جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09128484237 در تماس باشید.

رای شماره 1052 هیات عمومی دیوان عدالت اداری

۶/٨/١٣٩٨ ٩٧٠٢٢١۶شماره

بسمه تعالی

جناب آقای اکبرپور

رئیس ھیأت مدیره و مدیرعامل محترم روزنامه رسمی جمھوری اسلامی ایران

با سلام

یک نسخه از رأی ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری به شماره دادنامه٩٨٠٩٩٧٠٩٠۵٨١١٠۵٢ مورخ ١٣٩٨/۶/۵ با موضوع: «ابطال جدول الف ماده چھارم شاخص جمعیت آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا» جھت درج در روزنامه رسمی به پیوست ارسال می گردد.

مدیرکل ھیأت عمومی و ھیأتھای تخصصی دیوان عدالت اداری ـ مھدی دربین

تاریخ دادنامه: ١٣٩٨/۶/۵ شماره دادنامه: ١٠۵٢ شماره پرونده: ٢٢١۶/٩٧
مرجع رسیدگی: ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

شاکی: آقای مجتبی قودجانی

موضوع شکایت و خواسته: ابطال جدول الف ماده چھارم شاخص جمعیت آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا گردش کار: شاکی به موجب دادخواستی ابطال جدول الف ماده چھارم آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا را خواستار شده و درجھت تبیین خواسته اعلام کرده است که:

«ریاست محترم دیوان عدالت اداری

با سلام و عرض ادب

احتراماً با آرزوی بھروزی به استحضار می رساند برابر جدول الف ماده چھارم آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مصوب ١٣٣۴ مقررگردیده است در شھرستانھای دارای کمتر از دویست و پنجاه ھزار نفر به ازای ھر ھفت ھزار نفر یک داروخانه تأسیس گردد.

(شھرھای کمتر از صد ھزار نفر جمعیت) لازم به ذکر است الان طرفین شکایت با استناد به این مھم که ظرفیت جمعیتی شھرستان ازنا اشباع گردیده است و به تبع چون رشد جمعیت منفی بوده است لذا امکان صدور پروانه جدید ممکن نمی باشد که با این وضع برابرنامه شماره ١۴٣/٩٧/١٩٨۴ـ ١٣٩٧/۴/١۶ بیست و سه دکتر متقاضی تأسیس داروخانه را دارد [دارند] که ھمگی به استناد آیین نامه فوق الذکر مسکوت مانده است.

ریاست محترم برابر اصل بیستم و بیست و ھشتم از فصل سوم قانون اساسی، تمام افراد در مقابل قانون از حقوق یکسان نیزبرخوردار بوده و ھرکسی حق دارد به شغلی که مایل است و مخالفت با نظام مقدس جمھوری اسلامی نداشته باشد اشتغال یابد واز طرفی برابر تبصره ٣ و ٢ و ١ ماده ھفتم از قانون اجرای سیاستھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی و اصلاحیه ١٣٩٣ قانونگذار مقررکرده است که دولت نمی تواند به دلیل اشباع بودن ظرفیت کسب و کار از ایجاد این مشاغل جلوگیری نماید (این قانون در مورخ ١٣٩٣/۴/١١ به تأیید شورای نگھبان رسیده است) مع الوصف با عنایت به مراتب فوق و با در نظر گرفتن این مھم که قانونگذار اشباع بودن بازار را به عنوان دلیل ممانعت از ایجاد کسب و کار مورد قبول قرار نداده است استدعا دارم وفق مادتین ١٠ و ١١ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری، جدول الف ماده چھارم آیین نامه فوق الذکررا تصحیح و صدور رأی مقتضی با توجه به بیکاری افزون بر دو ھزار دکتر داروساز در کشور مورد استدعاست.»

متن مقرره مورد اعتراض به شرح زیر است:

« « آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا»

ماده ۴ (به شرط وجود حداقل یک مطب فعال پزشکی یا درمانگاه یا مرکز بھداشتی درمانی در مناطق شھری یا روستائی، حدنصاب جمعیتی برای تأسیس داروخانه شرح جدول الف تعیین می گردد.

