قانون تشدید مجازات مجمع تشخیص و وضعیت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی
قانون تشدید مجازات مجمع تشخیص و وضعیت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی
آیا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی با توجه به بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابل اعمال می‌باشد؟
آقای دکتر نهرینی (وکیل دادگستری):
اولا – در مقام مقایسه نمی‌توان این دو نص قانونی را به اعتبار عناوین قانونی آن یعنی قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری (خاص) و قانون مجازات اسلامی (عام)، خاص و عام نامید و عام موخر را به جهت خاص مقدم، تخصیص زد. چه از منظر اصول فقه و ضوابط حاکم بر نسخ، عام و خاص بودن احکام قانونی و شرعی، به اعتبار عناوین آنها نیست بلکه به اعتبار موضوع آنها است. در جایی که هر دو نص قانونی قطر نظر از عنوان خود، از حیث موضوع، یکسان بوده و وحدت داشته باشند و یکی اعم از دیگری نباشد، به کار بردن ضابطه عام و خاص جایی ندارد، بلکه تاریخ تقدم و تاخر وضع و تصویب آنها موثر خواهد افتاد و قانون موخر، قانون مقدم را نسخ ضمنی می‌کند. توضیح اینکه از یک طرف تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 ناظر بر امکان تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس است و از سویی دیگر نیز بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در سال 1375 و موخر بر آن مجازات کسانی را که به جرم اختلاس محکوم می‌شوند قابل تعلیق نمی‌داند. بنابراین موضوع هر دو قانون در بحث حاضر، مرتبط با امکان یا عدم امکان تعلیق اجرای مجازات مرتکب اختلاس است که در اولی، آن را قابل تعلیق اعلام داشته و در دومی یعنی قانون موخر، مجازات همان جرم را قابل تعلیق ندانسته است. در چنین مواردی که دو نص قانونی از جهت موضوع وحدت دارند و عینا و نصا بر هم تطبیق می‌کنند، قانون موخرالتصویب ناسخ قانون مقدم‌التصویب خواهد شد، که در اینجا نیز به نظر می‌رسد صرفا از نقطه نظر تعلیق اجرای مجازات حبس مرتکب اختلاس، بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی حاکمیت داشته و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 صرفا در باب امکان تعلیق اجرای مجازات، نسخ ضمنی می‌گردد.
ثانیا – توجه به این نکته ضروری است که قانون تشدید مجازات سال 1367 به تصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام رسیده و این امر در حالی است که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375 مصوب مجلس شورای اسلامی است. به موجب نظریه شورای نگهبان به شماره 5318 مورخ 24/7/1372 مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام از سوی دیگر مراجع قانونگذاری مانند مجلس شورای اسلامی، قابل ابطال و نقض و نسخ نیست. ولی سوال اینجاست که هرگاه مجلس شورای اسلامی، دست به وضع و تصویب قانونی زد که از حیث موضوع با مصوبه مجمع تشخیص مصلحت نظام وحدت داشته ولی حکمی مغایر با آن به دست دهد، چه باید کرد؟ به هر رو مطابق اصل 58 قانون اساسی، اعمال قوه مقننه از طریق مجلس شورای اسلامی است و وضع قانون اصالتا بر عهده مجلس است. پس در صورت وضع قانون از سوی مجلس و در عین حال مغایر با مصوبه مقدم‌التصویب مجمع تشخیص مصلحت نظام، نمی‌توان مصوبه مجلس را نادیده گرفت و آن را ناسخ مصوبه مجمع تشخیص مصلحت ندانست.
