جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09122595695 در تماس باشید.

نقد-و-بررسی-یک-رای-حقوقی

یداله آریانفر وکیل دادگستری

بخش اول

سوال: پس از اعمال خیار عیب و انتخاب مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب از سوی خریدار آیا شخص بایع حق دارد تقاضای تائید فسخ همان معامله را از دادگاه حقوقی بخواهد؟

مقدمه:

بررسی آرا از نظر شکلی و ماهیتی و نقد آن علاوه بر آموزش عملی و کاربردی و تجربی در رشته حقوق، موجب یاد آوری مفاهیم حقوقی و دقت دوباره در مواد قانونی است. مضافا به اینکه تفسیر درست از نادرست مواد قانون آشکار می‌شود و مهم‌تر اینکه نقد آرا عامل تقویت رویه قضایی به عنوان منبع حقوق می‌باشد و شاید به همین جهات بوده است که گفته‌اند: تفسیر واقعی از موّاد قانونی را بایستی در آرای دادگاه‌ها جستجو کرد.

پرونده‌ای که رأی آن مورد بررسی قرار می‌گیرد مربوط است به یک قطعه زمین بدین توضیح که دو نفر که مالک ششدانگ قطعه زمین به متراژ 2647 متر مربع بودند آنرا به دو نفر خریدار در قالب عقد بیع ابتداء با تنظیم مبایعه نامه مورخه 26ر11ر1382 در بنگاه املاک و سپس با تفویض وکالت رسمی واگذار می‌نماید و در نهایت سند رسمی انتقال بنام خریداران تنظیم می‌شود امّا پس از معامله خریداران برای احداث پمپ بنزین به ادارات مختلف جهت اخذ مجّوز مراجعه می‌نمایند که متّوجه می‌شوند در طرح لوله گاز قرار دارد و مجّوز احداث بنا داده نمی‌شود. فروشندگان که ظاهرا خود بنگاه دار بودند از این موضوع اطلاع داشته و با علم به این موضوع مورد معامله را فروخته‌اند و در واقع موضوع را کتمان کرده‌اند. خریداران ابتداء در مورخه 12ر5ر1383 اظهارنامه اعمال خیار فسخ ارسال نمودند و در همان تاریخ نیز دادخواست حقوقی فسخ مبایعه نامه در دادگستری مطرح می‌نمایند که در جلسه اوّل تقاضای مطالبه ارش با قبول مبیع را خواستار می‌شوند. شعبه دادگاه حقوقی با رسیدگی و تحقیقات و ارجاع به کارشناس نهایتا مبلغ 000ر000ر820 ریال به عنوان ارش به خواهان‌ها علیه خواندگان انشاء حکم می‌نماید. خواندگان نیز دعوای تقابل به خواسته، مطالبه مابقی ثمن معامله علیه یکی از خواهان‌های اصلی که صادر کننده چک بوده (چکها بابت تتمه ثمن معامله صادر و تحویل فروشندگان شده بود) اقامه دعوی می‌نمایند که دادگاه حقوقی به هر دعوی رسیدگی و به شرح زیر انشاء حکم می‌نماید.

