ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی
از مباحث مهمی که در قانون مدنی فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحکام آنهاست از آنجا که شرط،جزئی از قرار داد است لزوم وفای به کل عقد،شامل آن نیز می شود از این رو این پرسش مطرح می شود که چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراین جهت تبیین سوال اصلی این مقاله، نمای کلی از اقسام واحکام شروط مطرح می گردد[2] و سپس به تشریح پرسش اصلی این نوشتار می پردازیم
مقدمه
از مباحث مهمی که در قانون مدنی فصل چهارمِ (شروط در ضمن عقد) بابِ عقود و تعهدات مطرح شده، بحث اقسام شروط واحکام آنهاست. از آنجا که شرط،جزئی از قرار داد است لزوم وفای به کل عقد،شامل آن نیز می شود از این رو این پرسش مطرح می شود که چه ضمانت اجرایی برای امتناع از انجام مفاد شروط وجود دارد بنابراین جهت تبیین سوال اصلی این مقاله، نمای کلی از اقسام واحکام شروط مطرح می گردد[2] و سپس به تشریح پرسش اصلی این نوشتار می پردازیم.
شروط در ضمن عقد بر سه قسم می باشند:
شرط صفت، شرط نتیجه، شرط فعل. در شرط صفت وجود وصف خاصی در دو عوض یا یکی از آن دو در ضمن عقد شرط می شود لذا شرط صفت همواره به وجود صفتی در موضوع معامله مربوط است نه ایجاد آن ،بنابراین شرط صفت الزام پذیر نیست،در نتیجه اثر تخلف از آن تنها خیار فسخ است نه الزام مشروط علیه به ایجاد آن صفت خاص. (ماده 235 ق.م)
در شرط نتیجه، تحقق اثر یک عمل حقوقی اعم از آنکه آن عمل عقد باشد یا ایقاع،شرط می گردد در این شرط هم نمی توان مشروط علیه را به انجام آن الزام نمود زیرادر صورت وجود شرایط لازم، شرط نتیجه با تحقق عقد حاصل می شود ودر صورت عدم اجتماع شرایط مزبور، شرط مذکور محقق نمی شود. پس مشروط له نمی تواند به جا آوردن مفاد شرط را از مشروط علیه مطالبه نماید زیرا انجام دادن عملی به عهده مشروط علیه نبوده است در نتیجه اثر تخلف شرط برای مشروط له فقط حق فسخ معامله اصلی است.
در شرط فعل، انجام دادن ویا ترک یک فعل مادی یا حقوقی بر یکی از متعاملین ویا بر شخص خارجی شرط می شود.شرط فعل خود اقسام گوناگونی دارد که آثار حقوقی هر یک از دیگری متفاوت است.( شرط فعل مادی،شرط ترک فعل مادی،شرط فعل حقوقی،شرط ترک فعل حقوقی) در شرط فعل مادی انجام دادن یک فعل مادی در ضمن عقد شرط می گرددکه در صورت تخلف از آن مشروط علیه ابتدا مجبور به انجام آن شرط می شود ودر صورت عدم امکان اجبار وقابلیت استنابه در انجام مفاد شرط،به هزینه مشروط علیه،شرط توسط دیگری انجام می گردد ودر صورت عدم امکان انجام آن توسط فرد دیگر، مشروط له حق فسخ معامله اصلی را پیدا می کند(مواد237، 239،238ق.م)
در شرط ترک فعل مادی انجام ندادن یک عمل مادی در ضمن عقد بر مشروط علیه شرط می شود و در صورت تخلف از مفاد شرط،اگر آنچه متعلق اراده قرار گرفته فقط عدم حدوث عمل مادی باشد و مشروط له نشانه های تخلف را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی اگر عمل انجام شود در این صورت مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. اما اگر خواسته مشروط له ترک آن عمل مادی، حدوثاً وبقاءً باشد ومشروط علیه تخلف نماید، مشروط له می تواند اعاده وضعیت سابق را ازدادگاه بخواهد زیرا طبق ادله شروط، مشروط علیه ملزم به انجام مفاد تعهد است ودر فرض عدم امکان الزام،برای مشروط له خیار تخلف شرط ثابت می شود.
در شرط فعل حقوقی،انجام یک عمل حقوقی مثل هبه کردن مال معین به فردی خاص در ضمن عقد برمشروط علیه شرط می گردد در صورت تخلف، مشروط له مانند مورد تخلف از شرط فعل مادی می تواند به حاکم مراجعه کند وهمان ضمانت اجرای تخلف ازشرط فعل مادی را در خواست نماید.
درشرط ترک فعل حقوقی، انجام ندادن یک عمل حقوقی بر مشروط علیه شرط می گردد یکی از مباحث مهمی که در اینجا مطرح می شود مسئله اثرحقوقی تخلف از شرط ترک فعل حقوقی است برای مثالب مستاجری در هنگام اجاره مغازه ای در قرارداد خود شرط می کند که موجر نباید تا مدتی مغازه دیگر خود را به هم صنف او اجاره دهد ولی موجر از این شرط تخلف می نماید، و یا شخصی که عامل فروش محصولات یک کارخانه است درهنگام عقد قرارداد شرط می کند که مالک کارخانه، محصولات خود را تا مدت معین به فرد دیگری نفروشد و او نماینده عرضه انحصاری تولیدات آن کارخانه باشد اما صاحب کارخانه بر خلاف تعهد خود عمل می کند. سوال اصلی این نوشتار با توجه به مطالب بیان شده این است که ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی چیست؟ ومشروط له در قبال تخلف مشروط علیه از چه حقوقی برخوردار است؟ این مقاله در صدد است به این سوال پاسخ داده و آن را از جهت مبانی فقهی وحقوقی به دقت مورد بررسی قرار دهد.
درباره سؤال دو راه حل به نظر می رسد :
1. ایجاد خیار تخلف شرط نسبت به قرارداد اول.
2. بطلان یا عدم نفوذ قراداد دوم.
محور مباحث این مقاله پیرامون ادله نظریه بطلان ویا عدم نفوذ عمل حقوقی مخالف با مفاد شرط می باشد،البته نظریه خیار تخلف شرط هم مورد ارزیابی قرار می گیرد.
الف. نظریه بطلان عمل حقوقی مخالف باشرط ترک فعل حقوقی
از آنجا که این مسئله در مباحث فقهی به طور مستقل مطرح نشده لذا می باید موضوع را در ابواب فقهی متفاوت جستجو کرد ومبانی فقهی آن را از میان آرای فقها استنتاج نمود. دلیل اول: شرط ترک فعل حقوقی موجب پیدایش حِق مانع از نفوذ تصرفات منافی با آن ،برای مشروط له می شود .
مواردی در فقه به این دلیل استناد شده است که به بعضی ازآنها اشاره می شود:
1. شرط عدم اعمال خیار مجلس
شیخ انصاری در نحوه اشتراط سقوط خیار مجلس، در مورد عدم تاثیر عمل فسخ بعد از شرط عدم اعمال خیار مجلس می فرماید: (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[3]
وجوب وفای به شرط مستلزم عدم سلطه مشروط علیه بر ترک آن می باشد به بیان دیگر ادله وجوب وفاء موجب ثبوت حق برای مشروط له می گردد واین حق مانع ازتصرفات منافی با آن می شود در نتیجه عمل او از نظر فقهی بی اثر خواهد بود.
در توضیح این مطلب باید گفت:بنابر نظر ایشان شرط عدم فسخ ایجاد حق برای مشروط له می کند لذا او می تواند مشروط علیه را برانجام آن اجبار کند و این حق همچون حقوق دیگر با اسقاط ذی حق ساقط می شود. بنابراین از آنجا که حقِ اعمال خیار فسخ،خود متعلق حق دیگری واقع شده اجرای آن تاثیری ندارد پس بقای حق همانند بقای ملک(عین مرهونه)، منافاتی با تعلق حق دیگری به آن نداردکه در نتیجه تصرف در آن نافذ نمی باشد.
این نظریه مورد ارزیابی محققان دیگری نیز واقع شده است ودر نقد آن نوشته اند:[4]
حداکثر دلالت ادله وجوب وفای به شرط، اثبات لزوم عمل بر طبق مفادشرط می باشد اما این ادله دلالتی بر پیدایش حقی برای مشروط له نمی کند مانند موردی که در عقدی شرط فروش کالا معینی شود که این شرط ایجادحقی برای مشروط له نمی کند که مانع از فروش آن کالا به دیگری بشود لذا مشروط علیه فقط ملزم به عمل بر طبق آن می باشد نه اینکه این اشتراط مانع از تصرفات منافی با آن بشود.