ثالثا – قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس مصوب سال 1367 و قانون مجازات اسلامی مصوب سال 1375، در دو مقطع زمانی مختلف از حیث ترکیب سازمان قضائی ایران از وضع مراجع قانونگذاری گذشت. بدین توضیح که مصوبه قانون تشدید مجازات سال 1367 در زمانی به تصویب رسید که دادسراهای عمومی و انقلاب در سازمان قضائی ایران، جایگاه قانونی داشت و فعال بود ولی در زمان تصویب قانون مجازات اسلامی در سال 1375، دادسراها از نظام قضائی ایران و به موجب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال 1373 حذف شد. بنابراین شاید علت عدم درج عبارت «.... قبل از صدور کیفرخواست...» در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی سال 1375، حذف دادسراها از سازمان قضائی ایران در آن زمان باشد. ولی به هر ترتیب بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی از این جهت مطلق است و خواه مرتکب اختلاس تمام وجه یا مال مورد اختلاس را قبل از صدور کیفرخواست از سوی دادسرای عمومی و انقلاب، مسترد نماید یا خیر، اجرای مجازات حبس او، معلق نخواهد شد.
آقای امیری (دادسرای ناحیه 29 تهران):
با دقت در مواد قانونی مربوط به تعلیق اجرای مجازات، که در مواد 25 الی 37 قانون مجازات اسلامی به آن پرداخته شده است و تطبیق این مواد با تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری به این نتیجه می‌رسیم که تاسیس تعلیق مجازات مندرج در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری از لحاظ شرایط اعمال تعلیق و کیفیت اعمال تعلیق با تعلیق اجرای مجازات قانون مجازات اسلامی متفاوت است.
الف:تنها شرط تعلیق مجازات مختلس، استرداد تمام وجه یا مال مورد اختلاس تا قبل از صدور کیفرخواست ذکر شده است در صورتی که شرایط تعلیق اجرای مجازات مندرج در ماده 25 قانون مجازات اسلامی در قالب دو بند الف و ب بوده که در مجموع دارای 6 شرط برای تعلیق اجرای مجازات است و در تبصره این ماده تعلیق محکومیت‌های غیرتعزیری و بازدارنده را جایز ندانسته است.
ب: کیفیت اجرای تعلیق در دو مورد فوق هم با هم متفاوت است در قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، محکوم تنها از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌شود و مدتی هم برای تعلیق مجازات تعیین نشده، بلکه به محض صدور قرار تعلیق، از پرداخت آن معاف می‌شود و این تعلیق دارای مدت نیست و از طرف دیگر حکم انفصال او تعلیق نمی‌شود و اجرا می‌گردد. این در حالی است که بر اساس صدر ماده 25 قانون مجازات اسلامی در صورت قبول تعلیق محکومیت محکوم، حاکم می‌تواند اجرای تمام یا قسمتی از مجازات را از 2 تا 5 سال معلق کند.
با توجه به موارد فوق به نظر می‌رسد این دو قانون در بحث تعلیق دو موضوع متفاوت را مطرح نموده و با هم تعارضی ندارند لذا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 67 با وجود بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی قابلیت اجرا دارد.
آقای پسندیده (دادسرای ناحیه 5 تهران):
به نظر می‌رسد که پاسخ سوال مثبت باشد به چند استدلال:
1- اینکه قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد در حالی که قانون مجازات اسلامی مصوب مجلس شورای اسلامی. نتیجه این امر این است که با فرض اینکه قانون مجازات اسلامی، موخر بر قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری، نمی‌تواند ناسخ مصوبه‌ای باشد که اراده مرجع تصویب‌کننده خود نمی‌باشد. بنابراین بحث نسخ ضمنی قانون تشدید، توسط قانون مجازات اسلامی امری به سالبه به انتفای موضوع است. هرچند که نکته قابل توجه در این حوزه این است که قانون تشدید یک قانون خاص است و قانون مجازات عام.