رای دادگاه

رای دادگاه شماره 1

در خصوص دعوی آقای………..و خانم…………با وکالت آقای………..به طرفیت آقایان……….. و……….. به خواسته مطالبه ارش مبیع معیوب مقوم به 820000000ریال به انضمام خسارات دادرسی بدین توضیح که وکیل خواهان با تقدیم دادخواست منعکس در پرونده مدعی شده است که خواندگان در مورخه 26ر11ر83قطعه زمینی را به مساحت 2647 متر مربع با مشخصات تفضیلی قولنامه ضمیمه پرونده به موکلین واگذار می‌نماید که زمین مزبورحسب اعلام اداره گاز قسمت اعظم آن در حریم لوله فشار قوی گاز واقع شده است حسب اعلام اداره راه مقدار 600 متر آن در طرح تعریض جاده قرارگرفته است لذا به لحاظ معیوب بودن مبیع تقاضای پرداخت ارش مورد استدعاست خواندگان در پاسخ اظهار داشته‌اند که مطابق بند 3 مبایعه نامه خریدار با علم به در طرح بودن یا نبودن زمین را معامله کرده و قید شده است که هیچگونه اعتراضی نداشته و ندارد و مطابق گواهی مشاور املاک او چهار ماه دنبال زمین بوده و خودش با علم به اینکه در طرح بوده است خریده است وکیل خواهان در ادامه اظهار داشته که معیوب بودن مبیع مقر به طرفین است ادعای مطلع بودن موکلین از معیوب بودن مبیع را به فراز 13 از مبایعه نامه استناد کرده‌اند که این ادعا خلاف واقع است نظر به اینکه ملک مورد معامله تماما در حریم ایمنی لوله گاز قرار داشته است و قابلیت ساخت‌و‌ساز و هیچگونه استفاده متعارف ندارد و عبارت عنوان شده در بند 13،قطع نظر از آن که با قید بودن یا نبودن نفیا یا اثباتا موید مطلب و ادعا نیست و مربوط به طرح تعریض جاده بوده است که کلمه در خصوص مصوبه‌های ادارات و نهادها پس از تصویب مقامات مندرج در قانون تعبیر و اطلاق شده است و حریم ایمنی گاز داخل در مصداق طرح که الزاما قابلیت اجراء دارد نبوده علی هذا دادگاه جهت تشخیص اینکه ملک در حریم لوله گاز فشار قوی قراردارد موضوع را از شرکت گاز تابع استعلام نمود که صراحتا وجود ملک در حریم قانونی لوله گاز را اعلام نموده‌اند و سپس جهت بررسی بیشتر و نیز تعیین قیمت مبیع سالم و معیوب قرار ارجاع امر به کارشناس را صادر و اعلام می‌نماید که نهایتا هیأت سه نفر کارشناسی ضمن تائید در حریم قرارداشتن زمین قیمت مبیع سالم را مبلغ 1430000000 ریال برآورده ودر مقابل مبیع معیوب (زمین موصوف با تاثیر حریم لوله گاز)را مبلغ 610000000 ریال برآورد و اعلام نموده‌اند که اعتراض موثری نسبت به آن نگردیده است، و در مقابل خواندگان طی دعاوی جداگانه به عنوان خواهان با وکالت آقایان………..و………..منفردا و مجتمعا به طرفیت آقای……….. به خواسته مطالبه وجه ده فقره چک به‌ شماره‌های 824364-31ر5ر83 به مبلغ هشتاد و پنج میلیون ریال و 824363-30ر5ر83 به مبلغ هشتاد و پنج میلیون ریال بابت بخشی از ثمن معامله اقامه دعوی نموده‌اند بدین توضیح که مدعی شده‌اند که حسب چک مدرکیه خوانده مبلغ فوق را به مشارالیه ما مدیون می‌باشد و جهت اثبات ادعای خود به گواهی عدم پرداخت بانک محال علیه و بایعه نامه عادی معامله قطعه زمین، موصوف استناد نموده که ملاحظه