حقیقت به نظر می‏رسد.در هر حال انشاء به هر معنایی که باشد چنانچه موکول به امری نشد آن را انشاء منجز گویند ولی هر گاه موکول‏ به امر خارجی شد مانند تصویب شخص ثالث، مثل اینکه بگویند خانه را اجاره دادم اگر پدرم‏ تصویب کرد،این نوع از انشاء تعلیقی است‏" نظریه مذکور اگر چه در متون قانون مضبوط است ولی در فقهی بودن آن هیچ تردیدی‏ متصور نیست لذا برای ارائه نمونه‏ای از برداشت حقوقدانان از انشاء پس از اشاره به‏ اینکه ماده(191)قانون مدنی مقرر می‏دارد: "عقد محقق می‏شود بقصد انشاء بشرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند."3نظر آقای دکتر محمد جعفر جعفری‏ لنگرودی ذیل ماده انشاء را نقل می‏کنیم که‏ اگر چه ایشان هم کار خود را از فقه شروع کرده‏ است ولی نظری برخاسته از فقه و حقوق دارد چنانچه در این خصوص می‏نگارد:"انشاء در لغت به معنای چیزی را هستی دادن و از حالت نیستی به هستی آوردن را بگویند.در معانی ذیل اصطلاحا بیان شده است:

الف:در مقابل اخبار(خبر دادن)چنانکه در مقام تمنی گویند.

"کاش از پی صد هزار سال از دل خاک‏ چون سبزه امید بر دمیدن بودی."

شاعر گفته است:کاش بعد از مرگ،انسان‏ زنده می‏شد!که خبر از بروز واقعه‏ای در گذشته‏ یا آینده نکرده است.

ب:موجودی را بوجود اعتباری پدید آوردن‏ و آفریدن.چنانچکه ارزش کاغذ اسکناس، موجودی است که به حکم مقررات پدید آمده‏ است و در عالم اعتبار برای خود نوعی وجود دارد که با وجد خیال در مخیله فرق بسیار دارد.گفته‏اند قصد انشاء(ماده 191)قانون‏ مدنی)به این معنی است،یعنی کسی که چنین‏ قصدی می‏کند در واقع یک موجود حقوقی‏ (مانند مالکیت یا زوجیت)را در عالم اعتبار بوجود می‏آورد(رک.وجود اعتباری)و قانون‏ مدنی ما هم از این نظر که فقهای متاخر پدید آورده‏اند پیروی کرده است و حتی در حقوق‏ فرانسه شاید به پیروی از ملل مسلمان تابع‏ خود،حقوقدانان از"اراده خلاقه‏"صحبت‏ می‏کنند ولی به نظر ما(با عدول از نظر سابق) قصد انشاء چیزی جز"اعلام رضا به منظور ترتیب اثر دادن از تاریخ اعلام‏"نمی‏باشد و به‏ این ترتیب تفکیک رضا از قصد انشاء که اکثر فقهای متاخر کرده‏اند وجهی ندارد و نظر قدمای فقه درست است بنابراین در یک عقد بیع بایع از طریق ایجاب اعلام می‏کند که‏ راضی است مشتری نسبت به مبیع از حین عقد جانشین او شود همان طوری که متقابلا خود او نسبت به ثمن جانشین مشتری می‏شود.در نتیجه،این تحلیل از آنچه که در ضمیر متعاقدین در حین ایجاب و قبول می‏گذرد موجود است اعتبار حقوقی واقعیت خود را از دست می‏دهند و در واقع پنداری بیش‏ نبوده‏اند."(فقه)قصد انشاء مادام که در ضمیر عاقد وطن دارد و به توسط کاشف ظاهر نشده است(یعنی لفظ یا فعل یا نوشته یا قرینه‏ دلالت بر آن نکرده است)انشاء...باطنی‏ نامیده می‏شود."4

البته آقای دکتر لنگرودی کلا به ده عنوان‏ در انشاء اشاره دارد که طالبین را به مطالعه‏ مستقیم دعوت می‏نماید و با وجود اینکه‏ عده‏ای از نویسندگان اصلا عنایتی به انشاء نکرده‏اند و جمع دیگری اگر به مناسبتی بدان‏ اشاره‏ای داشته‏اند از تفصیل آن پرهیز کرده و حتی معترض آن درحد شرح اسم و معنی لغوی‏ نیز نشده‏اند،جمعی از نویسندگان با بحثهای درخور،دقایق آن را روشن نموده‏اند و راه بررسی و تتبع را بخوبی باز کرده‏اند،و در این بررسی که بر مبنای اختصار جریان دارد به‏ نظر می‏رسد که با نقل نظر استاد محمد عبده‏ (بروجردی)بتوان به دسته بندی نظریه‏های‏ مختلف تا حدودی دست یافت،ایشان عقیده‏ دارد:"قدر مشترک بین معاملات و مفهومی‏ که جامع همه آنها اعم از عقود و ایقاعات باشد انشاء است پس اگر قائم به دو طرف باشد عقد خواهد بود و اگر قائم به یک طرف باشد ایقاع‏ است‏".5