2- با قدری دقت‌نظر در هر دو ماده از دو قانون متفاوت استنباط می‌شود که هیچ‌گونه تعارضی بین آن دو مشاهده نمی‌شود. چرا که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی در مقام بیان فرضی است که مختلس تحت تعقیب قرار گرفته و تعقیب وی منجر به محکومیت ایشان می‌شود و متهم هیچ اقدامی در جهت اعاده وجوه اختلاس شده به حساب بیت‌المال به عمل نمی آورد. با این فرض که هیچ تلاشی در جهت جبران زیان وارده به بیت‌المال توسط متهم به عمل نمی‌آید، این متهم با این وصف به هیچ عنوان قابل رافت قانونی نمی‌باشند و قضات صادرکننده حکم نمی‌توانند محکومیت ایشان را به حکم بند 2 ماده 30 از قانون مجازات اسلامی معلق نمایند. این تصور و فرض مسئله در جایی است که حالت خاصی به عنوان استثنا بر حالت مطلق فوق در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشاء و کلاهبرداری آمده است. شاید طرح حالت استثنا در تبصره ماده 5 مسبوق به یک تئوری حفظ و استرداد حقوق بیت‌المال باشد. نظر به اینکه در بسیاری از پرونده‌های مربوط به اختلاس، به لحاظ اینکه هیچ‌گونه عنایت و توجهی در خصوص تخفیف یا تعلیق مجازات نهایی نسبت به استرداد وجوه مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست لحاظ نشده بود، متهمان هیچ‌گونه انگیزه‌ای در جهت اقدام به استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال در خود نمی‌یافتند و در نهایت بعد از صدور حکم محکومیت و برملا شدن اتهام ایشان و شروع به اجرای حکم صادره، به علت‌ها و انگیزه‌های متفاوت، شاید برای انتقام، از استرداد وجوه خودداری می‌نمودند. نتیجه این می‌شد که تعقیب متهم و محکوم‌علیه هیچ نتیجه‌ای در استرداد وجوه مورد اختلاس را به دنبال نداشت. با ملاحظه این وضعیت حاکم بر پرونده‌های اختلاس بود که مقام تصویب‌کننده قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس و ارتشا با آگاهی کامل از این وضعیت در مقام تلاش در جهت استرداد وجوه به صندوق بیت‌المال، با تصویب تبصره 3 ماده 5 قانون فوق، متهمانی را که قبل از صدور کیفرخواست نسبت به استرداد وجوه اختلاس شده به صندوق دولت اقدام می‌نمایند را مستحق عطوفت دانسته و محکومیت جزای نقدی را کلا یا جزئا قابل بخشش قانونی دانسته و حبس وی را نیز معلق نموده، ولی حکم انفصال قابل اجرا تلقی شده است. نکات قابل توجه در این بند این است که اولا: تمام مال یا وجوه مورد اختلاس باید مسترد شود، استرداد بخشی از آن نمی‌تواند برای دادگاه تکلیف اعمال تخفیفات را در پی داشته باشد.
ثانیا: استرداد وجوه یا مال مورد اختلاس، باید قبل از صدور کیفرخواست باشد و چنانچه این امر بعد از صدور کیفرخواست باشد اعمال تبصره 3 ماده 5 مقرون به واقع و صحت نمی‌باشد.
ثالثا: با تحقق شرایط فوق، اعمال موارد مندرج در تبصره 3 ماده 5 قانون فوق مبنی بر معافیت متهم از پرداخت جزای نقدی و تعلیق حبس برای دادگاه تکلیف قانونی است نه اختیار تخفیف یا تعلیق مجازات.
این اراده قانون‌گذار به شرح تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری در متن قانون دیگر نیز آمده است. به عنوان مثال در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح آمده است چنانچه نظامی مرتکب اختلاس، قبل از صدور کیفرخواست تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد کند، دادگاه او را از تمام یا قسمتی از جزای نقدی معاف می‌نماید و اجرای مجازات حبس را معلق می‌نماید ولی حکم تنزیل درجه یا رتبه درباره او اجرا خواهد شد. بنابراین این فرض خاص نه تنها در قانون تشدید مجازات مرتکبین اختلاس، ارتشا و کلاهبرداری، بلکه در ستون قانونی دیگر نیز مورد نظر قانون‌گذار واقع شده است که این امر به کرات از اداره حقوق قوه قضائیه استعلام شده است که آن اداره در نظریه شماره 4912/7 و نظریه 6297/7 مورخه 4/7/81 به صراحت بیان داشته است که حکم مقرر در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ناسخ آن قسمت از تبصره 3 ماده 5 قاون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری که راجع به مورد خاص است نیست. پس نتیجه این که تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری قابل اعمال و اجرا با تحقق شرایط مندرج در آن می‌باشد و ارتباطی به محدودیت مندرج در بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی ندارد.