می‌شود چکهای مدرکیه بابت بخشی از ثمن تحویل گردیده است و خوانده مطالبه وجه چکها آقای……….. نیز در دفاع طی لایحه‌ای به معیوب بودن مبیع اشاره نموده است علی هذا دادگاه با توجه به مراتب مرقوم و نظر اینکه حسب پاسخهای مکرر شرکت گاز و نظریه هیأت کارشناسی منعکس در پرونده مبیع در حریم لوله گاز فشار قوی قرار گرفته که از استفاده متعارف از آن کاسته شده و این نقصان در استفاده که قبل از عقد در مبیع موجود بوده ودرزمان عقد مخفی مانده همان عیب مبیع تلقی می‌شود و در خصوص بند 3 مبایعه نامه مدرکیه همانطور که در بند مذکور قید شده است موضوع در طرح قرار داشتن بخشی از مبیع بوده نه لوله گاز فشار قوی بنحوی که کل مساحت زمین به عنوان مبیع در حریم قرار گیرد در صورتی که اگر چنین بود با توجه به عرف مشاورین املاک قطعا این موضوع به صراحت در مبایعه نامه قید می‌شد و از طرفی هیچگاه یک انسان متعارف چنین معامله‌ای را منعقد نمی‌کرد علی هذا دادگاه با توجه به جمیع جهات مرقوم و با امعان نظر به نظریه هیأت کارشناسی ضمن رد دفاعیات خواندگان آقایان……….. و……….، دعوی خواهان را وارد و ثابت تشخیص و توجها به اینکه هیأت کارشناسی قیمت مبیع معیوب را بشرح فوق مشخص نموده‌اند لذا با توجه به میزان خواسته خواهانها و نظریه هیأت کارشناسی مبلغ 820000000 میلیون ریال به عنوان ارش قابل پرداخت به خواهان تعیین می‌گردد و از طرفی با توجه به مطالبه مبلغ 170000000 ریال بابت وجه چکهای مدرکیه بابت بخشی از ثمن معامله بود که آقای……….. تعهد به پرداخت آن نموده و در واقع وی ملزم بپرداخت آن می‌باشد لذا با مسلم بودن دیون متقابل میان آقایان………..و………..و……….قهرا به نسبت میزان دیون تهاتر حاصل می‌گردد یعنی با توجه به اینکه ارش میزان خواسته مبلغ 820000000 ریال برآورد و تعیین گردیده که می‌بایست آقایان………..و……….. بنحو بالمناصفه در حق آقایان……….. و خانم……….. پرداخت نمایند لذا سهم آقای………..نصف این مبلغ به میزان 400000000 ریال می‌شود که به میزان 170000000ریال بابت وجه چکها از این مبلغ تهاتر شده و کسر می‌شود و الباقی که به میزان 2300000000ریال می‌باشد را می‌بایست به اضافه سهم خانم………..در حق خواهانها پرداخت نمایند النهایه با توجه به جمیع جهات مرقوم و باتوجه به میزان خواسته طرفین و نظریه کارشناسی مستندا به مواد 422،423،437،294و297 قانون مدنی حکم به محکومیت خواندگان آقایان………..و………..را بپرداخت مبلغ 630000000ریال به عنوان ارش مبیع معیوب و نیز در خصوص خسارات دادرسی پس از تهاتر و کسر هزینه دادرسی و حق الوکاله متعلق به خواندگان بوده (که جمعا مبلغ 9420000 ریال می‌باشد)مشارالیهم را مستندا به مواد 515و519و520 قانون آئین دادرسی مدنی بپرداخت مبلغ 11635000 ریال به عنوان هزینه دادرسی و مبلغ 2500000 ریال به عنوان هزینه کارشناسی به عنوان خسارات دادرسی در حق خواهانها……….. و…………را صادر و اعلام می‌نماید آراء صادره ظرف بیست روز پس از ابلاغ قابل تجدید نظر خواهی در محاکم محترم تجدید نظر استان تهران می‌باشد.