نقد وبررسی:
درتحلیل این دلیل باید دو موضوع مورد بررسی قرار گیرد (روحانی، 1420ق، ج1، ص 130):
یک. پیدایش حق برای مشروط له بر حسب شرط منعقده.
یکی ازروشهای اثبات حقایق تکوینی و اعتباری از راه وجود آثارآنها می باشد شیخ انصاری هم ازهمین روش استفاده نموده وفرموده است:
وجوب وفای به شرط موجب امکان اجبار مشروط علیه برانجام مفاد شرط می شود (در باب شروط ثابت شده که مشروط له می تواند وفای به شرط را از مشروط علیه بخواهد واگراز انجام آن امتناع ورزید موضوع را به حاکم ارجاع دهد تا مشروط علیه را به انجام آن اجبار نماید) بدیهی است که این مطلب دلالت برثبوت حق برای مشروط له می کند زیرا تا او دارای حقی نباشد نمی تواند آن را مطالبه نماید.[5]
پس آثاری مثل اسقاط شرط ویا جواز اجبار برای مشروط له همگی گویای وجود حقی برای مشروط له می باشد واز ادله اثبات حق محسوب می شوند وحقوق هم در اکثر اوقات از همین طریق شناخته می شوند.[6]
پس در واقع شیخ انصاری بابیان یکی از آثار عمومی شروط ضمن عقد درمقام اثبات حق بودن شرط عدم فسخ، می باشد.[7]
دو. مانع بودن این حق، از تصرفات منافی در متعلق آن
بعد از اثبات وجود حق برای مشروط له نوبت آن رسیده تا ببینیم آیا این حق مانع از تصرف در متعلقش می باشد یا نه؟ ومعیار وضابطه برای تشخیص آن چیست؟ در پاسخ به این سوال باید گفت معیار تشخیص مانعیت حق از تصرفات منافی ، این است که تصرف در متعلق حق، مانع بهره برداری صاحب حق ازحقش بشود. پس اگر بهره برداری از حق وابسته به بقای ملک درملکیت مالک اول باشد تصرفات ناقله مالک، بدون اجازه صاحب حق موثر نمی باشد همانند حق الرهانه،که مرتهن امکان بهره برداری دین خود ازعین مرهونه را تا مادامی که عین درملک بدهکار باقی است، دارد لذا اگر بدهکار آن را به دیگری منتقل نماید بهره برداری حق مرتهن از آن عین از بین می رود پس برای حفظ حق او نباید انتقال، بدون اجازه او نافذ باشد. اما تصرف در متعلق حقی که مانع از بهره برداری صاحب آن نمی شود (مثل حق الجنایه) نافذ است، زیرا با نفوذ فسخ دیگر مجالی برای بهره برداری ازحق باقی نمی ماند چون عقد منحل می شود،پس فسخ موجب از بین رفتن حق مشروط له می گردد لذا نباید نافذ شناخته شود.
2. شرط عدم اجاره عین مستاجره
در این زمینه محقق یزدی فرع فقهی مستقلی را در عروه مطرح می کند ومی فرماید:[8] اگر در قرار داد اجاره ای بر مستاجر شرط شود که او عین مستاجره را به دیگری اجاره ندهد در صورت تخلف از این شرط دواحتمال وجود دارد یکی اینکه اجاره دوم که مخالف مفاد شرط واقع شده است باطل باشد ودیگر اینکه اجاره دوم صحیح ومشروط له به سبب تخلفی که انجام گرفته حق فسخ اجاره اول را داشته باشد .
مثالی که ایشان در اینجا مطرح می کند مصداق بارز شرط ترک فعل حقوقی است که پاسخ به آن، جواب مسئله ما در همه حالات می باشد.
ابتدا نظر کسانی که ضمانت اجرای تخلف از این شرط را،حق فسخ اجاره اول می دانند بیان کرده سپس به ارزیابی آن می پردازیم.
یکی از مقالات محققانه،تحلیل محقق اصفهانی در این زمینه می باشد. ایشان در این مقاله چهاردلیل رابرعدم نفوذوصحت اجاره دوم مطرح می کند از میان این ادله به چهارمین دلیل که مهم ترین و مفصل ترین آنهاست می پردازیم (اصفهانی، 1409ق، صص 118-115).[9]
ایشان مبنای نظریه بطلان راعدم تاثیرتصرف منافی با حق ایجادشده برای مشروط له، معرفی می نماید. سپس در تحلیل این نظریه دو مرحله بحث را مطرح می کند :
یک- اشتراط در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.(صغری)
دو- تمامی تصرفات منافی باآن حق باطل می باشد.(کبری)
در نهایت، صغری آن نظریه را می پذیرد ولی کبری آن را ردّ می کند.
ایشان بر خلاف نظر خود در حاشیه مکاسب به وجود حق برای مشروط له اذعان می نماید و می فرماید آثاری همچون انتقال به ارث ویا جواز اسقاط ویا لزوم مطالبه در اجرا، همگی دلیل بر وجود حق می باشند زیرا حکم شرعی نه قابل اسقاط است و نه قابل ارث ونه اجرای آن محتاج به مطالبه دیگری است.
بعد از پذیرش و اثبات حدوث حق برای مشروط له،به مرحله دوم می پردازد یعنی تحلیل این موضوع که آیا هر تصرف منافی با حق باطل است؟
در این مرحله حقوق را به دو قسم تقسیم می کند:
اول، حقوق متعلق به عین مثل حق شفعه و حق رهانه و حق الجنایه،این قسم از حقوق خود به دو نوع تقسیم می گردند:
یک. حقوقی که وجود خود را در هر حالت ووضعتی که عین داشته باشد حفظ می کنند مثل حق شفعه،که اگر حصه شریک به صدها نفرهم منتقل شود حق صاحب شفعه محفوظ می ماند.این دسته از حقوق به حسب ماهیتشان ، مانع از نفوذ تصرفات در متعلق آن حقوق نمی باشند..
دو. حقوقی که با فرض نفوذ تصرف در متعلقشان از بین می روند و بقای آنها در هر حالت و تغییری که در عین پیدا شود ممکن نیست مثل حق رهانه که حبس عین بر دین با صحت تصرفات وخروج آن از ملک مدیون سازگار نمی باشد و یا حق غرماء که متعلق به مال مفلس است با خروج مال از ملک مفلس قابل جمع نمی باشد، در این حالت باید هر تصرف منافی با حق را باطل و غیر نافذ شناخت.
دوم، حقوق متعلق به فعل ویا ترک فعل مثل ترک فسخ و ترک اجاره، این قسم از حقوق هم بر دو نوع می باشند:
یک. حقوقی که در آن ،نسبت تصرف در متعلق آنها نسبت یک ضد به ضد دیگر می باشد مثل بیع نسبت به هبه مشروطه.
دو. حقوقی که در آن،نسبت تصرف در متعلق حق نسبت شی به نقیضش می باشد مثل اجاره دادن نسبت به ترک آن .
در حالت اخیر( که موضوع بحث ما از مصادیق آن محسوب می شود ) ایشان معتقدند حق مزبور نمی تواند مانع از نفوذ تصرف منافی با آن بشود زیرا مخالفت با شرط به مجرد انشاء اجاره تحقق می یابد و به تبع آن حق ساقط می شود پس مانعی از تاثیر انشاء اجاره وجود ندارد، به بیان دیگر از آنجا که قدرت در متعلق شرط از عوامل صحت شرط است پس باید اجاره ندادن، ممکن باشد و از آنجا که عملی، ممکن محسوب می شود که انجام و ترک آن هر دو مقدور باشد پس باید انجام مشروط به (ترک اجاره) میسر باشد و فرض قدرت بر انجام اجاره (که شرط ترک آن شده) مساوی با فرض تحقق و نفوذ آن است پس ممانعت حق مذکور از وجود انشائی آن ممکن نیست در نتیجه اجاره دوم محقق می شود و مشروط له فقط حق فسخ اجاره اول را پیدا می کند.