به نظر می‏رسد با امعان نظر در نظریه‏های‏ مذکور،می‏توان به ماهیت انشاء دست یافت، لذا با روشن شدن مفهوم انشاء خبر می‏گردیم‏ به اصل بحث یعنی عقد معلق،و برای بررسی‏ این عقد به ناچار چون عرف حقوقی ما همان‏ عرف فقها است از نظریات فقها شروع‏ می‏کنیم.

ملاحظه می‏شود که فقها مجموعا به سه‏ دسته تقسیم می‏شوند،عده‏ای عقد معلق را صحیح دانسته و هیچ خدشه‏ای بر آن وارد نمی‏کنند چنانکه مرحوم‏"محقق حلی‏"با همه دقت و امعان نظری که دارد در شرایع الاسلام(شرایع الاحکام فی مسائل‏ الحلال و الحرام)متعرض مساله مهمی چون‏ عقد معلق نشده‏6،و این نمی‏تواند باشد مگر به علت نظر مساعد محقق نسبت به‏ مباح بودن این نوع عقد،در حالی که شیخ‏ "محمد حسن نجفی‏"در کتاب شریف‏ "جواهر الکلام فی شرح شرایع الاسلام‏"در بخش شرایط ایجاب و قبول بدون در نظر گرفتن عنوان خاص،ضمن بحث از شرط ایجاب و قبول به صیغه ماضی می‏نویسد: "و إما التنجیز فالظاهر انه لا اشکال کما لا خلاف فی عدم صحة غیر المنجز بل عن‏ تمهید القواعد الاجماع علی ذلک بل قیل انه‏ یلوح کشف اللثام سواء کان تعلیقا علی المتوقع‏ الحصول او متیقنه،...)7یعنی در صحت عقد منجز اشکالی ظهور ندارد چنانکه در عدم‏ صحت عقد معلق اختلافی نیست تا جایی که‏ تمهید القواعد نقل اجماع بر آن کرده است‏ بلکه گفته‏اند صاحب کشف اللثام تمیزی برای‏ بطلان در دو نوع معلق العلیه مکن الحصول‏ و مسلم الوصول قائل نشده است."البته‏ بزرگان دیگری نیز به این واقعین عنایت‏ کرده‏اند چنانکه‏"شهید اول‏"با این استدلال‏ که:"الانقال بحکم الرضاء و الارضاء الامع‏ الجزم و الجزم ینافی التعلیق‏"یعین انتقال به‏ موجب رضا صورت می‏گیرد و رضا نمی‏تواند بدون تصمیم قطعی وجود داشته باشد پس‏ جزم و قطع داشت با تعلیق منافات داشته و قابل جمع نیست،عقد معلق را به کلی باطل‏ اعلام کرده است.دو نفر مذکور کاملا متضادند "شیخ بهاء الدین‏"عاملی نیز وی را تعلیق‏ ناپذیر یعنی بیع یا عقد معلق را باطل‏ می‏دانند.9