با تجدید نظر خواهی از سوی خواندگان دعوی اصلی ( خواهان‌های دعوی تقابل ) نسبت به دادنامه صادره، پرونده به دادگاه تجدید نظر ارجاع میگردد و شعبه مذکور در وقت در وقت فوق العاده 7ر3ر1387 به شرح زیر انشاء حکم مینماید.

رای دادگاه

تجدید نظر خواهی آقایان ……بطرفیت آقای ..خانم…از دادنامه شماره…مورخ….صادره از دادگاه عمومی ((حقوقی )) می‌باشد. از توجه به محتویات پرونده و با توجه به مفاد لایحه تقدیمی تجدید نظر خواهان که در خصوص مبلغ تعیین شده از سوی هیأت کارشناسان اعتراض به عمل نیاوردند و حسب ماده 349 قانون آئین دادرسی مدنی مرجع تجدید نظر فقط به آنچه که مورد تجدید نظر خواهی است و در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته رسیدگی می‌نماید اما با توجه به لایحه تقدیمی تجدید نظر خواهان اولا در جلسه دادرسی دادگاه بدوی توسط وکیل وقت تجدید نظر خواهان (خواهان‌های بدوی) خواسته از فسخ معامله به مطالبه ارش بلحاظ مصون بودن مبیع تغییر گردید.

ثانیا: اظهارات نویسنده مبایعه نامه مورخ 26ر11ر82 در جلسه دادرسی 31ر3ر84 دادگاه بدوی حکایت از آن دارد که هر چند تجدید نظر خواهان لوله‌ی گاز را در زمان بازدید در محل دیدند ولی در زمان تنظیم مبایعه نامه بخشی از طرح به حریم گاز در آن زمان نشده است و در واقع بند 13 مبایعه نامه با توجه به اظهارات نویسنده مبایعه نامه در خصوص حریم جاده می‌باشد لذا با توجه به وصف قضایی و ساختار حقوقی امر مورد بحث و اقداماتی که در طریق تبیّن دلایل و دریافت نتیجه نهایی به کار گرفته شده است و با توجه به اساس مبنای استدلال دادگاه بدوی چون اعتراض موثری که تغییر مفاد دادنامه را ایجاب کند به عمل نیامده و به کیفیت رسیدگی نیز ایرادی وارد نیست لذا تجدید نظر خواهی به عمل آمده مستندا به قسمت اخیر ماده 358 قانون آیین دادرسی مدنی دادنامه معترض تائید می‌نماید. این رای قطعی است.

پس از قطعیت دادنامه و تقاضای صدور اجرائیه از محکمه نخستین، اجرائیه به خواندگان دعوی اصلی ابلاغ می‌شود و دادنامه نیز اجرا می‌گردد و خریداران ( خواهان‌های دعوی اصلی ) یا قبول مبیع معیوب در راستای دادنامه مبلغ ارش را دریافت نمودند و پرونده مختومه و بایگانی شد.

محکوم علیهم پرونده در تاریخ 25ر10ر1387 یک گواهی از شرکت ملّی گاز دریافت مینمایند که در آن آمده بود «با توجه به بازدید اراضی این پلاک ثبتی خارج از حریم منع احداث ابنیه میباشد و مسئولیت حدود اربعه زمین و هر گونه تغییر و جابجایی را با متقاضی اعلام کردند» و با این مدرک تقاضای اعمال بند 2 ماده 18 اصلاحی قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب که از اختیارات رئیس قوه قضائیه می‌باشد، می‌نمایند که قضات حوزه نظارت ریاست کل دادگستری به موضوع رسیدگی و قضیه را از جمله موارد خلاف بین شرع تشخیص ندادند و تقاضا را مردود اعلام نمودند. متعاقبا محکوم علیهم پرونده که ارش تعیین شده از سوی دادگاه را به محکوم لهم پرداخت نموده بودند، در تاریخ 10ر2ر90 دادخواست جدید تحت عنوان تائید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه موصوف (26ر11ر82 ) به استناد خیار عیب و بر اساس اظهار نامه و دادخواست ثبت شده از سوی محکوم علیه محکوم لهم مطرح می‌نمایند که به علت تبدیل شعبه حقوقی به دادگاه خانواده، پرونده به شعبه دیگر دادگاه حقوقی ارجاع میشود.

