جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09177612207 در تماس باشید.

رای شماره 1749 - 1750 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

آرای ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
مرجع تصویب: ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
شماره ویژه نامھ: ١١٢۶
سھ شنبھ،٣٠ بھمن ١٣٩٧
سال ھفتاد و پنج شماره ٢١۵٣٨
رأی شماره ١٧۵٠ ـ ١٧۴٩ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال بند ٢ نامھ شماره ۴٣۴۵٨ـ ١٣٩۵/٣/١٠ مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی ٢٩/٨/١٣٩٧ ٩۶٠٠٢۴٧ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٧۴٩ مورخ ١٣٩٧/٨/١۵ با موضوع: «ابطال بند ٢ نامه شماره ۴٣۴۵٨ـ ١٣٩۵/٣/١٠ مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین تاریخ دادنامه : ١٣٩٧/٨/١۵ شماره دادنامه: ١٧۵٠ ـ ١٧۴٩
٩۶/٢۶١ ـ ٩۶/٢۴٧ : پرونده شماره
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکیان : آقایان و خانم ھا: جلال طالبی، عباس شکوری، مرتضی ملک محمد، محسن بلند بالا، جواد بخشی، وحیدرضا نوابی تقی آباد، محسن اسدی خیرآباد، مھدی محمدآبادی، مصطفی امیری، علی حسین محمدی، علی شاکری، مرتضی سورانی، حمید ھوازاده، نوید صالحی، باقر اکبریان جنید، علی حاتمی، محسن احمدی، حسین حیدری، سیدعلی کاظمی، غریب رضا رضایی، سیدجلیل صفیخانی، حامد پیکانی مقدم، مھدی خزائی پولی، کورش قیم، امیر میربلوکی، اسماعیل جنتی چنار، رضا مجرد، امید خوش کام، محمدکاظم معتمدنیا، قادر قاسمی، محمدعلی عبداللھی، محمد مھدی زاده، سیدمحمدحسین صفیخانی، رزگار نادری میر عزیزی، محمد جعفری، علی جعفری، امیر حسن زاده خسروشاھی، مجید پای برزان، سیدھادی حکیمی، سیدمحمدحسین رفیعی، ابوالفضل احمدی، ابوذر محمودزاده باریکرسف، علی شیرزادکریمی، جواد کریمی عبدل آبادی ، مرتضی نادرخوی، زھرا ذوالفقاری، راضیه ظریف مسگران عیدگاھی، گوھر امام زمان، سمیه اکبری، مھوش نوری نیا، فاطمه غفاریان زرگر، محبوبه مختاری شورچه، منیژه مختاری شورچه، سیده فاطمه صفیخانی با وکالت آقای جلال طالبی طادی

موضوع شکایت و خواسته : ابطال بند٢ نامه شماره ۴٣۴۵٨ـ١٣٩۵/٣/١٠ مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی (معاونت روابط کار)

گردش کار : شاکیان به موجب دادخواست تقدیمی واحد ابطال بند ٢ نامه شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠ مدیرکل روابط کار جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی (معاونت روابط کار) را خواستار شده اند و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده اند که:

«ااحتراماً به استحضار آن مقام عالی می رسانم اینجانب جلال طالبی وکیل پایه یک دادگستری به وکالت از خانم زھرا ذوالفقاری و آقای عباس شکوری و ۶٠ نفر دیگر با وکالت مع الواسطه آقای مرتضی ملک محمدی از اداره کل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به دلیل مداخله در امور قانونگذاری و استنکاف از اصل ١٣٨ قانون اساسی و صدور دستورالعمل خارج از حدود اختیارات شکایت داشته و ضمن تقاضای صدور دستور موقت توقف عملیات اجرایی بند ٢ دستورالعمل شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠ رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار و ھمچنین مستند به بند ١ ماده ١٢، ١٣ و ٨٨قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری تقاضای نقض و ابطال بند دو (٢ ) دستورالعمل شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠  رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار را دارم. اداره کل روابط کار و جبران خدمت وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی در مورخ ١٣٩۵/٣/١٠ مبادرت به صدور دستورالعملی مبنی بر اعتبار عرف بر خلاف مواد ۶٢ تا ٧٢ قانونکار صادر نموده و مراجع حل اختلاف کار در موارد متعدد شکایت کارگران بانک ملت مبنی بر اجبار کارفرما به استفاده از مرخصی ذخیره در پایان کار را رد نموده اند که این دستور به دلایل ذیل خدشه دار و مخالف شرع و فاقد وجاھت قانونی است:

١ ـ شرع مقدس عرفی را حجت دانسته که نص مخالفی در برابر آن نباشد در صورتی که عرفی که آقای ظریفی آزاد به آن استناد نموده برخلاف مواد ۶٢ تا ٧٢ قانون کار می باشد.


٢ـ اگر ملاحظه کنید موضوع مذکور به ھیچ وجه عرف نیست زیرا اولاً : می بایست توسط اجتماع نه شخص خاصی به وجود آمده باشد در صورتی که اجبار کارگران به استفاده از مرخصی ذخیره در پایان کار توسط شخص کارفرما بانک ملت انجام می شود. ثانیاً : عرف می بایست امری پسندیده و مورد پذیرش مردم باشد در صورتی که با کمی دقت در این موضوع به راحتی می توان فھمید که این اجبارمورد پذیرش کارکنان بانک ملت نبوده و امری ناپسند می باشد.

٣ـ ریاست دیوان مفاد قانون کار به خصوص موضوع مواد ۶٢ الی ٧٢ قانون مرقوم از قوانین امری کشور است که استفاده از مرخصی را جز با توافق طرفین امکان پذیر ندانسته است، حال چگونه ممکن است اجبار کارفرما به استفاده مرخصی کارگرانش که به تازگی  خصوصی شده است را عرف دانست؟ اگر عرف است مگر می تواند مخالف قوانین امری کشور باشد؟

۴ـ ریاست محترم دیوان آیا جناب آقای ظریفی آزاد که در مقام اداری و از جمله وظایف وی نظارت بر حسن اجرای قانون کار می باشد می تواند قانون کار را به چالش بکشد؟ از ایشان باید پرسید اگر کارگاھی برخلاف مفاد تبصره ماده ۴١ قانون کار کمتر از حداقل قانون حقوق پرداخت می نمود و به نظر ایشان این موضوع عرف شده پس می بایست بخشنامه ای نیز در خصوص بی اعتباری ماده ۴١ قانون کار صادر نمایند.

حال با پوزش به دلیل اطاله ناخواسته کلام و بنا به مراتب معنونه و مستند به اصل ٧٣ قانون اساسی جمھوری اسلامی ایران و اصل ١٣٨ قانون اساسی مفاد مواد ۶٢ الی ٧٢ قانون کار و اینکه آقای ظریفی آزاد خارج از حدود وظایف و اختیارات قانونی خود در مقام قانونگذاری برآمده و قانون اساسی و حقوق ملت در انتخاب نمایندگان مجلس شورای اسلامی جھت قانونگذاری را نقض و به چالش کشیده است، استدعا دارم بدوا ً نسبت به صدور دستور موقت توقیف عملیات اجرایی به بند دو (٢) دستورالعمل شماره ۴٣۴۵٨ـ١٣٩۵/٣/١٠ رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار در خصوصکارمندان بانک ملت و ھمچنین نقض بند دو (٢ (دستورالعمل شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠ رونوشت به کلیه ادارات تعاون، کار و رفاه اجتماعی استانھا در خصوص مرخصی ذخیره پایان کار در خصوص کارمندان بانک ملت اقدام لازم مبذول فرمایید. »

در پاسخ به اخطار رفع نقصی که از طرف دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری برای شاکی ارسال شده بود، به موجب لایحه شماره ٢١۴۶ ـ ١٣٩۶/١٠/٢۶ ثبت دفتر اداره کل امور ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری شده، پاسخ داده است که:

 «مدیرکل محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با سلام

احتراماً درخصوص پرونده کلاسه ٩۶٠٩٩٨٠٩٠٣٧٠٠٠٣٢ مطروحه در ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به استحضار می رساند منظور اینجانب در بند اول صفحه دوم دادخواست مخالفت عرف استنادی آقای اسماعیل ظریفی آزاد با بین قانون (مواد ۶٢ الی ٧٢ قانون کار
مصوب ١٣۶٩) بوده لذا مضمون دادخواست اینجانب مخالف دستورالعمل شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠ با بین شرع مقدس نمی باشد.

متن نامه مورد اعتراض به قرار زیر است:

مدیر محترم اداره کل سرمایه انسانی بانک ملت

با سلام و احترام

بازگشت به نامه ثبت شده به شماره ١٨٩٢١ـ ١٣٩۵/٢/۶ در خصوص سئوالات مورد استعلام مبنی بر واگذاری بانک ملت بر اساس اصل ۴۴ قانون اساسی به آگاھی می رسانم:

١ـ ......

٢ـ اگرچه به موجب ماده ۶٩ قانون کار تاریخ استفاده از مرخصی با توافق کارگر و کارفرما تعیین می شود، لیکن از آنجا که عرف نیز می تواند در برخی موارد تعیین کننده شرایط کار کارگران باشد. لذا در صورتی که صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک به عنوان عرف مسلم بانکی وجود داشته باشد، تداوم این عرف بلامانع است.»

در پاسخ به شکایت مذکور، مدیرکل حقوقی وزارت تعاون، کار و رفاه اجتماعی به موجب نامه شماره ١٠۴٨٢٨ ـ ١٣٩۶/۶/۵ نامه شماره ١٠٢٩٣١ـ ١٣٩۶/۶/٢را ارسال کرده است که متن نامه اخیر به شرح زیر است:


«جناب آقای ولی پور مدیرکل محترم دفتر حقوقی

با سلام و احترام

بازگشت به نامه شماره ٧٠٣١٨ ـ ١٣٩۶/۴/٢ در خصوص ابلاغیه دفتر ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره کلاسه ٢۴٧/٩۶ ـ ١٣٩۶/٣/٢٨ مربوط به دادخواست آقای جلال طالبی به طرفیت این اداره کل موضوع ابطال بند دوم نامه شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠
 این اداره کل پاسخ این اداره کل به شرح ذیل ارسال می گردد. خواھشمندم دستور فرمایید پاسخ ذیل عیناً به مرجع مذکور منعکس گردد:

١ـ بر خلاف ادعای شاکی در نامه مورد شکایت «صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک» به عنوان عرف سیستم بانکی مورد پذیرش قرار نگرفته زیرا این مسأله از امور موضوعی بوده و تشخیص آن بر عھده مراجع حل اختلاف کار است، در
این نامه به بیان حکم کلی قضیه اکتفا شده و چنین آمده است: «... در صورتی که صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی برای کارگران توسط بانک به عنوان عرف مسلم بانکی وجود داشته باشد، تداوم این عرف بلامانع است.» (جمله ای شرطی که شرطش نیازمند اثبات بوده و دارای مفھوم مخالف است). بنابراین اثبات چنین عرفی (ھم عنصر مادی و ھم عنصر معنوی آن) در مراجع حل اختلاف بر عھده بانک خواھد بود و در صورتی که چنین عرفی ثابت نشود حکم صادره در نامه این اداره کل به دلیل تحقق نیافتن شرط، سالبه به انتفاء موضوع خواھد بود. از این رو چنانچه شاکی منکر وجود چنین عرفی در سیستم بانکی است می بایست موضوع را به مراجع حل اختلاف منعکس نماید تا آن مرجع دلایل وجود عرف را از کارفرما مطالبه نموده و چنین ادعایی را احراز نماید. بدیھی است عدم تحقق مصداق موجب نادرست بودن حکم نخواھد بود.

٢ـ به نظر حقوقدانان یکی از مھمترین منابع اصلی حقوق از جمله حقوق کار، عرف است و در این خصوص اختلاف نظری وجود ندارد. بنابراین انکار عرف به عنوان یکی از منابع اصلی تعیین کننده شرایط کار کارگران امری غیرقابل قبول است. مسلماً مراد از عرف در اینجا عرف خلاف قواعد آمره نیست و چنین عرفی (عرف خلاف قواعد آمره از جمله ماده ۴١ قانون کار که شاکی به عنوان مثال از آن یاد کرده) باطل و غیرقابل استناد خواھد بود. با توجه به این امر تشخیص آمره بودن ماده قانونی اھمیتی اساسی خواھد یافت . لذا در تشخیص صحت حکم مندرج در نامه این اداره کل باید آمره بودن یا آمره نبودن مواد ۶۶ و ۶٩ قانون کار مشخص گردد. شایان ذکر است امری بودن قاعده حقوقی بدین معناست که افراد نتوانند برخلاف آن تراضی نمایند. ضمناً با توجه به اینکه امری بودن قواعد حقوق کار به دلیل حمایت از کارگر است لذا در پاره ای موارد چنانچه توافق و عدول از قواعد در جھت تأمین منافع کارگر باشد چنین توافقی پذیرفتنی است.

به موجب ماده ۶۶ قانون کار«کارگر نمی تواند بیش از ٩ روز از مرخصی سالانه خود را ذخیره نماید.» ھدف اصلی قانونگذار از ایجاد حق مرخصی برای کارگران و ایجاد محدودیت برای ذخیره مرخصی و در واقع الزام کارگران به استفاده از مرخصی با ایجاد چنین محدودیتی در قالب ماده ۶۶ ،حفظ سلامت جسمی و روحی کارگران بوده تا آنان به خاطر شرایط و مقتضیات تن به کار مداوم و پی درپی نداده سلامت جسمی و روحی خود را به خطر نیفکنند، لذا عدم امکان ذخیره مرخصی بیش از ٩ روز مسلماً از قواعد آمره بوده که کارگر و کارفرما نمی توانند خلاف آن توافق نمایند لیکن استفاده ھر چه بیشتر از مرخصی و عدم ذخیره آن به دلیل ھمسو بودن با اھداف عالیه مقنن در وضع قواعد مربوط به مرخصی نه تنھا امکان پذیر بلکه مطلوب است و می توان در خصوص آن ھر توافقی داشت. به عنوان مثال کارگر و کارفرما ضمن قرارداد کار می توانند توافق نمایند که کارگر در طول مدت قرارداد از کل مرخصی استحقاقی خود استفاده نمایند. این توافق از آنجا که کارگر را به استفاده از مرخصی و حفظ سلامت خود سوق می دھد و مانع از آن است که کارگر با اندیشیدن به دریافت مطالبات مربوط به مرخصی ھای استفاده نشده خود را از سلامت محروم نماید با ھدف قانونگذار و فلسفه ایجاد حق مرخصی ھماھنگ بوده و صحیح می باشد.

مسلماً در جایی که توافق امکان پذیر باشد عرف که بیانگر اراده ضمنی طرفین است نیز می تواند شکل گیرد. پس با توجه به مقدمات فوق، عرف مبنی بر استفاده از کل مرخصی در طول ایام کاری کارگر (کل دوره) خلاف قواعد آمره نخواھد بود. ماده ۶٩ قانون کار نیز به
صراحت تعیین تاریخ استفاده از مرخصی را با توافق کارگر و کارفرما دانسته است. لذا ھیچ قاعده الزام آوری در خصوص تاریخ استفاده از مرخصی برای کارگران وجود ندارد و این زمان با توافق طرفین تعیین می گردد و ھمچنان که فوق ذکر گردید ھر جا امکان توافق وجود داشته باشد شکل پذیری عرف نیز امکان پذیر است و چنین عرفی از اعتبار برخوردار است. با توجه به مجموع مقدمات فوق، عرف در خصوص استفاده کارگران از تمام مرخصی استحقاقی در ایام کاری کارگر (در طول کل دوره) و زمان استفاده از تعدادی از روزھای
مرخصی از جمله ذخیره مرخصی در ایامی خاص مغایرتی با قواعد آمره ندارد لذا در مانحن فیه ھمان گونه که کارگر و کارفرما (بانک) می توانند ضمن قرارداد توافق نمایند که کارگر از تمامی ایام مرخصی خود استفاده نماید و چنانچه تعداد روزھایی را به دلایلی ذخیره نموده قبل از بازنشستگی از تمامی آنھا استفاده نماید و چنین توافقی معتبر است، بنابراین چنانچه چنین عرفی نیز در این خصوص شکل گیرد عرف ایجاد شده صحیح بوده و مغایرتی با قوانین آمره نخواھد داشت.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٧/٨/١۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

نظر به اینکه در مقررات مبحث سوم از فصل سوم قانون کار مصوب سال ١٣۶٩ حکمی در خصوص تسری عرف بـه شرایط استفـاده از مـرخصی استحقاقی پیش بینی نشده است، بنابراین بند ٢ نـامه شماره ۴٣۴۵٨ ـ ١٣٩۵/٣/١٠ مدیرکل روابط کار و جبران خدمت وزارت
تعاون، کار و رفاه اجتماعی که در این خصوص تداوم اعمال عرف را در صدور حکم مرخصی پیش از بازنشستگی بلامانع اعلام کرده است خارج از حدود اختیارات مرجع تصویب و مغایر قانون تشخیص داده می شود و به استناد بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات
و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.