آقای صدقی (تشکیلات و برنامه‌ریزی قوه قضائیه):
صرف‌نظر از اینکه تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، جزء مصوبات مجمع تشخیص مصلحت نظام است در حالی که بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی جز مصوبات مجلس شورای اسلامی است و مطابق نظریه تفسیری شورای محترم نگهبان مصوبات مجلس نمی‌تواند ناسخ مصوبات مجمع باشد، نظر به اینکه اصولا تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات، قانونی خاص می‌باشد که تعلیق مجازات را با قیودی مجاز دانسته است به عبارت دیگر تعلیق مجازات در مورد سوال منوط است به اینکه مرتکب تمام وجه یا مال مورد اختلاس را مسترد نماید. بنابراین و بر فرض که بند 2 ماده 30 قانون مجازات را نیز حکم خاص قانونی بدانیم، با توجه به اینکه فاقد قیود مندرج در تبصره 3 قانون مذکور می‌باشد قابل جمع بوده است و هیچ تعارضی بین دو حکم قانونی مشاهده نمی‌شود و به مصداق الجمع مهما امکن اولی من الطرح، نتیجتا تعلیق مجازات حبس مرتکب اختلاس، با حصول شرایط مندرج در تبصره 3 ماده مذکور مجاز می‌باشد.
آقای مومنی (شورای حل اختلاف):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 3/8/1367، تاسیسی خاص است و قانون مجازات اسلامی مصوب 8/5/70 به عنوان عام لاحق نمی‌تواند ناسخ آن باشد. بنابراین تخصیص تبصره 3 قانون مذکور نسبت به ماده 30 قانون مجازات اسلامی به قوت خود باقی است و نظریه شماره 273/7 اداره حقوقی دادگستری نیز مشعر بر همین معنا است و نیز از نظریه شماره 674/7 مورخ 31/12/68 چنین استفاده می‌شود که صرفا مجازات انفصال از شغل به لحاظ ارتشا (که در قسمت اخیر تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و... به آن تصریح دارد) قابل تعلیق نیست. بنابراین در پاسخ به سوال چنین نتیجه می‌گیریم که تبصره 3 در مورد خاص نسخ نشده و قابل اعمال است.
آقای دالوند (دادسرای ناحیه 14 تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام است که فقط در مورد جرم اختلاس وضع شده است و تعلیق مجازات حبس در مورد مختلس را قبل از صدور کیفرخواست با وجود شرایط مقرر در تبصره مذکور، پذیرفته است و این یک روش برای تشویق متخلف به استرداد مال است که به وسیله آن دادگاه بتواند مجازات را تعلیق نماید و تعارضی با بند 2 ماده 3 ق.م.ا ندارد و ماده 30 [ق.م.ا]، حکم کلی قضیه را بیان کرده که اگر در مورد اختلاس شرایط تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، فراهم شد حسب تبصره 3 ماده 5 عمل خواهد شد. چنانچه اگر اختلاس‌کننده بعد از کیفرخواست، مال را مسترد نماید حسب ماده 30 داخل در عمومات قرار می‌گیرد و تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید، خاص قبل از صدور کیفرخواست بوده و به راحتی با ماده 30 ق.م.ا قابل جمع است.
