جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09128272705 در تماس باشید.

بررسی-تحلیلی-ماده-62-قانون-احکام-دائمی-در-قانون-و-رویه-قضایی

مریم صفری روشن/ دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی (دانشگاه گیلان)/ بخش اول

قانونگذار از دیرباز برای اسناد رسمی، اهمیت ویژه‌ای قائل بوده است از جمله این موارد می‌توان به ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت اشاره کرد که موارد ثبت اجباری را بیان نموده و در ماده ۴۸ قانون مذکور، ضمانت اجرای آن را غیرقابل پذیرش بودن اسناد عادی در ادارات و محاکم بیان نمود؛ که ابهام‌آمیز بودن سیاق عبارت به‌کار رفته موجب اختلاف نظرات گسترده‌ای بین حقوقدانان و محاکم شد.

در تاریخ ۱۰ر۱۱ر۹۵ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور تصویب شد؛ که یکی از مواد این قانون که بحث‌های زیادی را همواره به دنبال داشت ماده ۶۲ این قانون می‌باشد. در پیش‌نویس اولیه (ماده ۵۴ الحاقی به قانون) که ماده بسیار خوبی در جهت حل تعارض اسناد رسمی با عادی بود قانونگذار بدین نحو مقرر کرده بود که: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شد همانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود، اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیر منقول تنظیم شوند و در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.» این ماده که می‌توانست در جهت جلوگیری از معاملات معارض و کاهش حجم پرونده‌های محاکم کمک شایانی نماید با ایراد از سوی شورای نگهبان مواجه شد و دستخوش تغییرات بعدی قرار گرفت و بدین شکل اصلاح شد: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که براساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیرقابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.»

با مطالعه ماده فوق شاید بتوان بدواً تلاش مصرانه قانونگذار در جهت تنظیم اسناد رسمی درخصوص اموال غیرمنقول را دریافت اما دقت بیشتر ما را به نتیجه‌ای دیگر رهنمود خواهد نمود؛ که در ادامه به بررسی آن می‌پردازیم.

سؤالاتی که در این پژوهش مطرح می‌شود این است که با توجه به ماده مذکور در صورت تعارض بین سند عادی مقدم و سند رسمی موخر در باب معاملات اموال غیرمنقول اولویت با کدام یک است؟ آیا ماده ۶۲ قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور نسبت به دعاوی سابق نیز قابل تسری است؟

در این نوشتار ابتدا به ماهیت اموال غیر منقول و سپس اراده جدید مقنن در این باب و آثار آن در قانون و رویه قضایی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

۱٫ ماهیت معاملات اموال غیرمنقول

برای بررسی دقیق ماهیت عقود و معاملات مربوط به املاک و تشخیص رضایی با تشریفاتی بودن این قبیل قراردادها، بدواً مختصراً به ذکر عقاید و دیدگاه‌های حقوقدانان در باب تفسیر مواد ۴۶ تا ۴۸ قانون ثبت می‌پردازیم و دلایل و مستندات طرفداران هر دیدگاه را مورد بررسی قرار می‌دهیم و سپس اراده جدید قانونگذار در این زمینه را بیان می‌نماییم.

۱ ـ ۱ انعقاد معامله عادی بدون سند رسمی مؤخر

۱ ـ ۱ ـ ۱ دلایل نظریه ابطلان

از جمله دلایل طرفداران تشریفاتی بودن معاملات املاک و تئوری بطلان معاملات صورت گرفته با اسناد عادی می‌توان به دلایل زیر اشاره کرد:

۱٫ تنظیم سند رسمی از شرایط اختصاصی صحت معامله می‌باشد و همانطور که قانونگذار برای بعضی از عقود قبض را شرط صحت دانسته در مواد ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت، سند رسمی را شرط تحقق عقد مربوط به معامله غیرمنقول دانسته بنابراین این عقود تشریفاتی هستند و بدون سند رسمی تحقق نمی‌یابند. (کاتوزیان، ۱۳۷۱: ۳۷۰)

۲٫ ماده ۴۶ و ۴۷ قانون ثبت جنبه آمره دارد و تکلیفی است و هدف آن جلوگیری از معامله معارض است و تا ثبت سند صورت نگیرد مالکیت منتقل نمی‌شود. (لطیفیان، ۱۳۷۱ :۳۲)