وکیل خواهان‌ها (فروشندگان) توضیح میدهد که خواندگان (خریداران) در اظهارنامه و دادخواست اولیه تقاضای فسخ را خواسته‌اند، هر چند در جلسه اول دادرسی خواسته را به مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب تغییر داده‌اند ولی چون اقرار به فسخ نمودند انکار بعدی به فسخ و انتخاب مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب قابل پذیرش نیست ادامه دادند فسخ یک عمل حقوقی یک‌طرفه است و با یک اراده انشاء می‌گردد و به صورت آنی است که به محض انشاء خیار، مالکیت گسیخته می‌شود و ملک به فروشنده عودت میشود……… و نتیجه گرفته‌اند که خریداران حق مطالبه ارش را نداشته به همین جهات تقاضای تایید فسخ مبایعه نامه را خواستار شدند.

پس از مدتی که از جریان پرونده میگذرد اولین جلسه دادرسی برای 20ر2ر91 ساعت 5ر11 صبح تعیین می‌شود و نسخه ثانی دادخواست و ضمائم با هدایت وکیل خواهان‌ها در مورخه 17ر2ر91 به خواندگان به صورت قانونی (الصاق ) ابلاغ می‌شود در وقت مقّرر قاضی محترم رسیدگی کننده که سمت دادرس دادگاه حقوقی را داشت جلسه را تشکیل می‌دهد، وکیل خواندگان (خریداران ) ایراد نمود که جلسه به علت عدم رعایت مدت پنج روز از تاریخ ابلاغ تا زمان وقت رسیدگی جلسه رسمیّت قانونی ندارد ( ماده 64 آ.د.م ) یعنی خلاف قانون آمده است و در ماهیت هم دفاع نموده و خواسته دعوی را غیرقانونی اعلام نمودند و حتی ایراد ذینفع نبودن و ذیحق نبودن را نسبت به دعوی فروشندگان مطرح می‌نماید و توضیح می‌دهد که در خیار عیب مبیع فرض این است که مشتری متضرر شده لذا حق فسخ یا مطالبه ارش حق مختص مشتری است در نتیجه فروشندگان که در این پرونده جایگاه خواهان را به خود گرفته‌اند حق طرح چنین دعوایی را ندارند (ماده 422ق.م ) در ادامه دفاع وکیل خواندگان گفتند که با وجود رای دادگاه حقوقی و تعیین میزان ارش با قبول مبیع معیوب برای خریداران و قطعیت حکم و اجرای آن، پذیرش دعوی تایید فسخ از سوی فروشندگان فاقد پایگاه قانونی و منطقی است. نکته دیگر که شایان ذکر می‌باشد اینست که پس از قطعیت دادنامه دادگاه حقوقی خود خریدار هم حق اقامه دعوی فسخ یا خواسته تائید فسخ را ندارد چه رسد به اینکه فروشندگان بخواهد چنین دعوایی که قانونا حقی ندارند، مطرح نمایند . دادرس محترم دادگاه حقوقی بدون توجه به ایرادات و بدون اینکه نسبت به ایرادات مطروحه تا جلسه اول اثباتا یا نفیا اظهار نظر نماید در مورخه 24ر2ر92 اقدام به صدور رای به شرح زیر می‌نماید.