نقد وبررسی:
وقتی حقی برای کسی ثابت می شود مهم ترین هدف در آن، توان بهره برداری صاحب حق، از آن است بطوری که نباید عمل هیچ کس مانع از بهره برداری او بشود و هر عمل و فعلی که در متعلق حق مانع از آن گردد نباید نافذ محسوب شود. چون پذیرش نفوذ تصرفات منافی در متعلق حق به معنای انکار تحقق آن حق است و این امر از نظرعقلی قابل پذیرش نیست. چون غرض از ثبوت حق برای هر شخصی امکان استیفای او از آن حق است و این غرض با پذیرش نفوذ تصرفات منافی با آن به هیچ عنوان سازگار نمی باشد چون فرضِ وجود حق و امکان بهره برداری از آن با فرض نفوذ عملی در متعلق همان حق که مساوی با زوال آن است با هم قابل جمع نمی باشند. پس برای رفع این تنا قض، هر عملی در متعلق حق که مانع استیفای صاحب حق از حقش می شود باید غیر نافذ شناخته شود حال می خواهد متعلق حق، عین باشد مثل حق رهانه و یا فعل و یا ترک فعل مثل ترک اجاره، و بنا برهمین قاعده اگر تصرفات در متعلق حق منافی با بهره برداری از حق نباشد آن تصرفات نافذ محسوب می شود مثل حق الشفعه. این مطلب ضابطه ای منطقی وگویا در عدم نفوذ تصرفات حقوقی در متعلق حقوق محسوب می گردد. با این بیان بعد از ثبوت حق دیگر نباید در متعلق حق تفصیلی قائل شد بلکه آنچه را که می بایست به عنوان معیار در عدم نفوذ تصرفات منافی در نظر گرفت، ممانعت تصرفات مذکور از بهره برداری از آن حق است. [10]
اما آنچه که در ارتباط با مقدور بودن مشروط به مطرح شد، مطلبی صحیح می باشد به این معنا که هرآنچه بعنوان شرط در ضمن عقدی واقع می شود (چه اثباتی وچه نفیی) باید مشروط علیه قادر به انجام و یا ترک آن باشد تا بتواند خود را متعهد به آن بکند (علامت مقدور بودن این است که مشروط علیه توانایی انجام و یا عدم انجام مشروط به را داشته باشد مانند کسی که توانایی فروش و یا عدم فروش کالایی را دارد و در ضمن عقدی شرط عدم فروش مال خود را به فرد خاص می کند) ولی این قدرت باید قبل از شرط محرز باشد، اما این امر ملازمه ای با نافذ دانستن عمل مخالف با مفاد شرط ندارد چون قادر بودن نسبت به متعلق شرط قبل از اشتراط مورد نظر است.
3. شرط عدم نکاح
یکی دیگر از فروع فقهی در این زمینه، در باب نکاح می باشد که به نقد وبررسی آن می پردازیم:
دلیل اول. هر گاه در ضمن عقد نکاح شرط شود که زوج ازدواج مجدد نکند درباره نفوذ و اثر این شرط بین فقهاء اختلاف می باشد.(محقق داماد، ص 46)[11]بعضی از فقها معتقد به بطلان این شرط شده اندو آن را مخالف با شرع دانسته اند البته این دسته از فقها خود در مبطل بودن این شرط ویا فقط باطل بودن آن اختلاف نظر دارند ولی در مقابل آنها اکثر فقها قائل به صحت چنین شرطی شده اند و آن را مخالف کتاب و سنت ندانسته اند(انصاری، 1420ق، ج6، ص26)[12] چون مفاد شرط ترک عمل مباح می باشد که در این صورت شرط مزبور، شرط جایز محسوب می شود بله اگر در عقد نکاح شرط عدم اباحه ویا عدم استحباب نکاح بر زوج بشود ، شرط مذکور مخالف کتاب و سنت است ولی در مورد بحث ما آنچه متعلق شرط واقع شده ترک عمل مباح می باشد همچون دیگر موارد شروط ضمن عقود. گروه اخیر در ارتباط با اثر شرط در صورت تخلف زوج از مفاد آن اختلاف نظر دارند بعضی معتقدند شرط مذکور لازم الوفاء است ولی چنانچه زوج ازدواج کند ازدواج مجدد باطل نمی شود.(طبق این نظریه اگر نسبت به شرط ضمن عقدی که مفاد آن ترک یک عمل حقوقی است تخلف شود عمل انجام شده صحیح می باشد) بلکه فقط موجب به وجود آمدن خیار می گردد اما از آنجا که در عقد نکاح خیار تخلف شرط متصور نیست زوجه صاحب خیار فسخ هم نمی گردد.
آیت الله خوئی در این زمینه می فرماید:
ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح او غیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل به ولکن لو تزوج صح تزویجه.(خوئی، 1420ق، ج2، ص 280) و (روحانی، 1412ق، ج2، ص 280)
در برابر این نظر،گروهی دیگر از فقها بین شرط مزبور در نکاح و شروط دیگر در زمینه ترک فعل حقوقی فرقی ننهادند ودر این باب هم حکم به عدم صحت ازدواج مجدد داده اند. آیت الله حکیم در این رابطه می فرماید:
ویجوز ان تشترط الزوجه علی الزوج فی عقد النکاح اوغیره ان لا یتزوج علیها و یلزم الزوج العمل
به بل لوتزوج لم یصح تزویجه.(حکیم، تاریخ، ج2، ص 43)
ایشان بنا بر همان مبنای خود که معتقدند شرط در ضمن عقد، ایجاد حق می کند و تصرفات منافی با آن حق بی اثر می باشد ، عمل نکاح مزبور را باطل دانسته وحکم به عدم صحت آن داده اند.
با بررسی دلیل اول و نظرهای مطرح شده درباره آن می توان دلیل مذکور را به موارد ذیل خلاصه نمود:
یک. شرط ترک فعل حقوقی در ضمن عقد موجب پیدایش حق برای مشروط له می شود.
دو. هدف اساسی ومحوری از ثبوت حق برای هر شخصی، امکان بهره برداری از آن میباشد.
سه. هر نوع تصرف در متعلق حق که مانع از استیفای صاحب حق از آن بشود جهت هدف مزبور، غیر نافذ می باشد.
دلیل دوم: (هر چند این دلیل در همه اقسام شروط ترک فعل حقوقی جاری است ولی به خاطر مورد بحث که شرک ترک اعمال خیار مجلس است همه نقضها و پاسخها پیرامون این مثال می باشد.) عموم دلیل المومنون عند شروطهم همانطورکه دارای عموم افرادی است، دارای عموم احوالی هم می باشد که شامل جمیع حالات (حتی حالت بعد از وقوع فسخ) می شود که مقتضی لزوم وفای به شرط در حالت فسخ و بعد از آن است که در این صورت عمل فسخ بی اثر خواهد بود، نظیر استدلال به عموم وجوب وفای به عقد بر بطلان عمل فسخ ، در صورت تردید در صحت فسخ یکی از طرفین قرار داد. (انصاری، 1420ق، ج5، ص 55)[13]
نقد و بررسی:
این دلیل هم مورد نقد و ارزیابی بعضی از محققین واقع شده است که: (یزدی طباطبایی، تاریخ، ج2، ص 11) و (میرزا ایروانی، تاریخ، ج2، ص 11) و (خوئی، 1371، ش، ج6، ص 128)
اولا وجوب وفا، موجب ترتب آثار شرط نمی باشد بلکه فقط مقتضی عمل به شرط است، چنانچه در صورت عکس مسئله نیز، قاعده چنین است. لذا اگر در عقدی شرط بیع کالایی بشود وجوب وفاء، مقتضی ِحکم به ترتیب آثار بیع در صورت تخلف مشروط علیه نمی باشد بلکه مفادش لزوم عمل بر طبق آن است، یا اگر شرط فسخ بشود مقتضی وجوب وفاء، لزوم عمل به آن می باشد نه ترتیب اثر فسخ .
ثانیا بر فرض وجوب ترتب اثرشرط، آن اثر مبتنی بر بقاء موضوعش می باشد در حالی که وقتی عقد فسخ می شود دیگر شرطی باقی نمی ماند تا واجب الوفا باشد، لااقل در وجود شرط تردید می شود که مانع از تمسک به عموم ادله وجوب وفا به شرط است. به بیان دیگر اگر بپذیریم معنای وفای به عقد ترتیب آثار عقد ولو بعد از فسخ است، این معنا در مورد بحث ما (شرط عدم اِعمال خیار مجلس) جاری نیست زیرا معنای وفا به شرط، عدم فسخ است ، بدیهی است این ادله اطلاقی برای ما بعد فسخ ندارند زیرا اگر مشروط علیه مخالفت نماید و عقد را فسخ کند، و فسخ او موثر باشد در اینحالت دیگر متعلقِ وجوب وفاء وجود ندارد تا لازم الاتباع باشد زیرا بعد از فسخ عقد منحل می شود واگر فسخ او موثرنباشد در اینصورت وجهی برای تمسک به ادله وفای به شرط نمی ماند. بنابراین در تمسک به اطلاق دلیل باید انطباق موضوع در دلیل، بر مورد شک مسلم باشد در غیر این صورت تمسک به اطلاق دلیل صحیح نیست و در مثال مورد بحث، این مطلب ثابت نشده است چون شرط، التزامی در ضمن عقد است پس وجوب وفای به آن مبتنی بر بقای موضوعش ( بقاء عقد ) می باشد حال با احتمال تاثیر فسخ و انحلال عقد، موضوع وجوب وفای به شرط محرز نمی باشد پس امکان استناد به اطلاق دلیل وجود ندارد.
