مصطفی سوری وکیل دادگستری و مشاور حقوقی قبول وکالت در دعاوی کیفری، ملکی، ثبتی، شهرداری و امور مالیاتی
دکتر فرود امیری  وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری  مرکز  و عضو هیات علمی دانشگاه،  قبول وکالت در کلیه دعاوی حقوقی اعم از (خانواده،تجاری،ثبتی،ملکی،چک،...) و کیفری و مواد مخدر
علی خسروی وکیل دادگستری پذیرفته شده آزمون وکالت مرکز با رتبه۹ متخصص در دعاوی حقوقی،کیفری، خانواده ، ثبتی، ارث و تقسیم ترکه
رای شماره 1888 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

رأی شماره ١٨٨٨ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال ماده ١٠ آیین نامھ اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفھ عمومی

رای ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
مرجع تصویب: ھیات عمومی دیوان عدالت اداری
شماره ویژه نامھ: ١١٣۶
سھ شنبھ،٢١ اسفند ١٣٩٧
سال ھفتاد و پنج شماره ٢١۵۵۶
رأی شماره ١٨٨٨ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری با موضوع: ابطال ماده ١٠ آیین نامھ اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفھ عمومی
٢۴/١١/١٣٩٧ ٩۶٠١٣۵٨ شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه ٩٧٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٨٨٨ مورخ ١٣٩٧/١٠/۴ با موضوع: «ابطال ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین
تاریخ دادنامه : ١٣٩٧/١٠/۴ شماره دادنامه: ١٨٨٨ شماره پرونده : ١٣۵٨/٩۶
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری
شاکی : جانشین دادستان نظامی استان سمنان
موضوع شکایت و خواسته : ابطال ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی
گردش کار : جانشین دادستان نظامی استان سمنان آقای یحیی کاظمی رمدانی به موجب درخواستی، ابطال ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی را خواستار شده و در جھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری جناب آقای بھرامی «زید عزه»

موضوع: درخواست ابطال ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی

سلام علیکم

احتراماً به آگاھی می رساند به استناد بندھای متعدد از ماده ۴۴ اصلاحی قانون خدمت وظیفه عمومی به صورت مطلق به موضوع معافیت برخی مشمولین از جمله «...یگانه فرزند ذکور مراقب یا نگھدارنده پدر نیازمند مراقبت... یگانه مراقب یا نگھدارنده مادر فاقد شوھر و...» تصریح گردیده و به نظر می رسد ھدف قانونگذار از تصویب این بند حمایت از افرادی بوده که به لحاظ شرایط خاص جسمی، اجتماعی، مالی و... نیازمند مراقبت و نگھداری می باشند. در ماده ١٠ از آیین نامه اجرایی قانون مربوطه بر خلاف روح قانون و ھدف قانونگذار، اعطاء معافیت به واجدین شرایط این بند یا سایر بندھا را مقید به «بیشتر نبودن ایام فرار از خدمت از باقیمانده خدمت مشمولین» دانسته است در حالی که مصادیقی از قبیل فوت شوھر یا طلاق والدین که منجر به فاقد شوھر تلقی شدن مادر و... می گردد اصولاً اموری حادث و خارج از اراده مشمول می باشد. لازم به ذکر است در موارد متعدد معاونتھای نظام وظیفه شھرستانھا با استناد به ماده ١٠ آیین نامه اجرایی از اعطاء معافیتھای موضوع این ماده امتناع می نمایند، با عنایت به اینکه برابر رویه جاری مدت فرار از خدمت قبل از حدوث شرایط معافیت، مطابق مقررات در مراجع ذیصلاح رسیدگی می گردد و ھدف قانونگذار حمایت از افراد نیازمند مراقبت به شرح مندرج در ماده ۴۴ قانون موصوف بوده و ماده ١٠ آیین نامه اجرایی بدون در نظر گرفتن این موضوع، اعطاء معافیت به متقاضیان را مقید به شروطی دانسته که خارج از اراده قانونگذار می باشد، لذا مراتب در جھت اجرای مقررات بند ١ از ماده ١٢ قانون دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٠ به منظور استحضار و اتخاذ تصمیمات لازم به حضور ارسال می گردد. »