جدول الف ـ حدنصاب جمعیتی تأسیس داروخانه ھای روزانه و شبانه روزی:

حدنصاب جمعیت داروخانه روزانهداروخانه شبانه روزی

١ تا ٢۵٠ ھزار نفر جمعیت ٧٠٠٠ نفر ٧٠/٠٠٠ نفر

٢ از ٢۵٠ ھزار نفر تا ۵٠٠ ھزار نفر جمعیت ۶٠٠٠ نفر ۶٠/٠٠٠ نفر

٣از ۵٠٠ ھزار نفر تا یک میلیون نفر جمعیت ۵٠٠٠ نفر ۵٠/٠٠٠ نفر

۴ بیش از یک میلیون نفر جمعیت ۴۵٠٠ نفر ۴۵/٠٠٠ نفر

در پاسخ به شکایت مذکور، سرپرست دفتر امور حقوقی وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی (معاونت حقوقی و امور مجلس) به موجب لایحه شماره ١٠٧/١۶٧ـ ١٣٩٧/٩/٢۶ توضیح داده است که:

«ریاست محترم ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری

با اھدای سلام
، در خصوص پرونده کلاسه ٩٧٠٢٢١۶ موضوع شکایت آقای مجتبی قودجانی به خواسته ابطال و اصلاح جدول الف ماده چھارم احتراماً(شاخص جمعیت) آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مراتب ذیل به استحضار می رسد:

١ـ نامبرده وفق دادخواست تقدیمی اعلام نموده برابر جدول الف ماده ۴ آیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا مقرر گردیده است درشھرستان ھای دارای کمتر از ٢۵٠ ھزار نفر جمعیت به ازای ھر ھزار نفر یک داروخانه تأسیس گردد و سازمان غذا و دارو با این استنادکه ظرفیت جمعیتی شھرستان ازنا برای تأسیس داروخانه اشباع گردیده و رشد جمعیتی این شھر منفی می باشد از صدور پروانه جدید برای تأسیس داروخانه خودداری می کنند. وی با این ادعا که این موضوع مغایر با قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی می باشد، متقاضی ابطال تبصره مذکور گردیده است.

٢ـ در ارتباط با شکایت مذکور لازم به ذکر است، مطابق بند ١ ماده ١ قانون تشکیلات و وظایف وزارت بھداشت درمان و آموزش پزشکی، یکی از وظایف این وزارتخانه تدوین و ارائـه سیاست ھا، تعیین خط مشی ھا و نیز برنامه ریزی برای فعالیت ھای مربوط به تربیت نیروی انسانی گروه پزشکی، پژوھشی، خدمات بھداشتی، درمانی، دارویی، بھزیستی و تأمین اجتماعی می باشد. ھمچنین برابربند ١۴ ھمان ماده صدور پروانه اشتغال صاحبان حرف پزشکی نیز از وظایف این وزارتخانه است.

٣ـ برابر بندھای ١١ و ١٢ و ماده ١ قانون مذکور، تعیین و اعلام استانداردھای مربوط به خدمات بھداشتی، درمانی بھزیستی و دارویی،مواد دارویی، خوراکی، آشامیدنی، بھداشتی، آرایشی، آزمایشگاھی، تجھیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی،بھداشت کلیه مؤسسات خدماتی و تولیدی مربوط به خدمات و مواد مذکور در فوق و صدور، تمدید و لغو موقت یا دائم پروانه ھای مؤسسات پزشکی، دارویی، بھزیستی و کارگاھھا و مؤسسات تولید مواد خوراکی و آشامیدنی و بھداشتی و آرایشی ساخت فرآورده ھای دارویی و مواد بیولوژیک، خوراکی، آشامیدنی، بھداشتی، آرایشی و آزمایشگاھی و تجھیزات و ملزومات و مواد مصرفی پزشکی و توانبخشی از وظایف وزارت بھداشت درمان و آموزش پزشکی اعلام شده است.

۴ـ مطابق ماده ٨ قانون تشکیل وزارت بھداشت درمان و آموزش پزشکی مصوب سال ١٣۶۴ ،کلیه مؤسسات و واحدھای بھداشتی ودرمانی و پزشکی کشور که از طریق بخش خصوصی و غیردولتی در امر بھداشت و درمان فعالیت دارند از تاریخ تصویب این قانون باید
تحت نظارت و کنترل و برنامه ریزی این وزارتخانه قرار گیرند.