نقد وبررسی:
باتوجه به مطالب فوق، مهم ترین مانع بر سر راه این دلیل عدم احراز موضوع دلیل است حال اگر موضوع از طریق دیگر ثابت بشود دیگر در استناد به عمومِ دلیل مورد نظر مانعی وجود ندارد (اصفهانی، 1398ق، ص 217)[14]چون تنها مانع مفروض در مقام عدم احراز موضوع وجوب وفای به شرط است که آن هم توسط دلیلی دیگر که عبارت از استصحاب بقای عقد است ثابت می گردد. در نتیجه وقتی فرض بقای عقدی بشود که در آن شرط عدم فسخ شده است به مقتضای دلیل المومنون عند الشروطهم، وفای برآن لازم و ضروری می باشد که لا محاله عمل فسخ باطل خواهد بود. در واقع آنچه به عنوان تمسک به عموم دلیل المومنون در اینجا مطرح شد چیزی جز فهم عرفی از این دلیل نیست چون عرف از چنین دلیلی جزء عدم قدرت بر فسخ، امری دیگر استفاه نمی کند که آن هم مساوی با باطل بودن عمل فسخ است زیرا از توافق متبایعین بر عدم فسخ استفاده می شود که نباید از آنچه شرط شده است تجاوز کنند و اگر عملی بر خلاف مشروط به انجام شود نباید نافذ محسوب گردد و اگر غیر از این معنا باشد غرض آنها از این توافق حاصل نشده است.(اصفهانی، 1398ق، ص 90)
دلیل سوم: قدرت شرعی و قانونی، شرط صحت تصرفات معاملی است و نهی شرعی موجب از بین رفتن قدرت مذکور می شود در نتیجه تصرفات حقوقی باطل می گردد. در توضیح باید گفت: دلیل المومنون عند شروطهم مثبت و جوب تکلیفی بر وفای بر شرط است
که به تبع، دلالت بر نهی تحریمی بر مخالفت با شرط و عدم وفای به آن می کند، حال سوال این است که وقتی ترک وفای به شرط دارای نهی تحریمی مولوی می شود آیا در صحت و نفوذ عمل مخالف مشروط به، تاثیری دارد یا نه؟
بعضی از محققین معتقدند(نائینی، 1412ق، ج 3، ص 37)[15] وقتی از عملی نهی می شود مکلف توان و قدرت شرعی بر انجام آن را ندارد پس دائره حدود و تصرفات او محدود می شود و به بیان دیگر عمل مخالف شرط خارج از حیطه دلیل الناس مسلطون علی اموالهم می گردد.
در پاسخ باید گفت: نفوذ و صحت یک عمل مبتنی بر اجتماع تمامی شرائط مورد نظر در عقد و متعاقدین و عوضین می باشد و اگر عقدی باطل است باید ثابت شود یکی از ارکان و شرائط اساسی صحت مختل شده است زیرا اجتماع شرائط با بطلان آن در واقع اجتماع نقیضین است.
حال اگر نهی مذکور دلالت بر اعتبار شرطی ازشرائط صحت معامله داشته باشد مثل نهی از بیع با مجنون، که دلالت بر اعتبار عقل در متعاملین می کند، در این صورت دیگر نهی مذکور نهی مولوی تحریمی نخواهد بود (بلکه نهی ارشادی است) که با فرض ما مخالف است. زیرا دلیل ما حداکثر توان اثبات نهی مولوی به تبع وجوب مولوی را دارد و اگر این نهی فقط نهی تحریمی مولوی است و هیچ دخالتی در بیان شرطی از شرائط صحت یک عمل حقوقی ندارد، دیگر تنافی بین آن و حکم وضعی نیست زیرا علی الفرض تمامی شرائط صحت مجتمع می باشند و حرمت مولوی موجب هیچ خللی در صحت عمل نمی گردد.[16]
اما این موضوع که نهی تکلیفی از بین برنده قدرت شرعی است به این معناست که قبل از تعلق نهی، مکلف در انجام دادن و ندادن آن عمل آزاد بوده ولی بعد از نهی دیگر در انجام دادن آن مجاز نیست اما اینکه این عدم جواز مساوی با بطلان عمل مخالف با مشروط به باشد قابل پذیرش نیست پس این دلیل توان اثبات مدعی مورد نظر را ندارد. (خوئی، 1371ش، ج6، ص 128)
دلیل چهارم: امر وفای به شرط و امر وفای به عقد متنافی هستند و فعلیت هر دو با هم ممکن نیست لذا یکی از آن دو باید فعلیت پیدا نماید و آن دلیل وفای به شرط است چون وجوداً تقدم بر دلیل دیگر دارد در نتیجه عمل خلاف شرط باطل خواهد بود.
از فقهائی که به این دلیل استناد نموده اند صاحب جواهر است[17] ایشان با اقامه این برهان در صدد اثبات بطلان اجاره دوم که بر خلاف شرط مندرج در عقد منعقد شده، می باشد اما محققین دیگر در مقام نقد این دلیل بر آمده اند و بیان داشته اند:(اصفهانی، 1409ق، ص 113)[18]
نفوذ یک عقد همچون اجاره، تابع وجود جمیع شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین است لذا اگر ادعا شود عقد مذکور باطل است باید ثابت شود که یکی از شرایط مورد نظر در عقداز بین رفته است، در حالی که اشتراط ترک اجاره موجب اخلال در هیچ یک از شرایط معتبر در عقد و متعاقدین و عوضین نمی شود و نهی تکلیفی چه به سبب تعلق بگیرد و چه به مسبب ، هیچ تاثیری در بطلان ندارد و به بیان دیگر بین نهی تکلیفی و عدم صحت هیچ ملازمه شرعی نیست بله اگر نهی مذکور تکلیفی نباشد بلکه ارشاد به بیان شرطی از شرایط صحت و یا مانعی از موانع عقد باشد دلالت بر بطلان می کند ولی این فرض خروج از صورت مسئله است.
نقد و بررسی:
انتقاد فوق بر استدلال مذکور وارد نیست زیرا مبنای دلیل مطرح شده ایجاد ملازمه بین نهی تکلیفی و عدم نفوذ وضعی نبوده بلکه منظور از آن دلیل این بوده که تصحیح معامله دوم و یا هر عمل حقوقی که بر خلاف شرط مندرج در عقد رخ داده باشد موجب تناقض مابین احکام تکلیفیه می گردد، چون وقتی عمل حقوقی خلاف مشروط به نافذ شناخته شود می بایستی عمومات وفای به عقد آن را شامل شود و این عمومات هم وجوب تکلیفی نسبت به وفای به آن عقد را ثابت می کنند و هم حکم وضعی را، و از طرفی همین عمومات وفای به عقد و شرط در مورد عقد اصلی نیز جاری می گردند در نتیجه در صورت تخلف از وفای به شرط، جریان عمومات مزبور در عقد اصلی با جریان عمومات در شرط ضمن عقد تنافی پیدا می کنند لذا نسبت به یک عمل حقوقی واحد مثل اجاره ای که ترک آن شرط شده است هم حکم حرمت و یا وجوب اجاره ندادن وجود دارد و هم حکم وجوب به پایبندی به مفاد آن، و این دو حکم با هم سازگار نیستند.
تنها راه حلی که می تواند این تناقض را مرتفع نماید این است که گفته شود تکلیف به وجوب، هم عرض تکلیف به حرمت نیست بلکه در طول آن است یعنی تکلیف به وجوب مقید به عدم اطاعت از تکلیف به حرمت است. این نظریه که معروف به نظریه ترتب می باشد فقط در ناحیه احکام تکلیفیه محض قابل اجراست اما در احکام تکلیفیه به تبع احکام وضعیه در باب عقود و ایقاعات قابل اجرا نمی باشد.(خوئی، 1365ش، ص 364) زیرا ادله صحت عقود ، ادله تاسیسیه نیستند بلکه امضای آن چیزی هستند که متعاقدین آن را انشاء نموده اند و حکم تکلیفی مندرج در آن به تبع تراضی طرفین محقق می شود لذا وقتی به ماهیت تراضی طرفین در شروط ترک فعل حقوقی رجوع می شود آنچه از عمل متعاقدین فهمیده می شود این است که مشروط له خواهان عدم شکل گیری آن عمل حقوقی بطور مطلق بوده زیرا چنانچه سابقا بیان شد، فهم عرفی از توافق متبایعین بر شرط عدم فعل حقوقی این است که از آنچه شرط شده است تجاوز نکنند و عملی بر خلاف آن نکنند و اگر هم عملی بر خلاف مشروط به انجام گیرد نافذ نباشد والا غرض آنها از این توافق حاصل نشده است لذا نظریه ترتب دیگر قابل جریان نیست، در نتیجه حکم تکلیفی مطلق است و با وجود اطلاق آن، ثبوت هر حکم تکلیفی مخالف با مفاد آن موجب تناقض می شود.