رای دادگاه بدوی

در خصوص دادخواست خواهان 1-آقای……….2-آقای………..با وکالت آقای……….. و خانم………..به‌طرفیت خواندگان 1-آقای……….2-خانم………..به‌خواسته تایید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه مورخ 16ر11ر1382 به استناد خیار عیب بر اساس دادخواست و اظهار نامه ثبت شده توسط خواندگان با توجه به مجموع اوراق و محتویات پرونده مفاد دادخواست وکلای خواهانها مبنی بر اینکه به‌موجب مبایعه نامه مورخ 26ر11ر1382 خواهانها یک قطعه زمین به مساحت 7ر266 متر مربع را به خواندگان فروخته‌اند به دلیل اینکه زمین مزبور در طرح اداره گاز قرار گرفته معیوب بوده و قابلیت استفاده نداشته است خواندگان به‌موجب دادخواست و اظهارنامه درخواست فسخ نموده‌اند و فسخ نیز محقق شده است و طبق قاعده ممنوعیت انکار پس از اقرار دیگر حق تغییر فسخ را ندارند…. متاسفانه خواندگان علیرغم دریافت مبلغی حدودا هشتاد و سه میلیون تومان بابت خیار عیب و رفع عیب انجام شده توسط موکلین و اینکه مبیع در ید خواندگان می‌باشد که در این صورت باید با خیار عیب کند و فسخ نماید با دریافت خیار عیب به اندازه معیوب نماید یا اصل مبایعه نامه را فسخ نماید نه هر سه که خلاف نص قانون مدنی است با توجه به موارد تقاضای تایید و اثبات وقوع فسخ مبایعه نامه مورخ 26ر11ر1382مورد استدعاست با عنایت به مدافعات وکیل خواندگان به‌شرح مضبوط در پرونده دادگاه نظر به محتویات پرونده مخصوصا دادخواست فسخ بیع نامه مورخ 26ر11ر1382 که به وکالت آقای……….. بوده پیوست دادخواست می‌باشد و اظهارنامه مورخ 12ر5ر83 که وکیل……….. به وکالت از آقای………..و………..تاریخ 13ر5ر83 ارسال نموده است جهت خواهانهای این پرونده و اینکه خواهانهای این پرونده از زمین موصوف رفع عیب نموده‌اند و ارش مورد نظر آقایان را پرداختند و زمین نیز در ید آنان می‌باشد بنابراین با توجه به صراحت ماده 422 قانون مدنی که مشتری در اینجا یا حق فسخ دارد یا حق دریافت ارش و با توجه به اقرار خواندگان در اظهارنامه و دادخواست پیوست مستندا به مادتین 1257-1277 قانون مدنی مبنی بر اینکه اقرار پس از انکارمسموع نیست فلذا دادگاه دعوی خواهان‌ها را وارد تشخیص و حکم به تایید فسخ مبایعه نامه مورخ 26ر11ر1382 را صادر و اعلام می‌نماید رای صادره حضوری بوده ظرف مهلت 20روز از تاریخ ابلاغ قابل تجدید نظر در محاکم تجدید نظر می‌باشد.

پس از ابلاغ رای و تجدید نظر خواهی در مهلت مقرر قانونی (بیست روز) پس از تبادل لوایح پرونده برای رسیدگی مرحله تجدید نظر به دادگاه تجدید نظر ارجاع می‌گردد. اعضای تجدید نظر بدون حضور طرفین و بر اساس مستندات و مدارک و لوایح تقدیمی به شرح زیر اتخاذ تصمیم می‌نماید:

رای دادگاه تجدید نظر

تجدید نظر خواهی آقای………..و خانم………..با وکالت آقای……….. بطرفیت آقایان………..و……….با وکالت آقایان………..و………..از دادنامه24ر2ر1391 دادگاه عمومی حقوقی مبتنی بر تایید فسخ مبایعه نامه 26ر11ر1382 به لحاظ خیار عین مبیع با التفات به محتویات پرونده و مدافعات طرفین منطبق با بند ج و ه ماده 348 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی بوده و رای در خور نقض می‌باشد.زیرا قطع نظر از اینکه ایراد وکیل تجدید نظر خواه مبنی بر عدم مراعات موعد پنج روزه بین ابلاغ و اخطاریه وقت دادرسی مقرر در ماده 64 قانون مرقوم و نیز عدم ابراز وکالت از ناحیه آقای………..در جلسه رسیدگی نخستین و اخذ اظهارات و علی رغم اینکه ذی سمت نبوده وارد است با عنایت به اینکه در ماهیت قضیه در باب خیار عیب قبلا به موجب دادنامه قطعی 10ر4ر1386 دادگاه عمومی حقوقی اظهار نظر قضایی گردیده و بر اساس ماده 422 قانون مدنی و سایر مواد مربوط به خیار عیب، اعمال خیار اعم از فسخ یامطالبه ارش مختص مشتری است که طبق دادنامه موصوف آن را اعمال کرده است لذا طرح خواسته تایید اعلام فسخ معامله به لحاظ معیوب بودن مبیع به جهت مراتب و ذینفع نبودن بایع (خواهانهای بدوی) قابل استماع نبوده و صرف نظر از اینکه خیار عیب نیز فوریت داشته با وصف موارد و جهات مذکور و تذکر به دادگاه نخستین در باب رعایت موازین قانون آمره دادرسی به‌ شرح فوق، تجدید نظر خواهی را من حیث المجموع وارد دانسته و با استناد به مواد 538-2و 84از قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی ضمن نقض دادنامه تجدید نظر خواسته قرار رد دعوای نخستین را صادر و اعلام می‌دارد این رای قطعی است ‏

حال پس از ذکر گردشکار و توضیحات کلی به بررسی جزئیات امر اعم از مقررات شکلی آئین دادرسی مدنی و ماهیتی قضیه که در رسیدگیها و انشاء حکم رعایت نشده می‌پردازیم مضافا در لابلای آن دقت و ظرافتهای کار را هم بازگو می‌نمائیم. بدوا مفهوم و ماهیت خیار عیب به صورت خلاصه عرض می‌شود و سپس به نقد و بررسی آرا می‌پردازیم: خیار عیب از جمله خیارات مشترک است که در واقع کاستی در اوصاف مورد معامله است که در دید عرف کالا فاقد ارزش مطلوب می‌شود یا از انتفاع متعارف آن کاسته می‌شود و مقنن ماهیت عیب مبیع را به داوری عرف محّول می‌ناید (ماده 426ق.م ) و دو اختیار: 1-حق فسخ معامله 2-قبول مبیع با اخذ ارش را برای صاحب حق که فقط مشتری می‌باشد بر قرار نموده است زیرا فرض اینست که در خیار عیب مبیع فقط خریدار متضرر شده و خسارت دیده است نه فروشنده، اضافه می‌نماید که چون عیب ثمن شخصی در این پرونده مورد بحث نیست از ورود و توضیح در پیرامون آن خود داری می‌شود. اینک پس از این مقدمه کوتاه به نقد و بررسی آرا میپردازیم:

الف ـ رای بدوی اوّل

1ـ درج عباراتی چون اعلام فسخ و غیره در قالب اظهار نامه برای موضوع خیار عیب در واقع به‌منزله اعمال خیار تلقی می‌شود که اعم از خودفسخ یا مطالبه ارش با قبول مبیع می‌باشد. براین اساس خواهان در جلسه اوّل عنوان خواسته را مطالبه ارش با قبول مبیع معیوب اعلام می‌نماید حال آنکه آیا خواهان مجاز به این اقدام بوده یا خیر از نظر حقوقی مباحثی مطرح است عده‌ای عقیده دارند قانون مدنی دو (2) اختیار فسخ و مطالبه ارش را به مشتری می‌دهد ولی هیچ مدت زمانی برای آن قایل نشده است که تا چه زمانی برای مشتری چنین حقی باقی است. ماهیت حق انتخاب را قانون مدنی پیش‌بینی کرده است و آئین دادرسی مدنی هم اختیار تغییر خواسته را تا پایان جلسه اول را مجاز می‌داند. ممکن است ایراد شود که با اعلام فسخ جایی برای تغییر موضع برای خریدار نیست که بتواند ارش بخواهد چرا که با اعلام فسخ اراده خود را صریحا اعلام کرده است و عقد منحل می‌شود لذا جایگاهی برای مطالبه ارش وجود ندارد.

ادامه دارد