نظریه سوم که به تفصیل قائل شده،در حالی که تعلیق در انشاء را باطل می‏داند و تعلیق در منشا را صحیح اعلام می‏کند،و به‏ نظر می‏رسد همین نظر را باید پذیرفت ولی‏ برای ایضاح بیشتر باید توضیحی در خصوص‏ انشاء و منشا داشته باشیم.قبلا ذکر شد که‏ انشاء نوعی آفرینش یعین ایجاد است بنابراین‏ ثمره و نتیجه آن هم هر چه باشد عنوانش منشا یا موجود است پس صیغه عقد،آفرینش یا انشاء است و نتیجه آن آفریده یا منشا می‏باشد مثلا وقتی که کتابفروشی کتابی را به خریدار اعلام فروش می‏کند و خریدار هم اعلام‏ قبول،مجموع این فروختن و خریدن که ایجاب‏ و قبول یا صیغه عقد را تشکیل می‏دهد عقدی‏ را در عالم اعتبار(حقوق)می‏آفریند و ثمره آن‏ یعین مالکیت مبیع و ثمن منشاء همان دو انشاء یا دو اعلام اراده خریدار و فروشنده‏ است.اگر انشاء وابسته یا معلق بر چیزی شود تعلیق در انشاء صورت پذیرفته است،هر گاه‏ منشاء یا ماهیت منظور انشاء وابسته یا معلق‏ به چیزی شود تعلیق در منشاء صورت گرفته‏ است.در اینجا بحثهای دیگری نیز در خصوص‏ تفکیک و عدم تفکیک انشاء و منشاء وجود دارد که با توجه به مصادیق متعدد موضوع و جنبه فلسفی این بحث از آن صرف نظر نموده‏ و برای روشن شدن بیشتر،وصیت را به عنوان‏ یک نمونه مد نظر قرار می‏دهیم،باید توجه‏ کرد که انشای وصیت همان مرحله ایجاد است‏ که منشاء آن معلق یا وابسته بر دارتحال‏ موصی یعنی منشاء معلق است و تا معلق علیه‏ وقوع پیدا کند طبیعتا منشاء به وجود نمی‏آید و اثر وجودی در عالم خارج ندارد هر چند که‏ انشاء صورت گرفته است به همین ترتیب،اگر انشاء معلق باشد معنی آن این است که انشاء صورت نگرفته و وجود خارجی ندارد و معدوم‏ نمی‏تواند علت وجود شود و این از بدیهییات‏ است.بنابراین،اگر تعلیق در انشاء باشد عقد معدوم و اگر منشاء معلق شود عقد به معنی‏ ایجاد موجود است و همین وجود در صورت وقوع‏ معلق علیه اساس موجود شدن منشاء خواهد شد.با توجه به آنچه گذشت به نظر می‏رسد، آن دسته از فقها که عقد معلق را صحیح‏ دانسته‏اند به تعلیق در منشاء نظر داشته‏اند آن عده که عقد معلق را باطل اعلام کرده‏اند توجه خود را به تعلیق در انشاء معطوف‏ نموده‏اند چنانکه نظر"شهید اول محمد بن‏ مکی‏"قبلا گذشت،(برای ملاحظه نظر تفصیلی به عنوان کاملترین نظریه فقهی‏ در خصوص مورد،در کتاب‏"خلاصة من متاجر شیخنا العلامة الانصاری و ما علق علیه من‏ الحواشی باضافة اقسام البیع و الخیارات‏ التی لم یتعرض لها الشیخ‏".زین العابدین. ذوالمجدین در مورد تعیق و تنجیز می‏نویسد:

"از شروط بیع منجز بودن آنست که مقابل‏ تعلیق قرار دارد و محققا نقل اجماع بر آن شده‏ است و شرط تنجیز صحیح است اگر تنجیز در انشاء یا عدم تعلیق انشاء بر امری منظور باشد زیر انشاء همان ایجاد در عالم اعتبار است و ایجاد معلق معقول نیست و اگر مراد قائلین‏ این قول عدم تعلیق منشاء بمعنی اینکه انشاء صورت پذیرد و منشاء ملکیت معلق برابری‏ شود،در این صورت این مسأله امر معقولی‏ است و در شرع هم واقع شده است از قبیل‏ وصیت و واجب معلق،و نباید پنداشت که این‏ قبیل شروط از شروط التزامی در بیع است و ملکیت متقید به آن نمی‏تواند باشد بلکه در ضمن ایجاد عقد در حقیقت ایجاد و التزام بدون تعلیق به وجود آمده است‏".10در حقوق درباره عقد معلق دو نظریه وجود دارد که‏ بدانها اشاره می‏کنیم:

اکثر نویسندگان حقوق مدنی عقد معلق را با استفاده از مقدمات حکمت بدین استدلال‏ که:"با توجه به اینکه قانون مدنی ایران عقد معلق را تعریف و در حقیقت در مقام بیان بوده‏ و با وجود امکان اعلام ابطال آن،هیچگاه آن‏ را باطل اعلام نکرده،بویژه که موارد خاصی از عقد معلق مثل مورد ماده(699)قانون مدنی‏ که تعیق در ضمان را باطل اعلام می‏کند توجه خاصی هم به موضوع مبذول داشته ولی‏ باز هم از اعلام بطلان آن خودداری نموده و با عنایت به اینکه تردید احتمالی را هم می‏توان با استناد به ماده(223)قانون مدنی که مقرر می‏دارد:"هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن‏ معلوم شود."دفع کرد عقد معلق را صحیح‏ می‏دانند."11نظریه دوم که آن نیز تقریبا منطبق بر همان عقیده تفصیلی فقه است، البته بین نظریات این دسته که به لحاظ تعداد اندکند تفاوتهایی نیز به نظر می‏رسد ولی با این همه،قدر متیقن نظر این عده نیز همان‏ تفکیک عقد معلق بر تفکیک تعلیق در انشاء و تعلیق در منشا می‏باشد،مثلا"سنگلجی‏" پس از بحث مفصلی که در خصوص انشاء و منشا چگونگی تعلیق دارد نظر خود را بر تعلیق ناپذیر بودن عقد و ایقاع اعلام‏ می‏کند12و دکتر کاتوزیان نیز علاوه بر اینکه ذیل عنوان صحت عقد معلق در قانون‏ مدنی،این گونه بیان می‏دارند که:"از عبارت‏ ماده(189)قانون مدنی به آسانی بر می‏آید که در عقود معلق انشاء به طور منجز و قطعی‏ انجام می‏گیرد و تنها اثر نهایی آن موقوف به‏ امر دیگری می‏شود پس،به بهانه عدم تعلیق‏ در انشاء،نمی‏توان در صحت معلق تردید کرد"و سپس با تکیه بر مواد دیگری‏13 صحت عقد معلق را نتیجه می‏گیرد.14آقای‏ دکتر شهیدی نیز این بحث را مطرح کرده که‏ عینا نقل می‏گردد:"...باید بین دو مورد تعلیق‏ در انشاء و تعلیق در منشاء فرق قائل شد و در خصوص وجود عقد تشریفاتی‏ باید عقدی را در قانون یا فقه داشته‏ باشیم که برای صحت آن-همانند حقوق رومی که در گذشته‏های دور برای صحت عقد،لازم بوده صیغه عقد در مقابل ترازو یا آلات دیگری برگزار شود-لازم باشد چنان اقداماتی‏ صورت پذیرد که در حال حاضر چنین‏ چیزی وجود ندارد و در نتیجه عقد تشریفاتی نیز وجود ندارد.

عقد معلق را در صورتی که تعلیق در انشاء باشد باطل و در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح دانست.زیرا یکی از شرایط اساسی صحت معاملات وجود قصد انشاء در عقد است،که اگر یکی از دو طرف،عقد را ایجاد نکرده باشد،معامله باطل خواهد بود. در صورتی که تعلیق مربوط به انشا باشد،در حقیقت معامله کننده قصد انشای فعلی عقد را ندارد بلکه انشاء را وابسته به امر دیگری کرده‏ است،یعنی وقتی می‏گوید:فروختم اگر فردا برادرم بیابد،منظور این است که الان‏ معامله‏ای ایجاد نکرده‏ام بلکه فردا در صورت‏ آمدن برادرم این کار را خواهم کرد.به عبارت‏ دیگر تعلیق در انشاء،معنی جز عدم انشاء در زمان حاضر ندارد به این ترتیب،استدلال به‏ اینکه قانون مدنی تصریح به بطلان عقد معلق‏ نکرده است صحیح نیست زیرا مطلب به حدی‏ روشن است که نیازی به تصریح نبوده است. قانونگذار گفته است که فقدان قصد سبب‏ بطلان است و در تعلیق انشاء قصد موجود نیست و این امر بطور بدیهی نتیجه‏ای جز بطلان عقد نخواهد داشت.ولی تعلیق در منشاء سبب بطلان عقد نیست زیرا موجبی‏ برای این وضعیت وجود ندارد چه آنکه‏ معامله کننده عمل انشاء را به طور آزاد و منجز در زمان حاضر انجام داده،منتهی پیدایش‏ موجود یعنی ماهیت حقوقی عقد را وابسته‏ بر حصول معلق علیه کرده و خواسته است که‏ پس از آمدن برادر،عقد بیع تحقق پیدا کند. بنابراین به استناد ماده(223)قانون مدنی، عقد معلق در صورتی که تعلیق در منشاء باشد صحیح خواهد بود."15

بدین ترتیب چگونگی عقد معلق و سرنوشت آن از نظر صحت و عدم صحت‏ روشن شد،یعنی تعلیق در انشاء موجب بطلان‏ عقد و تعلیق در منشا خالی از اشکال است، ولی فقها صور مختلف تعلیق در عقد را نیز مورد لحاظ قرار داده‏اند که بدان نیز اشاره‏ می‏شود.

(ادامه دارد...)

پی‏نوشتها:

(1)دکتر کاتوزیان،دوره مقدماتی حقوق مدنی،اعمال‏ حقوقی(قرارداد-ایقاع)،چ سوم،نشر شرکت انتشار،تهران‏ ،1374،ص 27.