دلیل پنجم. اگر ادله ای که بیان شد مورد پذیرش قرار نگیرد حداقل مسئله در حالت شک و تردید باقی می ماند لذا باید به سراغ اصول عملیه رفت تا مسئله از آن جهت مورد بررسی قرار گیرد. آنچه در مقام، موردِ شک و تردید است، حالت سابقه ای است که نسبت به آن تخلف شده مثلا در عقدی که شرط عدم فسخ شده، بعد از تردید در موثر بودن آن، بقای عقد سابق استصحاب می گردد که این بقای مساوی با بی اثر بودن عمل فسخ است و یا اگر در عقدی شرط ترک اجاره مال معین شده پس از تخلف شرط و شک در نفوذ آن، حالت سابقه یعنی عدم تحقق عقد اجاره، استصحاب می شود که مساوق بابطلان عمل اجاره است. پس بنا بر استصحاب بقای حالت سابقه، بطلان عمل خلاف شرط ثابت می شود.(اصفهانی، 1398ق، صص 89-88) [19].
ب. تحلیل حقوقی
اول. صحت یا عدم صحت شرط ترک فعل حقوقی
یکی از مباحث مهم در حقوق امروزه بحث اسقاط حقوق مدنی است این موضوع در قانون مدنی در ماده 959 تبلور پیدا نموده است (هیچ کس نمی تواند بطور کلی حق تمتع یا حق اجرای تمام یا قسمتی از حقوق مدنی را از خود سلب کند) لذا به مناسبت طرح این موضوع در قانون مدنی بحث اسقاط حقوق مدنی در بین حقوقدانان مورد توجه واقع شده است و در مورد حدود و ثغور این ماده مباحث مختلفی را طرح نموده اند.
یکی از مسائل این مبحث که مورد نقد و بررسی حقوقدانان واقع شده مسئله شرط ترک فعل حقوقی است زیرا این شرط از مصادیق سلب حق محسوب می شود. لذا قبل از هر بحثی پیرامون این نوع شروط باید دید آیا این شرط از نظر حقوقی اعتبار دارد؟ چون اگر این شرط از نظر حقوقی باطل باشد، بحث از ضمانت اجرای تخلف از این شرط بی معنا می شود.
از مصادیق بارز این نوع شروط ، شرط عدم عزل وکیل است. در رابطه با این شرط دو نظر متفاوت بین حقوقدانان وجود دارد گروهی معتقدند این شرط بنابر ماده 959 از درجه اعتبار ساقط است وگروه دیگر معتقدند این شرط از موارد سلب حق غیر معتبر در قانون مدنی نمی باشد. گروه اول در رابطه با ماده 679 و ماده 959 قانون مدنی می گویند(امیری قائم مقامی، 1378، ج2، ص 159) ماده 959 ناسخ ماده 679 می باشد با این بیان که شرط مندرج در ماده 679 قاعده خاص است و در جلد اول قانون مدنی منعکس شده، و ماده 959 قاعده ای عام است که مدتها بعد از تدوین جلد اول، در جلد دوم قانون مدنی آمده است و چون بنابر قواعد جدید تفسیر، اگر قانون عام موخر بر قانون خاص بیاید بر حسب مصالحی که موجب تدوین قانون عام بوده، این قانون ناسخ قانون خاص است و در این مورد، گذشته از دلالت اوضاع و احوال بر نسخ، با التفات به اینکه ماده 959 از اصول اولیه قوانین مدنی جدید و قانون مدنی است و اصول اولیه قانون مدنی بر سایر مواد آن حاکم است ماده 679 در قسمتی که با ماده 959 مباینت دارد به وسیله ماده اخیر نسخ می شود،[20] در مقابل این نظر بعضی دیگر از حقوقدانان بیان داشته اند: (کاتوزیان، 1376، ج4، صص 203-202) و (امامی، 1377، ج4، ص 158) این ادعا را رویه قضای و عرف حقوقدانان ما بطور قاطع مردود دانسته اند زیرا گذشته از اینکه عام جدید را بدون یاری قرائن نمی توان ناسخ خاص قدیم قرارداد، پیش بینی اسقاط حق در قوانین جدیدتر قرینه بارزی بر عدم نسخ است.
وانگهی منطوق ماده 959 ناظر به سلب حق به طور کلی است (مثل اینکه بایع در ضمن عقد بیع شرط نماید که مشتری حق خرید ملک مزروعی از هیچ کس را ندارد) لذا از مفهوم مخالف این ماده چنین بر می آید که سلب حق مدنی به طور جزیی (موقت یا در رابطه خاص) منافاتی با سلب حق در ماده 959 ندارد. به بیان دیگر ماده مذکور بطور کلی سلب تمام یا قسمتی از حق را منع نموده است و الا قدرت بر سلب حق به طور جزیی لازمه آزادی حقوقی فرد است بنابراین در قانون مدنی پیش بینی اسقاط بعضی از حقوق شده است مثل اسقاط حق شفعه (ماده 822 ق.م) و یا اسقاط خیارات (ماده448 ق.م). پس شرط ترک فعل حقوقی با بحث ممنوعیت اسقاط حقوق مدنی منافاتی ندارد لذا این شرط صحیح و معتبر است وتخلف از آن دارای آثار حقوقی می باشد.
دوم. وضعیت قوانین حقوقی
1. قوانین عمومی حاکم بر شروط
تعدادی از حقوقدانان معتقدند اثر تخلف از این نوع شروط را می بایست در مواد عمومی مندرج در شرط فعل جستجو نمود لذا به صراحت شرط ترک فعل حقوقی را به عنوان مصداق این مواد معرفی می کنند[21] بخصوص که ماده 237 قانون مدنی شرط فعل را اعم از شرط فعل مثبت و منفی می داند. بنابراین بر طبق ماده 237 قانون مدنی هرگاه مشروط علیه ملتزم به انجام شرطی شده باشد چه اثباتی و چه نفیی باید آن را به جا آورد ودر صورت تخلف، طرف مقابل می تواند به حاکم رجوع نماید و تقاضای اجبار وفای به شرط را بخواهد و اگر اجبار ملتزم غیر مقدور باشد بنا بر ماده 238 حاکم می تواند به خرج ملتزم موجبات انجام آن را فراهم کند و در نهایت اگر انجام هیچ کدام از این دو طریق ممکن نباشد بنابر ماده 239 مشروط له حق فسخ معامله را خواهد داشت.
با توجه به مواد فوق ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی ابتدا، اجبار مشروط له بر ترک فعل حقوقی است به این صورت که هرگاه مشروط له نشانه های تخلف از شرط را ببیند می تواند از دادگاه بخواهد که مشروط علیه را به ترک تخلف اجبار کند ولی در صورت تخلف و ارتکاب عملی که ترک آن شرط شده است، مشروط له خیار تخلف شرط خواهد داشت. نمونه بارز آراء طرفداران این نظریه در بحث شرط عدم عزل وکیل می باشد چنانچه در آثار بعضی از آنها آمده است: اگر در ضمن عقد لازم موکل تعهد کند که از حق عزل خود استفاده نکند، در این حالت حق عزل از بین نمی رود و هرگاه بر خلاف شرط آن را بکار برد عزل، نفوذ خود را دارد و وکالت را منحل می سازد. ولی کسی که شرط عدم عزل به سود او شده است می تواند عقد لازم را فسخ کند برای مثال کسی به دیگری وکالت میدهد که زمین متعلق به او را پس از افراز به خود بفروشد سپس ضمن عقد اجاره یا صلحی که بین آن دو بسته می شود موکل تعهد می کند که وکیل را از وکالت فروش عزل نکند در این فرض اگر موکل وکیل را عزل کند نیابت او در فروش خانه از بین می رود ولی وکیل هم حق پیدا می کند اجاره یا صلحی را که شرط عدم عزل در آن آمده است فسخ کند.حال باید دید از منظرحقوقی آیا ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی منحصر به همین مواد می باشد یا می توان ضمانت اجرای دیگری برای آن در نظر گرفت. (کاتوزیان، 1376، ج4، ص 206) و (امامی، 1377، ج4، ص 158)
2. وضعیت مواد خاص قانونی
بعضی از محققین (محقق داماد، 1376، ج 2، ص 46) معتقدند با مراجعه به مواد متفرقه در قانون مدنی می توان نتیجه گرفت قانونگذار در رابطه با ضمانت اجرای شرط ترک فعل حقوقی راه حل خاصی را در نظر گرفته است که مانع از اجرای احکام عمومی تخلف از شرط می شود.