آقای موسوی (مجتمع قضائی شهید بهشتی):
اگرچه این دو مقرره از مبنای توجیهی و سیاست جنایی واحدی متابعت می‌کنند و آن تشویق و ترغیب مجرم به همراهی با مرجع قضائی و کاهش آثار ناشی از جرم است، اما این دو مقرره در دو موقعیت خاص اعمال می‌شود و تعارضی در اجرا ندارد.
با تجزیه و تحلیل دو نص قانونی می‌توان نتایج ذیل را به دست آورد:
اولا مقصود قانون‌گذار در بند 2 ماده 30 ق.م.ا عدم قابلیت استفاده از تاسیس تعلیق اجرای مجازات موضوع مواد 25 به بعد ق.م.ا با توجه به شرایط در نظر گرفته شده برای این تاسیس نسبت به مجرم مختلس است. شرایطی که مربوط به جرم، مجرم، مرجع قضائی و قانون می‌باشد. در حالی که مقصود مقنن در تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید ...، لزوم تعلیق مجازات مختلس در صورتی که پیش از صدور کیفرخواست وجه یا مال موضوع اختلاس را استرداد نماید، می‌باشد.
ثانیا تاسیس تعلیق اجرای مجازات، اساسا اختیاری است و اعمال آن منوط به صلاحدید دادگاه می باشد در حالی که تعلیق اجرای مجازات حبس مختلس، وفق تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، اختیاری نیست بلکه دادگاه ملزم به اعمال آن است.
ثالثا در فرضی که دادگاه تعلیق اجرای مجازات را مطابق مواد 25 به بعد ق.م.ا در نظر داشته باشد مجرم باید شرایطی را پیش و پس از ارتکاب جرم داشته و تحمل کند در حالی که تنها شرط استفاده از مقرره تبصره 3 ماده 5 استرداد وجه یا مال مورداختلاس قبل از صدور کیفرخواست است و بعد از تعلیق هم مجرم هیچ شرط و محدودیتی را متحمل نمی‌شود.
رابعا اعمال تاسیس نهاد تعلیق اجرای مجازات منوط به صدور قرار تعلیق توام با حکم محکومیت از سوی دادگاه می‌باشد در حالی که برای اعمال تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، دادگاه ملزم به صدور قرار مزبور نمی‌باشد.
نتیجه آنکه نه تنها بند 2 ماده 30 ق.م.ا محدودیتی برای مختلسی که قبل از صدور کیفرخواست مال یا وجه مورد اختلاس را استرداد نموده، ایجاد نمی‌کند بلکه با توجه به تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، لزوما مجازات حبس وی با رعایت شرط مزبور معلق خواهد شد اما تعلیق مجازات وی و اعمال مقررات مواد 25 به بعد ق.م.ا برای وی در هر صورت منتفی است. به عبارتی ماده 30 ق.م.ا حاکمیت داشته باشد یا نداشته باشد، تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید...، محقق می‌شود و تبصره اخیر هم مزاحمتی در اعمال ماده 30 ق.م.ا ندارد زیرا اساسا دو مقرره، محتوی دو نهاد مجزا از حیث نظری و مادی است. بنابراین بحث اینکه ماده 30 ق.م.ا محتوی قاعده عام و تبصره 3 ماده 5 ق. تشدید ...، محتوی قاعده خاص است یا شان حقوقی دو مرجع تصویب‌کننده دو مقرره متفاوت می‌باشد و یا قاعده تفسیر مضیق مقررات کیفری اقتضای عدم رعایت ماده 30 ق.م.ا را دارد و ... که ناشی از تلقی تعارض بین دو مقرره و ترجیح یکی بر دیگری است منتفی است.
آقای طاهری (مجتمع قضائی شهید صدر):
دو نظریه مختلف وجود دارد:
1- نظریه مخالفین: مجازات شروع به اختلاس قابل تعلیق نمی‌باشد و به عمومات استناد می‌کنند معتقدند که قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری مصوب 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام، قانون خاص است و کلیات ذکر شده در ق.م.ا عام است و عام، خاص را نسخ نمی‌کند و مقررات قانونی بند 2 ماده 30 راجع به تعلیق اجرای مجازات را در مورد این دسته از مرتکبین قابل قبول نمی‌دانند.