۳٫ توافق متعاملین درخصوص انتقال اموال غیر منقول نوعی عقد معلق فرض می‌شود که حصول معلق له تنظیم سند رسمی است. (شهابی اقبال، ۱۳۷۹: ۵۰)

تئوری تشریفاتی بودن معاملات راجع به املاک ثبت شده در رویه قضایی نیز دارای طرفدارانی بوده که در زیر به نمونه‌هایی از آراء و نظریات منطبق با این دیدگاه اشاره خواهیم نمود:

۱٫ رأی اصرای شماره ۴ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان‌عالی کشور مورخ ۱۹ر۲ر۱۳۷۴: «نقل و انتقالات املاکی که با اسناد عادی صورت گرفته مادام که در اجرای مقررات مادتین ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت در دفتر اسناد رسمی رسماً تنظیم نیافته و مطابق مدلول ماده ۲۲ همان قانون در دفتر املاک به ثبت نرسیده، فاقد اعتبار قانونی است». (دفتر مطالعات و تحقیقات دیوان عالی کشور، ۱۳۷۴: ۹۵) در رأی مزبور حتی معاملات املاک ثبت نشده نیز تشریفاتی دانسته شده و تنظیم سند رسمی به عنوان شرط صحت این قبیل قراردادها معرفی شده است، به‌گونه‌ای که برخی از معتقدین به نقش ثبوتی اسناد رسمی در بیع املاک نیز نسبت به آن انتقاد نموده و بیان داشته‌اند که: «در صدور این رأی، تفاوتی بین املاک دارای سابقه ثبتی و بدون آن قائل نشده‌اند، در حالی که املاک ثبت نشده ماده ۴۷ مشمول حکم املاک ثبت شده ماده ۲۲ نمی‌شوند». (ابهری و سرخی. ۲۰۲:۱۳۸۷)

۲٫ حکم شماره ۴۰۴ شعبه هشت دیوان عالی کشور مورخ ۶ر۳ر۱۳۲۹:

مستفاد از ماده ۴۶ قانون ثبت این است که سندی که در زمینه معامله به طور غیر رسمی تنظیم شده باشد اعتبار ندارد و معامله به اطلاق خود شامل رهن هم هست خاصه که منظور از ماده مذکور این است که ملک ثبت شده بدون سند رسمی متعلق حق هیچکس غیر از مالک اول نگردد؛ بنابراین چنین سندی بعد از تحقق ثبت ملک در دفتر املاک قابل پذیرفتن نیست.

۳٫ نظر کمیسیون در نشست قضایی (۱) مدنی:

سؤال: با عنایت به رأی وحدت رویه ۶۷۲ مورخ ۱ر۱۰ر۸۳ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، آیا دعوای خلع ید را می‌توان صرفاً به استناد عادی مطرح کرد؟

پاسخ: با توجه به مقررات مواد ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک و قانون اصلاح مواد ۱، ۲ و ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۱۳۵۶ هیأت عمومی دیوان عالی کشور، دعوای ماهیتی خلع ید از اموال غیرمنقول فرع بر مالکیت بوده و به استناد سند عادی چنین دعوایی قابلیت استماع ندارد، اقتضا دارد مدعی در اجرای مقررات مواد مرقوم قانون ثبت ابتدا پس از تحصیل سند مالکیت که بر مبنای مقررات قانونی صورت گرفته باشد یا طرح دعوای الزام به وفای به عهد و تنظیم سند رسمی پس از اخذ حکم قطعی و اجرای آن، با سند مالکیت،‌ دعوای خلع ید مطرح نماید مگر در نقاطی که شمول اجباری شدن ثبت اسناد از طرف دادگستری جمهوری اسلامی ایران آگهی نشده و این که املاک سابقه ثبت نداشته باشد و یا در جریان ثبت باشد؛ که در این گونه موارد دادگاه از طریق رسیدگی به ادله اثبات دعوا پس از اثبات مالکیت و احراز آن حکم به خلع ید غاصب صادر نماید. (باختر، ۱۳۹۳: ۹۷)

۴٫ نظریه مشورتی شماره ۳۹۱۴ر۷ ـ ۱۶ر۸ر۶۲ :