در ماده 454 قانون مدنی مقرر شده است:
هرگاه مشتری مبیع را اجاره داده باشد و بیع فسخ شود اجاره باطل نمی شود مگر این که عدم تصرفات ناقله در عین و منفعت بر مشتری صریحاً یا ضمناً شرط شده که در این صورت اجاره باطل است.
ویا در ماده 455 همان قانون آمده است:
اگر پس از عقد بیع مشتری تمام یا قسمتی از مبیع را متعلق حق غیر قرار دهد مثل اینکه نزد کسی رهن گذارد فسخ معامله موجب زوال حق شخص مزبور نخواهد شد مگر اینکه شرط خلاف شده باشد.
چنانچه از این دو ماده استفاده می شود ضمانت اجرای شرط ترک عمل حقوقی در صورت تخلف بطلان است لذا اگر در عقد بیعی که شرط شده خریدار تا مدت اِعمال خیار بایع ، حق اجاره دادن مبیع را ندارد در صورت تخلف، عملش دارای اثری حقوقی نمی باشد و عقد اجاره او در خارج تحقق پیدا نمی کند.
حال سوالی که مطرح میشود این است: آیا این دو ماده که در ارتباط با دو عمل حقوقی خاص بیان شده درباره دیگر شروط ترک اَعمال حقوقی هم صادق است؟ در پاسخ باید گفت ذکر این دو عمل حقوقی بیانگر هیچ خصوصیت ممتازی در آنها نمی باشد بلکه از باب مثال بوده و هیچ استدلالی نمی تواند به خصوص این دو عمل، حکم مزبور را ثابت نماید و آنرا قابل تسرّی به موارد دیگر نداند لذا از باب تنقیح مناط قطعی و ادله مطرح شده در سابق می بایست حکمِ در این مواد را در همه شروط ترک فعل حقوقی جاری دانست و در موارد تخلف از این شروط، معتقد به باطل بودن اعمال مذکور شد.
بعضی از حقوقدانان (با وجود داشتن نظریه مخالف در این زمینه) به این نظریه تمایل نشان داده اند (امامی، 1377، ج4، ص 158) مثلا دکتر امامی در این زمینه چنین اظهار نظر کرده است: آیا در اثر سلب حق آن حق بلا اثر است؟ یا آنکه حق را می توان اجرا نمود؟ مثلاً هرگاه کسی در مقابل دیگری از خود سلب حق خرید فلان خانه یا ملک را نموده باشد و آن خانه یا ملک را بعداً بخرد، آیا آن معامله باطل خواهد بود یا آنکه معامله صحیح است؟ به نظر می رسد که در اثر سلب حق مزبور معامله باطل می باشد زیرا خریدار پس از سلب حق مانند آن است که چنین حقی را نداشته است.
نتیجه گیری
مطابق تحلیل فقهی ـ حقوقی ارایه شده در این مقاله می توان دو نکته زیر را به عنوان نتایج نوشتار حاضر ارایه نمود:
1. هم مقتضای ادله اجتهادی و هم مقتضای ادله فقاهتی دلالت بر غیر نافذ و یا باطل بودن اعمال حقوقی ای دارد که شرط ترک آنها شده است.
2. هم بنابر مبانی فقهی و هم بنابر قوانین حقوقی، اثر تخلف از شرط ترک فعل حقوقی بطلان یا عدم نفوذ است.
--------------------------------------------------------------------------------
یادداشت ها:
1- لازم به تذکر است که اگرچه نوشتار حاضر اولین تحقیق تفصیلی پیرامون این موضوع است،ولی انگیزه اصلی تدوین چنین مقاله ای ،طرح وتبیین موضوع توسط استاد دکتر محقق داماد در کتاب قواعد فقه بوده است.
2- برای مطالعه بیشتردر این زمینه رجوع شود:
آیت الله سید حسن بجنوردی/القواعد الفقهیه/ج/3/ انتشارات اسماعیلیان/1371، ص/259 به بعد
دکتر سید محقق داماد/قواعد فقه/بخش مدنی /2 /انتشارات سمت/1376، ص/38 به بعد
دکتر ناصر کاتوزیان/قواعد عمومی قراردادها/ج/3 /شرکت انتشار/1376، ص/145 به بعد
دکتر سید حسن امامی/حقوق مدنی /ج/1 /کتاب فروشی اسلامی/1377، ص/284 به بعد
3- الثانی:ان یشترط عدم الفسخ فیقول:بعت بشرط ان لاافسخ فی مجلس فیرجع الی التزام ترک حقه فلوخالف الشرط وفسخ فیحتمل قویا عدم نفوذالفسخ لان وجوب الوفاء بالشرط مستلزم لوجب اجباره علیه و عدم سلطنته علی ترکه کما لوباع منذورالتصدق به علی ما ذهب الیه غیر واحد فمخالفه الشرط وهو الفسخ غیر نافذه فی حقه. ویحتمل النفوذ لعموم دلیل الخیار و الالتزام بترک موجب الفسخ لایوجب فساد فسخ علی ماقاله بعضهم:من ان بیع منذور التصدق حنث للکفاره لا فسادو حینئذ فلا فائده فی هذا غیر الاثم علی مخالفته اذ ما یترتب علی مخالفه الشرط فی غیرهذا المقام من تسلط المشروط له علی الفسخ لو خالف الشرط غیرالمترتب هنا .
4- برای اطلاع بیشتر در این باره ر.ک به:
حاشیه مکاسب/ج/4/ص/110/محقق اصفهانی/تحقیق محمد آل سباع/موسسه النشر الاسلامی/العلمیه/1418ق
حاشیه مکاسب/ج/2/ص/11/ محقق یزدی طباطبایی/مو سسه اسماعیلیان/1378 ه.ق
ان وجوب الوفاء لایقتضی ترتب آثار الشرط وانما یقتضی وجوب العمل به ففی المقام مقتضی العموم المذکور وجوب ترک الفسخ لا ترتیب اثرعدم الفسخ.
5- اینکه گفته شده اجبار،تکلیفی ازباب نهی ازمنکرمی باشد ،قابل پذیرش نمی باشد زیرا جواز اجبار از باب حفظ حقوق است، لذا مر تبط به درخواست مشروط له می باشد در حالی که در نهی از منکر مطالبه ودر خواست هیچ اثری ندارد حاشیه( مکاسب/ج/4/ص/110/ محقق اصفهانی)
6- در اینجا اشکالی به نظر می رسد مبنی بر اینکه فرض در خواست اجبار بر عدم فسخ که به عنوان نشانه ثبوت حق معرفی شده است در مورد بحث ما ممکن نیست زیرا مشروط علیه به مجرد ترافع وقبل از حکم، فسخ می کند و دیگر موضوعی برای اجبار باقی نمی ماند، در پاسخ به این اشکال باید گفت هر چند جواز اجبار در خصوص مسئله مذکور وجود ندارد( زیرا اگرفسخ موثرباشد اجبارمشروط علیه اثری ندارد زیرا با فسخ موضوعی برای اجبار باقی نمی ماند و اگرفسخ موثر نباشد دیگر لزومی برای اجباربرعدم فسخ نمی باشد ) ولی این این مسئله به استدلال مطرح شده ایرادی وارد نمی کندزیرا آنچه محور استدلال است، این است که تمام شروط ضمن عقد که از یک سنخ می باشند ، همگی در آثار مشترک می باشند و جواز اجبار برای حفظ شروط ،در نوع آنهاوجود دارد ( البته به این شرط که مورد قابلیت آنرا داشته باشد) وشرط عدم اعمال خیار مجلس هم از زمره همین شروط است ووجود چنین امری بیانگر تحقق حق برای مشروط له می باشد پس بنابراین، شرط مذکور جزء حقوق محسوب می شود هر چند به خاطر ویژگی مورد، قابلیت اجبار در آن وجود ندارد، علاوه بر این آثار دیگر حقوق همچون اسقاط حق در این مورد وجود دارد که می تواند نشانه وجود حق محسوب شود
7- در زمینه فرق بین حق وحکم ر.ک. به:
محقق نائینی /منیهالطالب /ج/3/ص/286/انتشارات جامعه المدرسین/1421ه.ق
آیت الله حکیم/ مستسمک العروهالوثقی /ج/4/ص/46/ داراحیاء التراث العربی/1422ه.ق
محمد آل بحر العلوم/ بلغه الفقیه/ج/1/ص/9 و ج/3/ص/21/مکتبه الصادق/1402 ه.ق
محقق اصفهانی /رسالهفی تحقیق الحق والحکم /حاشیه مکاسب /ج/1/ص/23
آیت الله حکیم /نهج الفقاهه/ص/8/انتشارات 22 بهمن/1390 ه.ق
شریعت اصفهانی/ نخبهالازهار /ص/217/تقریرات سبحانی/العلمیه/1398 ه.ق
دکتر ابوالقاسم گرجی/مقاله حق وحکم وفرق میان آنها/فصلنامه حق/1364/شماره /1
و مقاله مشروعیت حق وحکم /مجله دانشکده حقوق وعلوم سیاسی/1371/شماره/29
8- اذا اشترط الموجر عدم اجارتها من غیره...ثم لو خالف وآجر...فی بطلان الاجاره وعدمه وجهان مبنیان علی ان التصرف المخالف للشرط باطل لکونه مفوتا لحق الشرط، اولا، بل حرام و موجب للخیار. مستمسک العروهالوثقی /ج/12/ص/90
9- محقق اصفهانی /کتاب الاجاره/ص/115 الی 118/النشر الاسلامی/1409ه.ق
تحقیق ایشان در دلیل چهارم چنین است:
ان الاجاره الثانیه تصرف مناف للحق الثابت للموجر علی المستاجر باشتراط الاستیفاء الراجع الی ترک الاجاره من الغیر وهو باطل.