2- نظریه موافقین: استدلال‌های مختلفی دارند که به شرح ذیل است:
1/2- مقال، مقال مقایسه قانون عام و خاص نیست بلکه دو دسته مقررات لازم‌الاجرا وجود دارد که بایستی آنها را جمع کرد.
2/2- قانون‌گذار که در سال 79 حقوق راجع به تعلیق را وضع می‌نمود واقف به مقررات قانون تشدید بوده است و اراده خود را در بند 2 ماده 30 ق.م.ا متبلور کرده است.
3/2- در امور کیفری موظف هستیم که به اراده قانون‌گذار رجوع کنیم و اصل تعطیلی تفسیر را داریم آن هم تفسیر مضیق به نفع متهم.
4/2- نظام‌های قضائی در دنیا به نظام‌های تفتیشی و اتهامی تقسیم می‌شود. نظام‌های کیفری نظام جمهوری اسلامی نیز تلفیقی از این دو نظام است. نظام اتهامی اجازه می‌دهد که این مقررات را راجع به متهم اعمال نماییم.
5/2- نمی‌توان از مقررات قانونی تبصره 3 ماده 5 وحدت ملاک گرفت و بند 2 ماده 30 را قابل اعمال ندانست.
6/2- برای اجرای بند 2 ماده 30 ق.م.ا (تعلیق) مقتضی (اراده قانون‌گذار) موجود و مانع مفقود است.
7/2- قانون‌گذار در مقررات اخیر در مقام بیان بوده و سکوت نکرده است.
8/2- قانون‌گذار در تبصره 3 ذیل ماده 5، راجع به «شروع» صحبتی به میان نیاورده و به نظر می‌رسد که حداقل، در باب شروع به اختلاس، بتوانیم آن را قابل تعلیق بدانیم.
با تبعیت از مفهوم دلالی، مقررات بند 2 ماده 3 دلالت بر اطاعت از نظر قانون‌گذار و امکان تعلیق این مجازات دارد.
در مجتمع صدر، 14 نفر از جمع 15نفر جزء گروه موافقین بودند.
آقای پورقربان (دادسرای ناحیه 10 تهران):
به نظر می‌رسد که این دو ماده با یکدیگر متعارض باشند ولی بند 2 ماده 30 حکم عام و مربوط به زمانی است که کیفرخواست صادر شده و پرونده در دادگاه مطرح باشد و به دادگاه اجازه تعلیق داده نشده است در حالی که تبصره 3 ماده 5 حکم خاص و مربوط به استرداد مال قبل از صدور کیفرخواست است.در رای شعبه سوم دادگاه انتظامی قضات به شماره 51 مورخه 20/2/79 اینگونه آمده است؛ تخلف رئیس دادگستری از حیث تعلیق مجازات حبس متهمین به اختلاس ثابت تشخیص داده شده و مدافعات قاضی متخلف مبنی بر اینکه اموال مورد اختلاس مسترد شده موجه و موثر در مقام تشخیص داده نشده است.
آقای شکربیگی (محاکم کیفری استان تهران):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید در ماده 122 قانون مجازات جرایم نیروهای مسلح هم تکرار شده است. ماده 122 ق.م.ح.ن.م بدین شرح است: ظاهرا منظور از تصویب این تبصره، بازگرداندن مبلغ مورد اختلاس به بیت‌المال بوده است. در بند 2 ماده 30 ق.م.ا هیچ شرطی قائل نشده است و تعلیق به اختیار دادگاه می‌باشد ولی در تبصره 3 ماده 5 مشروط به «قبل از کیفرخواست» است. اکثریت همکاران در کیفری استان بر این عقیده بودند که با وجود تبصره 2 ماده 30، تبصره 3 ماده 5 قابلیت اعمال را دارد.