سوال: انجام معامله با سند عادی در املاکی که دارای سابقه ثبتی می‌باشد صحیح و قانونی است یا خیر و آیا دادگاه بایستی به این گونه اسناد ترتیب اثر بدهد یا نه؟

نظر مشورتی اداره حقوقی بدین شرح است: به موجب ماده ۴۶ قانون ثبت، ثبت کلیه عقود و معاملات راجع به عین یا منافع املاک و حقوقی که قبلاً در دفتر املاک ثبت شده است و همچنین در موارد مقیده در بند یک و دو ماده ۴۷ همان قانون با لحاظ صدر ماده اخیرالذکر اجباری می‌باشد، بنابراین سندی که مطابق مقررات فوق باید به ثبت برسد و به ثبت نرسیده است وفق ماده ۴۸ قانون ثبت که تاکنون لغو نگردیده است در دادگاه و ادارات قابل پذیرش نمی‌باشد. (شهری و حسین آبادی، ۱۳۵۸ : ۳۸۴)‌

۱ ـ ۱ ـ ۲ دلیل نظریه صحت

در مقابل نظریه بطلان، عده دیگر از حقوقدانان به صحت این‌گونه از معاملات اعتقاد دارند از جمله دلایل این گروه می‌توان به این موارد اشاره کرد.

۱ . اصل صحت و اصل حاکمیت اراده و اصل رضایی بودن عقود

۲٫ از اطلاق ماده ۱۲۹۱ قانون مدنی نیز اعتبار معامله املاک بدون تنظیم سند رسمی قابل استنباط است زیرا به موجب ماده مذکور سند عادی در دو مورد اعتبار سند رسمی را دارد و نسبت به طرفین و وراث و قائم‌مقام آن‌ها معتبر است: الف) اگر طرفی که سند بر علیه او اقامه شده است صدور آن را از منتسب‌الیه تصدیق کند. ب) اگر در محکمه ثابت شود که طرفی که آن را تکذیب یا تردید کرده، فی‌الواقع امضاء با مهر کرده است. نتیجه این‌که مفاد مندرجات سند عادی راجع به معامله املاک اگر مورد تصدیق منتسب‌الیه قرار گیرد یا اصالت آن در محکمه ثابت شود معتبر بوده و آثار قانونی بر آن مترتب است و محکمه نمی‌تواند به عذر این که معامله به طور رسمی واقع نشده از ترتیب اثر دادن به آن خودداری کند.

۳٫ ماده ۴۸ قانون ثبت هرگز دلالت بر بطلان بیع‌مال غیر منقول ندارد و منحصراً سند ثبت نشده‌ای را باید به ثبت برسد در ادارات و محاکم غیرقابل پذیرش اعلام کرده است اما امکان اثبات معامله از طریق سایر ادله نظیر اقرار و شهادت شهود و غیره همچنان وجود دارد؛‌ بنابراین نسبت به موضوع بحث ما آنچه در این ماده مورد توجه و نظر قانونگذار قرار گرفته است، سند معامله است نه خود معامله و نسبت به وضعیت مسند یعنی خود معامله حکمی مقرر نگردیده است.

۴٫ ماده ۲۲ قانون ثبت مقرر می‌دارد «دولت فقط کسی را که ملک به اسم او ثبت شده و یا کسی که ملک مزبور به او منتقل گردیده و انتقال آن در دفتر املاک به ثبت رسیده مالک خواهد شناخت…» نیز دلالت بر بطلان معامله‌ای که در دفتر املاک ثبت نشده است ندارد.