وتحقیق القول فیه یتوقف علی تنقیح امرین:احهما صغری الدلیل من حیث اقتضاء الشرط للحق دون التکلیف المحض بالوفاء ثانیهما کبری الدلیل وهو ان کی تصرف مناف للحق فهو باطل.
اما الاول:فطریق استکشاف الحق احدامور ثلاثه:اما اقتضاء نفس الاشتراط، وامااقتضاء دلیل الشرط،واما اقتضاءآثار الشرط ..........
چنانچه در متن بیان شدایشان قائل به وجود حق برای مشروط له بخاطر آثار شرط هستند،سپس در ادامه می فرمایند: واما الثانی:وهو ان کل تصرف مناف للحق فهوباطل.
فتحقیق الحال فیه ان الحق کلیه اما یتعلق بالعین کحق الشفعه وحق الرهانه...... وامایتعلق بغیر العین بل بفعل اوترک کحق ترک الفسخ وحق ترک الاجاره من الغیر.............اما الحق المتعلق بالعین فهو علی القسمین: احدهما ما یسری مع العین بسریانها فی انحاء التقلبات کحق الشفعه.........ثانیهما مالایسری بسریان العین بل یزول مع فرض نفوذ التصرف کحق الرهانه، فان کون العین محبوسه علی الدین لایجامع الخروج عن ملک المدیون...........ومماذکرنا تبین ان الحق هنا غیر متعلق بالعین او المنفعه، مع ان مطلق تعلفه بهما لایکون مانعا.
واما الحق المتعلق بفعل اوترک فهو علی القسمین: احدهمامایکون نسبه التصرف المعاملی الی مورد الحق نسبه الشی الی نقیضه.کالاجاره بالاضافه الی ترکها المشروط علی المستاجرثانیهما مایکون نسبه التصرف المعاملی الی مورد الحق نسبه الضد الی ضده کالبیع بالنسبه الی العتق المشروط علی المشتری.فان کان من قبیل الاول فلایعقل ان یکون الحق مانعا عن نفوذ التصرف المعاملی و ذلک لان متعلق الالتزام اماترک انشاء الاجاره فقط او ترک الاجاره بالحمل الشایع، فان کان الاول فلا محاله تتحقق المخالفه للشرط بمجرد الانشاء فیسقط الحق فلا مانع من التاثیر الانشاء وتستحیل مانعیه الحق عن وجود الانشاء الذی التزم بترکه، وان کان الثانی فمن االمسلم فی محله والمحقق عند اهله ان القدره علی متعلق الشرط شرط صحته، فلابد من ان یکون ترک الاجاره بالحمل الشایع مقدورا علیه فی ظرف العمل بالالتزام و اداءالحق واذا کان الترک مقدورا علیه کان الفعل مقدورا علیه لاستواء نسبه القدره الیهما بل قد حققنا فی محله ان الفعل مقدور علیه بالاصاله والترک بالتبع وفرض القدره علی الاجاره بالحمل شایع فرض النفوذوحینئذیستحیل ان یکون استحقاق الترک مانعاعن نفوذالاجاره والالزام من وجوده عدمه وهومحال اذ لو منع الاستحقاق عن نفوذه لکان موجبا لعدم القدره فعلا وترکا ویلزمه عدم نفوذ الالتزام وعدم تحقق الاستحقاق .
دراین زمینه همچنین رجوع شود: ایت الله خوئی/ مستند العروهالوثقی/کتاب الاجاره/ص/277 /لطفی/1365 ه.ش
10- مرحوم ایت الله حکیم درشرح خود بر عروه الوثقی همین نظر را تایید می کند ومی فرماید: فان الظاهر من شرط فعل جعل حق للمشروط له علی المشروط علیه ..... فقاعده السلطنه قی الحق مانعه من نفوذ التصرف المنافی له فیبطل لعدم صدوره من السلطان ودعوی ان مفاد الشرط مجرد الالتزام بالمضمون خلاف الظاهر و لاجل ذلک جاز للمشروط له المطالبه وجاز له الاسقاط. مستمسک العروه الوثقی/ج/12/ص/90
11- در این زمینه رجوع شود:
سید محمدموسوی بجنوردی/ مقاله شرط ترک ازدواج مجدد زوج در ضمن عقد نکاح از جانب زوجه/ مجله حقوقی و قضائی دادگستری/ 1373/شماره/11
12- عموم وجوب الوفاء بالشرط الدال علی وجوب ترتب آثار الشرط وهو عدم الفسخ فی جمیع نظیره فی الاستدلال بعموم وجوب الوفاء بالعقد علی کون فسخ احدهما منفردا لغوا لا یرفع وجوب الوفاء.
13- بیان الثانی : وهو التمسک بعموم " المؤمنون عند شروطهم " مع ضم الاستصحاب إلیه فنقول : ان المحذور المتصور فی التمسک بعمومه هنا لیس الا احتمال ارتفاع الموضوع لوجوب الوفاء بالشرط أو لحرمه ترک الوفاء علیه واقعا ، وإذا اثبتنا وجود الموضوع حقیقه وقلنا ببقائه فعلا بمقتضى الاستصحاب لصح التمسک بعموم ذلک العام فی هذا المقام من دون کلام فیه . وبالجمله انه إذا فرض بقاء العقد الذى اشترط عدم فسخه بمقتضاه یجب الوفاء علیه بمقتضى " المؤمنون عند شروطهم " فلازم ذلک أنه لو وقع فی البین فسخ أو عزل أو رجوع فی الوکاله أو الهبه أو غیر ذلک ما هو خلاف ما اشترط فی العقد مطلقا وخلاف ما اتفقا علیه فیما بینهم یکون لغوا باطلا فی نظر الشرع وبلا اثر کما مر مرارا .