استدلال: 1- یکی از انها مصوب مجلس و دیگری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام می‌باشد و با توجه به اینکه قانون تعزیرات ابتدا در مجمع تشخیص مصلحت نظام تصویب شد و شامل تخلفات شرکت‌های دولتی یا خصوصی می‌شد در سال 82 که قانون تخلفات صنفی به تصویب رسید در ماده آخر آن به صراحت قید شده که؛ کلیه قوانین مغایر با این قانون ملغی اعلام می‌شود. شورای نگهبان معترض نشد و تاکید کرد مجمع تشخیص مصلحت نظام هم اعتراضی در این خصوص نداشته و چندین سال است که این قانون اجرا می‌شود. لذا این استدلال در شرایط حاضر قابلیت توجه را ندارد.
2- قوانین به نفع متهم را بایستی پذیرفت.
3- نظر اقلیت: تبصره 3 ماده 5 مشروط است و بند 2 ماده 30 ق.م.ا بدون قید و شرط می‌باشد و در تعارض با یکدیگر نیستند و در صورت استرداد مبلغ مورد اختلاس پس از کیفرخواست دادگاه نمی‌تواند اجرای مجازات را تعلیق کند.
آقای رضوانفر (دادسرای انتظامی قضات):
نیازی به بحث عام و خاص این دو قانون نداریم: مصوبه تشخیص مصلحت مساله کلی است و به شرط شیء، یعنی «اختلاس» و «استرداد مال قبل از کیفرخواست» از شروط آن است اما بند 2 ماده 30 نیز به شرط لا نمی‌باشد و قید عدم استرداد را ندارد لذا مطلق می‌باشد. اگر «عدم استرداد» را عام بگیریم و با عام بند 2 ماده 30 در نظر بگیریم، هردو قید و شرط ندارند مصوبه مجمع تشخیص مصلحت در باب «عدم استرداد» سکوت کرده و بایستی تلاش شود هر آنچه ناطق است به دست آید. بند 2ماده 30 ناطق بوده و حکم موضوع را بیان کرده است. وقتی استرداد نشده باشد برابر بند 2 ماده 30 عمل نموده و وقتی استرداد شده مطابق مصوبه تشخیص مصلحت نظام. اگر قبل از کیفرخواست (شکایت دادستان به نمایندگی از جامعه) مال مسترد شود بنابراین شکایت دادستان معنا نخواهد یافت و نظر دادگاه برای تعلیق قابل اعمال خواهد بود و بعد از کیفرخواست خیر.
آقای دکتر زندی (معاون آموزش دادگستری استان تهران):
1- در ماده 30 ق.م.ا بحث ممنوعیت تعلیق مجازات مطلق و بدون شرط بیان شده است.
2- تعلیق در مجازات‌های تعزیری اختیاری بیان شده و اصل هم بر قطعیت اجرای حکم است.
3- قانون مجازات اسلامی، موخر بر تصویب مصوبه تشدید مجازات ارتشا، اختلاس و کلاهبرداری سال 67 می‌باشد به نظر می‌رسد قانون‌گذار توجه به این امر داشته لذا اختلاس را چه بعد از کیفرخواست و چه قبل از آن مطلقا قابل تعلیق ندانسته است.
نظریه قریب به اتفاق اعضای محترم کمیسیون حاضر در جلسه (22/12/87):
تبصره 3 ماده 5 قانون تشدید مجازات ارتشا و اختلاس و کلاهبرداری مصوب سال 1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام اسلامی در صورتی قابل اعمال و اجرا است که شرایط مندرج در آن تحقق یافته باشد یعنی مال مورد اختلاس قبل از صدور کیفرخواست مسترد شده باشد در این صورت بند 2 ماده 30 قانون مجازات اسلامی مانع اعمال و اجرای تبصره یاد شده نخواهد بود.
معاون وزیر دادگستری تصویب لایحه پلیس قضایی در کمیسیون هیات دولت طرح مواردی از شروع به کلاهبرداری