(2)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1 چ سوم، ن کتابفروشی اسلامیه،1340،ص 174.

(3)سید علی حائری(شاهباغ)،شرح قانون مدنی،ج 2،چ‏ اول،ن دادگستری،تهران،صص 7-10.

(4)دکتر محمد جعفر جعفری لنگرودی،ترمینولوژی‏ حقوق،چ اول،ن ابن سینا،تهران،1346،ماده انشاء،ص‏ 92.

(5)محمد عبده(بروجردی)،کلیات حقوق اسلامی،چ‏ اول،ن مؤسسه وضع و تبلیغ اسلامی،تهران،1339،ص‏ 57.

(6)محقق حلی،ترجمه فارسی ابو القاسم بن احمد یزدی،شرایع الاسلام،ج ا،چ اول،ن دانشگاه تهران، تهران 1361.

(7)شیخ محمد حسن،جواهر الکلام،ج 22،چ هفتم،ن‏ دارالاحیاء التراث العربی،بیروت،ص 253.

(8)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی،دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373،ص 8.

(9)شیخ بهائی،جامعه عباسی،چ اول،ن فراهانی، تهران،1319،ص 212.

(10)زین العابدین ذوالمجدین،خلاصه متاجر شیخ‏ انصاری و تعلیقات آن...،چ اول،ن دانشگاه تهران،1337، ص 56.

(11)دکتر سید حسن امامی،حقوق مدنی،ج 1،چ‏ چهارم،ن اسلامیه،تهران،1334،صص 164 به بعد.

سید علی حائری شرح قانون مدنی،ج 2،چ اول،ن‏ دادگستری،تهران،صص 11-10.

مصطفی عدل،حقوق مدنی،چ هفتم،ن امیرکبیر، تهران،1342،ص 11 و غیره.

(12)محمد سنگلجی،ضوابط و قواعد معاملات،چ‏ چهارم،ن،تهران،1347،صص 24-20-30-20.

(13)ماده(10)قانون مدنی در خصوص آزادی‏ قراردادها،(699 و 723)در مورد ضمان و(1068)راجع‏ به عقد.

(14)دکتر کاتوزیان،حقوق مدنی،چ سوم،ن شرکت‏ انتشار و غیره،تهران،1374،صص 26-25.

(15)دکتر مهدی شهیدی،جزوه درسی دانشگاه شهید بهشتی،تهران،74-1373.

مجله دادرسی - شماره 23

مالکیت و اخذ به شفعه     معرفی 150 قاضی زن به دستگاه قضا

پست های مرتبط

ساز و کارهای قانونی ثبت اختراعات

• 1391-08-09

در حال حاضر تولیدات علمی دانش‌پژوهان کشور ایران به حدی رسیده است که ایران را در رتبه‌ کشورهای تولیدک [...]

تحقیقی مختصر در مورد عقد (1)

• 1393-11-14

فقه پربار شیعه مطالب بسیار گسترده‏ای را در برمی‏گیرد،به طوری که‏ انسان برای انتخاب عنوانی جهت مطالعه [...]

تحقیقی مختصر در مورد عقد (2)

• 1393-11-14

مبنای این تقسیم بندی-به طوری که از نام‏ آن پیداست-لزوم وجود تشریفات و عدم لزوم‏ تشریفاتی زائد بر آنچ [...]

تحلیل معامله معارض با قولنامه

• 1394-04-16

مقدمه در روزگار ما بحث مربوط به وعده بیع یا قولنامه از مسائل بحث برانگیز در بین محاکم و حقوقدانان کش [...]

هنر کاتوزیان تلفیق قانون عدالت و اخلاق بود

• 1396-06-14

رییس دانشکده حقوق دانشگاه تربیت مدرس با بیان این‌که ما می‌توانیم ادعا کنیم که در حقوق کشور ما، مکتب [...]

مطالبه خسارت در دفاتر خدمات الکترنیکی قضایی چگونه است؟

• 1396-08-20

یکی از آثار قرارداد اجرای آن توسط متعهد است به طوری که اگر متعهد در انجام آن تاخیر کند، یا آن را انج [...]

رای شماره 645 هیات عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع یکصد و چهل و نهمین شورای اسلامی شهر محمد شهر

• 1396-09-14

رأی شماره 645 هیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع ابطال شق 1، 2، 3، 4 از مصوبات یکصد و چهل و نهمین [...]

تبدیل تعهد چیست ؟

• 1396-11-30

تبدیل تعهد عبارت از جایگزین ساختن تعهدی به جای تعهد دیگر است؛ به این ترتیب که تعهد سابق از بین رفته [...]