14- لا یقال : ان غایه ما یفید ، قوله : " المؤمنون عند شروطهم " هووجوب الوفاء بالشرط وحرمه الترک به ، وهو حکم تکلیفی ، غایه الامر یکون الفسخ علیه حراما وأما عدم نفوذه فلا یثبت بهذا العام فیحتاج اثباته إلى عنایه اخرى . لانا نقول ان العرف لا یفهمون من تبانى المتبایعین على عدم الفسخ للعقد فی قوله : بعت ، بشرط ان لاافسخ الا انه لو فسخ العقد بعد ذلک کان فسخ لغوا وغیر نافذ ، بل لا معنى للاشتراط فی نظرهم الا هذا کما هو واضح فإذا کان الامر عندهم کذلک یکون مفاد " المؤمنون عند شروطهم " ایضا ناضرا إلى هذا المفهوم العرفی ، وارشادا إلى ان المؤمن إذ شرط شرطا فلابد له من الوقوف عند شرطه ، وان لا یتجاوز عنه ، والا کان غرضه لغوا وسعیه عبثا . والحاصل أن الشروط التى أمر بوجوب الوفاء بها أو بحرمه الترک هی الشروط المعروفه المتداوله بعینها عند العرف فی استفاده المراد منها وهو الحکم الوضعی . ویؤید ما ذکرنا بل یدل علیه اتفاق الاصحاب کافه والحنفیه فی باب الرهن على أن الراهن إذا وکل المرتهن فی بیع الرهن ثم عزل الوکیل لم یکن عزله نافذا ویکون لغوا وغیر مؤثر کما لا یخفى
15- آیت الله نائینی/منیه الطالب/ج/3/ص/47 / تقریرات موسی خوانساری/الجامعه المدرسین/1421ه.ق
لو شرط ان لایبیع من زید ...فلو باع منه...یبطل البیع لفساد المعامله اذاتعلق النهی بها من حیث المسبب و ذلک لان الشرط یوجب سلب قدرهالمالک علی بیع من زید...فتصیرالمعامله من جهه تخصیص الناس مسلطون بادله الشرط منهیا عنها بالنهی النفسی... و ذلک لان المعامله مضافا الی اعتبارصحتها من حیث شرائط العقد والعوضین والمتعاقدین یعتبران یکون ایجادها مقدورا لمالکها، فتفسد اذا لم تکن مقدوره شرعا بالشرط.
آیت الله نائینی /فوائد الاصول/2/ص/472/تقریرات محمد علی کاظمی/ناشرالجامعه المدرسین/1409ه.ق
-[16] برای نمونه نقد محقق اصفهانی را در این رابطه بیان می کنیم:
ان السلطنه تکلیفیه ووضعیه،والاولی تساوق الترخیص التکلیفی فی قبال الحرمه،والثانیه تساوق النفوذ الوضعی،والقدره فی الاولی بملاحظه عدم کونه مصدودا من قبل الشارع،والقدره فی الثانیه بملاحظه استجماع السبب المعاملی لشرائط تاثیره، فان ارید من نفی القدره و السلطنه عدم الرخصه تکلیفا فهی لیست من شروط نفوذ المعامله...وان ارید من نفی القدره عدم السلطنه الوضعیه فهی تابعه لاستجماع السبب لما له دخل فی تاثیره ومع کون العقد واجدا لمایعتبر فیه...ومع کون العاقد بالغا عاقلا رشیدا مالکا غیر مفلس ولافیه احد اسباب الحجر ومع کون المنفعه مثلا واجده لما یعتبرفیها...فلا محاله یکون الموجر مثلا قادراعلی تملیک المنفعه و الحرمه المولویه لاتوجب خللا فی شی ممادخل فی النفوذ.
محقق اصفهانی /کتاب الاجاره/ص/ 113وحاشیه بر مکاسب/ج/4/ص/110
-[17]ان الامربالوفاءبالشرط والامر بالوفاء بعقد الاجاره الثانیه متمانعان لا یمکن فعلیتهما معا لکنه یقدم الاول علی الثانی لتقدمه علیه وجودا، لوجود سببه بلامانع فی حال ترقب التاثیر منه بخلاف الثانی لوجود السبب المسبوق بالمانع.
آیت الله نجفی/جواهر الکلام/ج/27/ص/265/دار الکتب الاسلامیه/1367
همچنین رجوع شود: دکتر محقق داماد/قواعد فقه /بخش مدنی/ج/2/ص/44
-[18]محقق اصفهانی/کتاب الاجاره/ص/113
ان نفوذ عقد الاجاره تابع لوجود جمیع مایعتبر فی العقد وفی المتعاقدین وفی مورد العقد واشتراط ترک الاجاره لایوجب خللا فی العقد ولا فی المتعاقدین ولا فی مورد العقدفالاجارهلا تبقی المحل للوفاء بالشرط لانقلاب ترک الاجاره الی نقیضها بخلاف الشرط فانه کمامر لایوجب الخلل فی السبب التام لنفوذ الاجاره فلا امر بالوفاء بالشرط مع وجود الاجاره حتی یمنع عن الامر بالوفاء بعقد الاجاره.
همچنین رجوع شودبه: سید محمد صادق روحانی/ فقه الصادق/ج/19/ص/92
-[19] نخبه الازهار/ص/88 و89
الاستدلال للمقام بالاستصحاب مستقلا مع قطع النظر عن عموم " المؤمنون عند شروطهم " .....انا قد علمنا قبلا بوجود العقد تفصیلا ثم بعد فسخ البایع فی المجلس له نشک فی بقائه وعدمه ، بمعنى أن الفسخ العارض علیه هل کان مزیلا للعقد ومؤثرا فیه کى لا یکون باقیا فعلا ، أو لیس کذلک حتى یکون باقیا على ما هو علیه ، فتستصحب بقائه فعلا فیترتب علیه لغویه الفسخ أو الرجوع أو العزل مثلا لا یقال : أن الاصل فی المقام مثبت ، لان لغویه الفسخ وغیرها من أمثالها من اللوازم العقلیه لا الشرعیه ، فلا مجال لجریان الاستصحاب . لانا نقول : أولا : نعم هو لازم عقلی لکن لغویه الفسخ فی نظر العرف هو عین القول ببقاء العقد على حاله على ما هو مقتضى الاستصحاب ، وأنهم لا یفهمون من الحکم ببقائه الا هذا المعنى ، فیترتب مثل هذه الاثار علیه . وثانیا : ان اللازم إذا کان خفیا فی نظر العرف بحیث یرى العرف ذلک اللازم نفس المستصحب کما فی المقام فلا مانع من جریانه ایضا وان کان مثبتا .
[20] - لذا موردی که بنابر نظر این نویسنده با ماده 959 نتافی ندارد واز مصادیق سلب آزادی محسوب نمی باشد جایی است که که تفویض چنین نمایندگی به نفع اصیل نبوده بلکه به نفع خود نماینده باشد. حقوق تعهدات /ج/2/ص/159
-[21] دکتر امامی در حقوق مدنی در توضیح ماده237 ودر تحلیل شرط فعل منفی بیان می دارد:
شرط فعل منفی آن است که مشروط علیه در ضمن تعهد نماید که از انجام عمل معینی خودداری کند.ترک و خودداری از عمل معین ممکن است برای مدت محدودی باشد مانند آنکه در عقداجاره ای که مالک یکی از دکاکین خود رابه کفاش اجاره میدهد شرط بشود که درمدت دوسال دکاکین دیگر خود را به کفاش دیگری اجاره ندهد. حقوق مدنی/ج/1/ص/290
منابع:
1- آل بحرالعلوم ، محمد ، بلقه الفقهیه، ج1، مکتبه الصادق، 1420ه ق.
2- امامی ، سید حسن، حقوق مدنی ، ج1، کتاب فروشی اسلامی ،1377.
3- امیری قائم مقامی ، عبدالمجید، حقوق تعهدات، ج2، نشر میزان ،1378.
4- انصاری ، شیخ مرتضی ، حقوق مدنی ، ج5، الهادی ،1420 هـ ق.
5- بجنوردی ، سید حسن ، القواعد الفقهیه ، ج3 ، اسماعیلیان ،1371.
6- حکیم، محسن، مستمسک عروه الوثقی، ج 4، دار احیاء التراث العربی، 1421هـ ق.
7- خویی، ابوالقاسم، منهاج الصالحین، ج 2، مدینه العلم، 1410 هـ ق.
8- روحانی، سید محمد صادق، فقه الصادق، ج 19، بی تا.
9- روحانی، محمد، المرتقی الی الفقه الارقی، ج1، دارالجلی، 1420 هـ ق.
10- شریعت اصفهانی، فتح الله بن محمد جواد، نخبه الازهار، العلمیه، 1398 هـ ق.
11- کاتوزیان، ناصر، عقود معین، ج 4، انتشار، 1376.
12- کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج 3، انتشار، 1376.
13- محقق اصفهانی، محمد جواد، رساله فی تحقیق الحق و الحکم ، حاشیه مکاسب، ج1، بی جا، بی تا.
14- محقق داماد، سید مصطفی، قواعد فقه، سمت، 1376.
15- محقق نائینی، محمدحسین،منیه الطالب، ج3، انتشارات جامعه المدرسین،1421 هـ ق.
16- محقق یزدی طباطبایی، محمد کاظم بن عبدالعظیم، حاشیه مکاسب،بی جا، بی تا.
17- نجفی، محمد حسن، جواهر الکلام، ج 27، دار الکتب الاسلامیه، 1367.
نویسنده : سید مصطفی سعادت مصطفوی
توارث مسلمان و کافر طلاق، مدشده است
.webp "ضمانت اجرای تخلف از شرط ترک فعل حقوقی")