 ۵ ـ علاوه بر این، در بند (٧ـ ١ (سیاست ھای کلی سلامت مصوب ١٣٩٣/١/١٨ مقام معظم رھبری «تولیت نظام سلامت شامل سیاست گزاری ھای اجرایی، برنامه ریزی ھای راھبردی، ارزشیابی و نظارت» بر عھده «وزارت بھداشت، درمـان و آمـوزش پزشکی» قرارداده شده است. ھمچنین بند (الف) ماده ٧٢ قانون برنامه ششم توسعه، در اجـرای سیاست ھای کلی سلامت، تـولیت نظام سلامت از جمله بیمه سلامت شامل سیاست گزاری اجرائی، برنامه ریزی ھای راھبردی، ارزشیابی، اعتبارسنجی و نظارت را در وزارت
بھداشت، درمان و آموزش پزشکی متمرکز کرده است.

۶ ـ لـذا تعیین شـرایط تـأسیس داروخانـه ھا بـه عنوان یکی از مراکز ارایه دھنده خدمات سلامت از جنس سیاست گزاری و برنامه ریزی بوده و بر عھده وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد و بدیھی است محدود کردن صلاحیت سیاست گزاری وزارت بھداشت با سیاست ھای کلی سلامت مخالف است.

٧ـ ضمن اینکه سطح بندی خدمات جامع و ھمگانی سلامت در بند (ج) ماده ٣٢ قانون برنامه پنج ساله پنجم توسعه جمھوری اسلامی ایران (١٣٩۴ـ ١٣٩٠ (و بند (ث) ماده ٧۴ قانون برنامه پنجساله ششم توسعه جمھوری اسلامی ایران (مصوب ١٣٩۵/١٢/١۴ مجلس شورای اسلامی)، بر عھده وزارت بھداشت درمان و آموزش پزشکی قرار گرفته است. در بند (ث) ماده ٧۴ قانون برنامه ششم توسعه مقرر گردیده «وزارت بھداشت درمان و آموزش پزشکی مکلف است در اجرای نظام خدمات جامع و ھمگانی سلامت با اولویت بھداشت و پیشگیری بر درمان و مبتنی بر مراقبتھای اولیه سلامت، با محوریت.... سطح بندی خدمات،.... اقدام نماید.... سطحبندی تمامی خدمات تشخیصی و درمانی براساس نظام ارجاع مبتنی بر پزشک خانواده و اجازه تجویز این گونه خدمات صرفاً براساس راھنماھای بالینی، طرح فاقد نام تجاری (ژنریک) و نظام دارویی ملی کشور خواھد بود. بر این اساس تعیین شرایط جمعیتی و مسافتی درآیین نامه تأسیس و اداره داروخانه ھا، با ھدف سطح بندی خدمات رسانی دارویی در حوزه سلامت انجام گرفته است. اعمال سطح بندی جمعیتی خدمات داروخانه ھا در زمره صلاحیت ھا و وظایف وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی قرار دارد که در مواد ۴ و ١۵ این آیین نامه، شرایط فاصله ای و جمعیتی برای صدور مجوز تأسیس داروخانه در نظر گرفته شده است. حدنصاب جمعیتی تأسیس داروخانه ھای روزانه و شبانه روزی در ماده ۴ این آیین نامه پیش بینی و در ماده ١۵ آن حدنصاب فاصله ای برای تأسیس داروخانه ھا تعیین شده است.

 ٨ ـ لازم به توضیح است، ایجاد محدودیت ھای جمعیتی و مسافتی برای تأسیس داروخانه برای جلوگیری از اشباع بازار و حمایت اقتصادی از داروخانه داران نیست، زیرا سیاست گزاری و برنامه ریزی وزارت بھداشت در حوزه دارو جنبه اقتصادی ندارد بلکه از باب تأثیرآن بر سلامت جامعه است و از آنجا که سلامت جامعه اقتضا می کند برای ایجاد تعادل در رابطه نامتعادل مصرف کنندگان و توزیع کنندگان دارو، شرایطی پیش بینی شود و تفاوت میان اطلاعات این دو دسته سبب وجود نابرابری شدید در رابطـه بین مصرف کننده بـا تولید کننده و توزیع کننده می گردد، اقتضا دارد وزارت بھداشت سیاست ھای نظارتی مانند شرایطی که در ماده ۴ آیین نامه مذکورپیش بینی شده، تصویب نماید. مبنای دیگر صدور آیین نامه و مداخله دولت جلوگیری از تقاضای القایی (به فروش تولیدات و خدمات دارویی غیرضروری به بیماران و مراجعین) است. به دلیل شرایط خاص حوزه سلامت به خصوص فروش تولیدات و خدمات دارویی، آزاد گذاشتن تأسیس داروخانه با ھدف افزایش رقابت بین داروخانه ھا، حاصلی جز رشد تقاضای القایی برای مصرف بیشتر دارو در کشورنخواھد داشت.