۵٫ در قانون ثبت نحوه تنظیم عبارات ماده ۷۲ و ماده ۹۳ تلویحاً حکایت از اعتبار محدود سند عادی از وقوع معامله نسبت به اموال غیر منقول دارد. ماده ۷۲ در مورد اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیر منقول اعلام می‌کند: «کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول که بر طبق مقررات راجع به ثبت املاک ثبت شده است نسبت به طرفین معامله و قائم‌مقام قانونی آنها و اشخاص ثالث دارای اعتبار کامل و رسمی نخواهد بود» که در آن ضمن قید «کامل» برای اعتبار معاملات ثبت شده اموال غیرمنقول، در عین حال اعتبار معامله نسبت به اشخاص ثالث هم مورد توجه قرار گرفته، این مفهوم را که معامله ثبت نشده مال غیرمنقول، دارای اعتباری غیرکامل می‌باشد، القا می‌کند؛ زیرا در غیر این‌صورت قید (کامل) زاید خواهد بود در حالی که هرگز نمی‌توان زیاده‌گویی را به قانونگذار نسبت داد. همچنین در ماده ۹۳ قانون ثبت: «کلیه اسناد رسمی راجع به معاملات املاک ثبت شده مستقلاً و بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجراست». کلمه مستقلاً و عبارت بدون مراجعه به محاکم لازم‌الاجراست،‌مفهوم مخالفی را مبنی بر این که اسناد عادی مربوط به معاملات ثبت نشده به طور غیر‌مستقل و به کمک رأی قضایی می‌تواند لازم‌الاجرا شود به ذهن متبادر می‌سازد. (شهیدی ۱۳۷۱ ?: ?۶۰)

۶‌ ـ تحویل قانونی دیگری که در راستای اعتبار بخشی به اسناد عادی مربوط به معاملات املاک، می‌توان به آن اشاره نمود، الحاق مواد ۱۴۷ و ۱۴۸ به قانون ثبت اسناد و املاک در سال ۱۳۵۱ می‌باشد که ۲ ماده مورد اشاره پس از الحاق ماده ۱۴۸ مکرر به این قانون در سال ۱۳۵۸، در سال ۱۳۶۵ مورد اصلاح قرار گرفتند.

در بند الف ماده ۱۴۷ اصلاحی قانون ثبت مقرر شد «برای تعیین وضع ثبتی ساختمان‌هایی که تا تاریخ تصویب این قانون بر روی زمینی‌هایی احداث شده که به واسطه موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسر نیست و همچنین تعیین وضع ثبتی اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغات اعم از شهری و غیر شهری و اراضی خارج از محدوده شهر و حریم آن که مورد بهره‌برداری متصرفین است و اشخاص با سند عادی تا تاریخ تصویب این قانون خریداری کرده و به واسطه موانع قانونی صدور سند مالکیت برای آن ملک میسر نیست هیأت یا هیأت‌هایی مرکب از دو قاضی به تعیین شورای عالی قضایی و یک نفر از اعضای ثبت که متعهد و دارای حسن شهرت باشند به انتخاب سازمان ثبت اسناد و املاک کشور در اداره ثبت تشکیل می‌شود این هیأت به شرط توافق طرفین به موضوع رسیدگی و پس از تأیید وقوع معامله مراتب را جهت صدور سند مالکیت به اداره ثبت محل اعلام می‌نماید و اداره ثبت برای آن ملک طبق مقررات سند مالکیت صادر خواهد کرد.» در تبصره ۲ همان ماده مقرر گردیده در صورتی که متصرف نتواند سند عادی مالکیت خود را ارائه دهد، هیأت با رعایت کلیه جوانب به موضوع رسیدگی در صورتی که متصرف مدعی بلامعارض باشد و یا هیأت توافق طرفین را احراز نماید مراتب را برای صدور سند بهادار ثبت محل اعلام می‌نماید و در غیر این صورت موضوع به دادگاه ارجاع می‌شود. در تبصره ۳ نیز مقرر گردیده است.

که در مواردی که متصرف با در دست داشتن سند عادی تقاضای سند رسمی داشته باشد و مالک یا مالکین به هر علت حضور نیابند این هیأت رسیدگی و پس از احراز تصرف مالکانه متقاضی مراتب را به اداره ثبت اعلام و اداره ثبت موضوع را در دو نوبت به فاصله ۱۵روز به نحو مقتضی آگهی می‌نماید. در صورتی که ظرف دو ماه از تاریخ انتشار اولین آگهی اعتراضی از طرف مالک یا مالکین واصل شود موضوع به دادگاه صالح احاله می‌شود و در صورت عدم وصول اعتراض اداره ثبت طبق مقررات سند مالکیت صادر خواهد کرد. صدور سند مالکیت جدید مانع مراجعه متضرر به دادگاه نخواهد بود. اما این ماده و نیز ماده ۱۴۸ در سال ۱۳۷۰ به موجب قانون اصلاح مواد ۱، ۲ و ۳ قانون اصلاح و حذف موادی از قانون ثبت اسناد و املاک مصوب ۳۱ر۴ر۱۳۶۵ و الحاق موادی به آن، مجدداً در معرض اصلاح قرار گرفتند و اسناد عادی تنظیمی تا تاریخ ۱ر۱ر۱۳۷۰ نیز به عنوان مجوز صدور سند مالکیت به نام متصرفین و خریداران پذیرفته شدند که این امر تا حدودی قابل انتقاد به نظر می‌رسد و بهتر بود مقنن، پذیرش اسناد عادی موضوع این مواد را به اسناد تنظیمی تا سال ۱۳۶۵ محدود می‌نمود تا بتواند مردم را به تدریج به سوی استفاده از اسناد رسمی سوق دهد.