متن ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مورد اعتراض به شرح زیر است:

«آیین نامه اجرایی مواد (۴۴) ،(۴۴) مکرر و (۴۵) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ١٣٩١/۴/٢ وزیران عضو کمیسیون امور اجتماعی و دولت الکترونیک در جلسه مورخ ١٣٩١/۴/٢ بنا به پیشنھاد وزارتخانه ھای دفاع و پشتیبانی نیروھای مسلح و کشور و سازمان وظیفه عمومی نیروی انتظامی جمھوری اسلامی ایران و تأیید ستاد کل نیروھای مسلح و به استناد ماده (۵١ ) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب ١٣٩٠ و با رعایت تصویبنامه شماره ١۶۴٠٨٢/ت٣٧٣ھـ ـ ١٣٨۶/١٠/١٠ آیین نامه اجرایی مواد (۴۴) ،(۴۴ ) مکرر و (۴۵) قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ١٣۶٣ و اصلاحات بعدی آن را به شرح زیر تصویب نمودند:
ماده١ـ..............

..................

ماده١٠ـ کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند. ـ معاون اول رئیس جمھور »

در پاسخ به شکایت مذکور، معاون امور حقوقی دولت (حوزه معاونت حقوقی رئیس جمھوری) به موجب لایحه شماره ٣۵۴٣٨/٢٠٣٠۶ ـ ١٣٩٧/٢/٢۵ توضیح داده است که:

«جناب آقای دربین

مدیرکل محترم دفتر ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری

با سلام و احترام

بازگشت به ابلاغیه شماره ٩۶٠٩٩٨٠٩٠۵٨٠١١٠۴( بایگانی ٣٨٩٨۵) ،موضوع ارسال نسخه دوم درخواست دادستان نظامی استان سمنان به خواسته «ابطال ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی (تصویب نامه شماره ١٠۴۶١٧/ت۴٨١٠٣ک ـ ١٣٩٢/۵/١٠ )،«ضمن ایفاد تصویر نظریه ١١٧ـ ٢۴١٠۵/١١١/٠٢ ـ ١٣٩۶/١٢/۵ وزارت دفاع و پشتیبانی نیروھای مسلح، اعلام می دارد:

١ـ ھرچند در مواد قانونی یاد شده (اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ١٣٩٠ )،شرایط استفاده از معافیت کفالت مشمولین قانون (در غیرحالت غیبت و فرار از خدمت) مشخص گردیده است لیکن برابر ماده ٣٠ ھمان قانون، استفاده از معافیت کفالت در شرایط وقوع غیبت (و نه فرار از خدمت) نیز به شرح ذیل تعیین شده است:

 «ماده٣٠ـ به ادعای کفالت مشمولانی رسیدگی می شود که غیبت نداشته باشند مگر اینکه در موقع احضار و در طول مدت غیبت و حین رسیدگی حائز شروط معافیت کفالت بوده باشند که در این صورت این قبیل مشمولان از معافیت کفالت استفاده خواھند کرد.».

٢ـ از سوی دیگر قانونگذار در ماده ۵٨ ھمان قانون (اصلاحی به موجب قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ١٣٩٠ ،(بین وضعیت «غیبت» و «فرار از خدمت» به شرح ذیل قائل به تفکیک شده است: «ماده ۵٨ ـ مشمولین خدمت وظیفه عمومی که برای رسیدگی و یا اعزام جھت طی دوره ضرورت احضار می شوند چنانچه در مھلت یا موعد مقرر خود را معرفی نکنند، ھمچنین مشمولینی که معافیت موقت دریافت داشته اند و پس از انقضاء مدت اعتبار، ظرف یک ماه برای تجدید رسیدگی خود را معرفی نکنند، غایب شناخته می شوند...»