٩ـ در ارتباط با استناد شاکی به اصل ۴۴ قانون اساسی نیز ھمان گونه که مستحضرید با توجه به تبصره ٢ ذیل بند (ج) ماده ٣ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی، فعالیتھای حوزه سلامت، آموزش و تحقیقات و فرھنگ مشمول این قانون نیست وھرگونه توسعه توسط بخشھای دولتی و غیردولتی و ھمچنین ھرگونه واگذاری به بخش غیردولتی در این حوزه مطابق لایحه ای خواھد بود که ظرف مدت یک سال از ابلاغ این قانون به تصویب مجلس شورای اسلامی می رسد. بر این اساس قانونگذار صریحاً فعالیت ھای حوزه سلامت را از شمول قانون یاد شده مستثنی کرده است.

١٠ـ لازم به توضیح است سابقاً نیز ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در موضوع مشابه شکایت حاضر طی دادنامه شماره ٨۵/٣٨٨ ـ١٣٨۶/۶/۴ رأی به رد شکایت صادر نموده است. در دادنامه مذکور اعلام شده است: با توجه به ماده یک قانون مربوط به مقررات امورپزشکی، داروئی و مواد خوردنی و آشامیدنی مصوب ١٣٣۴ که ایجاد ھرگونه مؤسسه پزشکی از جمله داروخانه را منوط به اجازه وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی نموده و بر اساس ماده ٢۴ قانون مذکور تھیه آیین نامه ھای اجرائی قانون فوق الذکر متضمن تعیین شرایط و ضوابط مربوط به تأسیس مراکز پزشکی می باشد و نظر به ضرورت توزیع عادلانه دارو و تدارک امکان تسھیلات لازم به منظور دسترسی به آن برای عموم افراد در سراسر کشور با توجه به میزان جمعیت و اینکه تشخیص مسائل مذکور از نوع امور فنی وتخصصی و تعیین آن از وظایف و مسئولیتھای خاص وزارت بھداشت، درمان و آموزش پزشکی است، بنابراین مادتین ١١ و ١٨ آیین نامه داروخانه ھا در خصوص تعداد داروخانه ھای لازم و فواصل آنھا در شھرھا و روستاھا و روستاھا مغایرتی با قانون ندارد.

١١ـ ضمناً به پیوست تصویر نامهھای شماره ۶۶۵/٨١٩٠٢ ـ ١٣٩٧/٩/١٠ سازمان غذا و دارو و نامه شماره ١۴٣/٩٧/۵١١۴ـ   ٣٩٧/٩/٢٠
دانشگاه علوم پـزشکی و خـدمات بھـداشتی درمـانی لرستان بـه پیوست جھت استحضار و بھره برداری ایفاد می گردد.»

ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ ١٣٩٨/۶/۵ با حضور رئیس و معاونین دیوان عدالت اداری و رؤسا و مستشاران و دادرسان شعب دیوان تشکیل شد و پس از بحث و بررسی با اکثریت آراء به شرح زیر به صدور رأی مبادرت کرده است.

رأی ھیأت عمومی

با عنایت به مفاد دادنامه شماره ٢٠۴٩ـ ٢٠۴٧ مورخ ١٣٩٧/١١/٢٣ ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری، از آنجا که عموم و اطلاق تعریف مندرج در ماده ١ قانون اصلاح مواد ١ ،۶ و ٧ قانون اجرای سیاست ھای کلی اصل ۴۴ قانون اساسی مصوب سال ١٣٩٣ لفظ «مجوزکسب و کار»، شامل پروانه ھای تأسیس داروخانه ھا می شود، از طرفی طبق تبصره ٢ ذیل ماده ٧ قانون اخیرالذکر صادر کنندگان مجوزکسب و کار اجازه ندارد به دلیل «اشباع بودن بازار» از پذیرش تقاضا یا صدور مجوز کسب و کار امتناع کنند، بنابراین جدول (الف) ماده  4

آیین نامه مورد اعتراض به لحاظ تحمیل شرایطی مغایر با رویه ھای ضد رقابتی مورد نظر مقنن، خلاف قانون است و مستند به بند  ماده ١٢ و ماده ٨٨ قانون تشکیلات و آیین دادرسی دیوان عدالت اداری مصوب سال ١٣٩٢ ابطال می شود.

رئیس ھیأت عمومی دیوان عدالت اداری ـ محمدکاظم بھرامی