۷٫ همچنین در ماده ۱ قانون تعیین تکلیف وضعیت ثبتی اراضی و ساختمان‌های فاقد سند رسمی مصوب ۲۰ر۹ر۱۳۹۰ مقنن به طور تلویحی برای اسناد عادی اعتبار قائل شده است.

در ماده یک این قانون مقرر شده است: «به منظور صدور اسناد مالکیت ساختمان‌های احداث شده بر روی اراضی با سابقه ثبتی که منشأ تصرفات متصرفان، نیز قانونی است و همچنین صدور اسناد مالکیت برای اراضی کشاورزی و نسق‌های زراعی و باغاتی که شرایط فوق را دارند لکن به علت وجود حداقل یکی از موارد زیر، صدور سند مالکیت مفروزی از طریق قوانین جاری برای آن‌ها میسور نمی‌باشد، در هر حوزه ثبتی هیأت یا هیأت‌های حل اختلاف که در این قانون هیأت نامیده می‌شود با حضور یک قاضی به انتخاب رئیس قوه قضاییه، رئیس اداره ثبت یا قائم مقام وی، و حسب مورد رئیس اداره راه و شهرسازی یا رئیس اداره جهاد کشاورزی یا قائم‌مقام آنان تشکیل می‌گردد. هیأت مذکور با بررسی مدارک و دلایل ارائه شده و در صورت لزوم انجام تحقیقات لازم و جلب نظر کارشناس مبادرت به صدور رأی می‌کند…»

در رویه قضایی نیز شواهد فراوانی از پذیرش نظریه مورد اشاره وجود دارد که به عنوان نمونه به ذکر چند مورد از آن‌ها می‌پردازیم:

۱٫ شعبه ۲۱ دیوان عالی کشور در رأی شماره ۱۲۹۳ر۲۱ مورخ ۱۸ر۱۱ر۶۸ مقرر داشته: «… از جمله شرایط صحت بیع آن است که فروشنده مالک مبیع یا مجاز در فروش از جانب مالک باشد. با محرز بودن تقدم تاریخ قرارداد عادی ۱۸ر۹ر۶۹ نسبت به سند رسمی، در رابطه بین فروشنده و خریدار بیع تحقق یافته و لذا فروشنده در تاریخ سند رسمی حقاً مالک نبوده است تا مجاز در انتقال باشد.»

۲٫ رأی وحدت رویه شماره ۴۲ مورخ ۳ر۱۰ر۱۳۶۳ اجازه داده است کسانی که دارای سند عادی می‌باشند برای تأیید تاریخ تنظیم آن به محاکم مراجعه کنند و به استناد ماده ۶ قانون اراضی شهری طرح دعوی نمایند و دادگاه‌ها نیز مکلف به رسیدگی به این اسناد عادی شده‌اند.

۳٫ رأی وحدت رویه شماره ۶۰۳ مورخ ۱۵ر۱۲ر۱۳۷۴ مقرر داشته: دادگاه نمی‌تواند اسناد و مدارکی را که خواهان برای اثبات ادله به آن تمسک جسته نادیده گرفته و دعوی را رد نماید؛ که مؤید قابل پذیرش بودن معامله بدون تنظیم سند رسمی در محکمه است.

۴٫ هیأت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور در رأی اصراری شماره ۶۳ر۲۸ استدلال دادگاه را مبنی بر این که «وقوع بیع شرعی ملاک است و تنظیم سند رسمی از لوازم صوری و تشریفاتی بیع است، نه از شرایط موجد حق» ابرام نموده است. (لطیفیان، ۱۴۷:۱۳۷۱)

۱ـ۲٫ انعقاد معامله عادی با وجود سند رسمی مؤخر

۱ـ۲ـ۱٫ نظریه غیرقابل استناد بودن سند عادی

یکی از ایرادات مهمی که بعضاً نسبت به تفسیر فوق (صحیح بودن معاملات عادی) مطرح می‌گردد عدم کارایی آن در پیشگیری از معاملات معارض و حمایت از حقوق اشخاص ثالث دارای سند رسمی می‌باشد و شاید به همین دلیل است که برخی حقوقدانان در عین پذیرش صحت معامله با سند عادی، براساس اصل نسبی بودن عقود آن را در برابر ثالث دارای سند رسمی، قابل استناد ندانسته و معتقد به تفکیک اعتبار عقد در برابر متعاملین و اشخاص ثالث می‌باشند تا از طریق بی‌اعتبار شناختن قطعی سند عادی در برابر سند رسمی به حمایت از حقوق اشخاص ثالث بپردازند. قائلین به این دیدگاه معتقدند: اگر بپذیریم که هدف اصلی مقررات ثبتی، جلوگیری از معاملات معارض و حمایت از اشخاص ثالثی است که به اعتماد اسناد دولتی با مالک رسمی ملک معامله می‌نمایند، می‌توان ضمن اعطای نقش صرفاً شکلی به ثبت، همین اثر را نیز به عنوان یک قاعده حل تعارض دعوای میان دارنده سند عادی و دارنده سند رسمی محدود کرد و گفت: ثبت در دعوای میان طرفین قرارداد دلیل موثر اثباتی است اما در دعاوی میان خریدار دارای سند عادی و خریدار سند رسمی (شخص ثالث نسبت به سند عادی) دلیل قاطع و اثباتی است، بنابراین همواره باید دارنده سند رسمی را مالک ملک شناخت (امینی، ۲۳۲:۱۳۸۸) در واقع نظریه مذکور توالی فاسد نظریه بطلان مطلق از جمله شبهه مخالفت با شرع و مغایرت با اطلاق ادله موجود در باب بیع (تحقق عقد با ایجاب و قبول) را ندارد و از معایب و اشکالات نظریه صحت مطلق نیز که عملاً فلسفه و غرض اصلی را مخدوش می‌سازد، مبراست.

۱ـ۲ـ۲٫ تحلیل نظریه غیرقابلیت استناد

۱ـ۲ـ۲ـ۱٫ تحلیل نظریه در چارچوب مصلحت شرع و قانون

۱٫ وجود اجماع بر تحقق قرارداد بیع با ایجاب و قبول و عدم ذکر دخالت عنصر سوم یعنی لزوم ثبت رسمی در وقوع آن، بیشتر به دلیل فقدان سابقه مسئله مورد بحث در زمان فقها و عدم ضرورت به کارگیری آن به لحاظ اقتضائات زندگی اجتماعی آن زمان بوده است چه بسا اگر پیچیدگی‌های موجود در روابط اجتماعی و اقتصادی جامعه کنونی که انتظام امور مربوط به املاک غیرمنقول ثبت شده را تقریباً در تمام نظام‌های حقوقی دنیا ضروری ساخته است در زمان فقهای گذشته هم بود، شاید چنین اجماعی حاصل نمی‌شد. نباید تصور کرد که چون به موجب آیه ۲۸۲ سوره بقره (کتابت) به نحوی در آن زمان وجود داشته و شارع نیز با وجود آگاهی از این ابزار و رواج آن فقط به ایجاب و قبول اشاره کرده، لزوم کتابت را شرط تحقق بیع یا انتقال مالکیت ندانسته است، لذا باید گفت آن‌چه شارع امضاء کرده و اثر بر آن مترتب نموده، ایجاب و قبول است و افزودن شرط ثبت، تغییر حکم شرعی است زیرا ثبت رسمی به معنای مورد نظر در قانون ثبت و مبتنی بر اهداف و مصالح متعددی که مطرح شد، منطقاً در آن زمان موضوعیت نداشته،‌ به دشواری می‌توان پذیرفت که ادله موجود به نحو یقینی نافی شرطیت لزوم ثبت رسمی به معنای امروزی آن در قرارداد انتقال املاک است. (میرزانژاد جویباری، ۱۳۹۵: ۶۲)