ـ مشمولینی که مدت غیبت اولیه آنان در زمان صلح از یک سال و در زمان جنگ از دو ماه تجاوز نماید، علاوه بر اعمال اضافه خدمت مذکور در بند (١ )،فراری محسوب می شوند و به مراجع صالح قضایی معرفی می گردند».

٣ـ با توجه به موارد یاد شده، امکان رسیدگی به معافیت کفالت در وضعیت فرار از خدمت به صراحت در قانون پیش بینی نگردیده، لذا اتخاذ تصمیم در خصوص چنین مواردی برابرماده (۵١) قانون اصلاح موادی از قانون خدمت وظیفه عمومی (مصوب ١٣٩٠ )،در صلاحیت دولت قرار دارد، مفاد ماده مذکور بدین شرح است: «ماده۵١ ـ آیین نامه اجرایی این قانون جز در مواردی که در مواد این قانون مرجع خاصی برای آن مشخص شده است، توسط وزارت دفاع با ھماھنگی وزارت کشور و سازمان تھیه می شود و پس از تأیید ستاد کل ظرف سه ماه به تصویب ھیأت وزیران می رسد».

۴ـ با عنایت به موارد یاد شده، دولت آیین نامه اجرایی مرقوم را پس از طی مراحل قانونی و اخذ تأیید ستاد کل نیروھای مسلح به تصویب رسانده و با توجه به ابھام قانونگذار در خصوص وضعیت معافیت از کفالت در شرایط فرار از خدمت، حکم مقرر در ماده ١٠ آیین نامه را به شرح ذیل به تصویب می رساند که کاملاً مبتنی بر حدود وظایف و اختیارات دولت می باشد:

«ماده١٠ـ کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت گردیده و در حین فرار شرایط معافیت کفالت را احراز نمایند پس از معرفی به یگان خدمتی و رسیدگی توسط مراجع قضایی ذیصلاح، چنانچه مدت فرار بیشتر از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند.»

در خاتمه، با توجه به موارد معنونه، صدور تصمیم شایسته مبتنی بر رد شکایت مطروحه مورد استدعاست. »

متن نظریه شماره ١١٧ـ ٢۴١٠۵/١١١/٠٢ ـ ١٣٩۶/١٢/۵ وزارت دفاع و پشتیبانی نیروھای مسلح، مورد اشاره در لایحه معاون امور حقوقی دولت به شرح زیر است:

«به: معاونت حقوقی ریاست جمھوری

سرکار خانم تقی زاده، رئیس محترم امور تنظیم لوایح و تصویب نامه ھا و دفاع از مصوبات دولت

موضوع: اخطاریه دیوان عدالت اداری (ماده ١٠ آیین نامه اجرایی قانون خدمت وظیفه عمومی)

سلام علیکم

بازگشت به نامه شماره ٣۵۴٣٨/١۵٠۵٢۵ ـ ١٣٩۶/١١/٢۵

با صلوات بر حضرت محمد و آل محمد (ص) و با احترام

در پاسخ به اشکال مطرح شده در دیوان عدالت اداری، به شرح ضمیمه بازگشتی بالا، به استحضار می رساند:

١ ـ برابر تصریح مواد ۴۴ و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی (مصوب ١٣۶٣ با اصلاحات و الحاقات بعدی) معافیتھای مقرر قانونی مذکور در این مواد صرفاً شامل مشمولین خدمت وظیفه عمومی می باشد. منظور از «مشمول» به استناد ماده ٢ و تبصره آن از قانون مذکور، فردی است که در شمول قانون خدمت وظیفه عمومی قرار می گیرد. یعنی شامل افـراد ذکـور ایرانی در مـاھی است کـه طی آن به ھجده سال تمام می رسند و به استناد تبصره ۴ ماده ۵ ھمین قانون، مشمول کسی است کـه به خدمت اعزام نشده است. بـه عبارت دیگر، افراد از تاریخ اعزام به خدمت از وصف «مشمولین خدمت وظیفه عمومی» خارج شده و به استناد تبصره ۴ ماده۵ مذکور و مواد ٢١ قانون آجا، ۶ قانون م.ا.سپاه و ٩ قانون ناجا، پس از اعزام به خدمت، به عنوان کارکنان نیروھای مسلح محسوب شده و مشمول قوانین اداری و استخدامی حاکم بر نیروھای مسلح می باشند. بر ھمین اساس، با مرور بر مواد قانون خدمت وظیفه عمومی مانند:

ماده ١۵ ،تبصره ٢ ماده ٣۵ ،تبصره ۵ ماده ۴٧ و...، در مواردی که مقصود قانونگذار شمول قانون خدمت وظیفه عمومی به کارکنان وظیفه بوده است، اصصلاح «کارکنان وظیفه» را مستقلاً به کار برده است.

٢ـ بنابراین کلیه افراد ذکور ایرانی قبل از اعزام به خدمت و تا زمانی که وصف «مشمول» بر آنان قابل اطلاق است، می توانند از معافیتھای مقرر در قانون خدمت وظیفه عمومی استفاده نمایند. بر این اساس چنانچه این افراد پس از اعزام به خدمت حائز شرایط استفاده از معافیت کفالت قرار گیرند، این امر خارج از شمول مواد ۴۴ و ۴۵ این قانون بوده و به ترتیب دیگری با آنان رفتار می شود.

٣ـ اما به منظور حمایت از کارکنان وظیفه ای که پس از اعزام و در مدت انجام خدمت دوره ضرورت ادعای کفالت مطرح می کنند، با استفاده از اختیارات فرماندھی معظم کل قوا «موضوع ماده ٨٢ قانون خدمت وظیفه عمومی، الحاقی ١٣٩٠/٨/٢٢ «و براساس پیشنھاد ستاد کل نیروھای مسلح، اجازه بھره مندی کارکنان وظیفه از معافیتھای قانونی موضوع مواد ۴۴ و ۴۵ این قانون، البته با شرایط خاص و تحت ضوابط مشخصی در مواد ٩ و ١٠ آیین نامه اجرایی موضوع مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی (موضوع تصویبنامه شماره ١٠۴۶١٧/ت۴٨١٠٣ک ـ ١٣٩٢/۵/١٠ (پیش بینی گردید، بنابراین ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی، مبنی بر شمول معافیتھای مقرر قانونی به کارکنان وظیفه (به شرح مارالذکر) موضوعاً متفاوت از معافیت مشمولین خدمت وظیفه عمومی «موضوع مواد قانونی ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ «بوده و ھیچ گونه مغایرتی با مواد قانونی موصوف وجود ندارد. "

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٧/١٠/۴ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

مطابق مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ١٣٩٠ موارد معافیت مشمولین از انجام خدمت دوره ضرورت احصاء و تبیین شده است. ھر چند در ماده ۵١ قانون اصلاح قانون خدمت وظیفه عمومی تصویب آیین نامه اجرایی قانون تجویز شده است لیکن آیین نامه اجرایی نمی تواند احکام مقنن را توسعه داده یا مضیق کند. از آنجا که در ماده ١٠ آیین نامه اجرایی مواد ۴۴ و ۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی مصوب سال ١٣٩١ ھیأت وزیران مقرر شده کارکنان وظیفه ای که در حین خدمت دوره ضرورت مرتکب فرار از خدمت شوند چنانچه مدت فرار بیش از مدت خدمت باقیمانده باشد در شمول معافیت قرار نمی گیرند، این حکم تضییق حکم قانونگذار در مواد ۴۴ ،۴۴ مکرر و ۴۵ قانون خدمت وظیفه عمومی است و به جھت خارج بودن از حدود اختیارات ھیأت وزیران مستند به بند ١ ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

منبع : روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران