جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09125788017 در تماس باشید.

ماهیت-حقوقی-ضمانت-نامه-های-بانکی

از جمله مواردی‎ که می‎تواند پشتوانه اطمینان‎بخشی در مقابل تعهدات طرف قراردادهای دولتی باشد، ضمانت‎نامه‎های بانکی است.

اهمیت این ضمانت‎نامه‎ها‎ از این جهت است که بانک‎ها بنا به درخواست اشخاص حقیقی یا حقوقی استرداد پیش‎پرداخت، انجام درست و به‎موقع تعهداتی را که به نفع سازمان‎ها، مؤسسات دولتی، دستگاه‎های اجرایی به عهده پیمانکاران است، را در قالب تعهد فسخ ناپذیر بر عهده می‎گیرند. از جمله ویژگی‎های مهم این نوع تضمین‎ها این است ‎که بانک به محض درخواست ذی‎نفع، مکلف به پرداخت موضوع ضمانت‎نامه است.

 ماهیت ضمانت‎نامه‎های بانـکی

به موجب ضمانت‎نامه‎هایی که توسط بانک صادر می‎شود، بانک متعهد می‎شود در صورت درخواست متعهدله تا مبلغ مندرج در ضمانت‎نامه، به وی پرداخت کند.

در بیان ماهیت ضمانت‎نامه باید گفت که اولاً یک عقد به حساب می‎آید. یعنی توافق اراده دو طرفه بر ایجاد یک ماهیت حقوقی محسوب می‎شود، نه ایقاع، که ناظر به هنگامی است که اراده یک طرف و بدون  نیاز به اراده شخص دیگری موجب ایجاد یا از بین بردن یک ماهیت حقوقی می‎شود. ثانیاً کارکرد ضمانت‎نامه‎های بانکی به‎طور کامل با عقد ضمان مذکور در قانون مدنی متفاوت است. زیرا موضوع این نوع ضمانت‎نامه‎ها، انتقال دین متعهد (مضمون‎عنه) به بانک نیست، بلکه بانک، در قبال دریافت وثیقه و کارمزد، انجام فعل معینی را از جانب پیمانکار تضمین می‎کند. ثالثاً این ضمانت جنبه مالی دارد؛ به نحوی که حسب توافق، در صورت تخلف مضمون‎عنه یا به صرف اعلام مضمون‎له مبنی بر مطالبه وجه تضمین، بانک ملزم به پرداخت مبلغ تضمین می‎شود و تعهدی بیش از آن بر عهده نمی‎گیرد.

در واقع، این نوع از قراردادها، از نوع ضمانت‎نامه مستقل هستند و هیچ سنخیتی با عقد ضمان قانون مدنی یا قرارداد ضمان تجاری، به‎عنوان عقدی تبعی که بر اساس آن بر تعداد مسئولان دین واحد افزوده می‎شود، ندارد. در نهایت این ‎که، به‎طور کلی ماهیت حقوقی همه ضمانت‎نامه‎ها را نمی‎توان یکسان دانست.

 انواع ضمانت‎نامه‎های بانکی

ضمانت‎نامه‎های بانکی دارای اقسام گوناگونی هستند که حسب توافق طرفین، تنظیم و اجرا می‎شوند. در این ارتباط برای تضمین قراردادهایی که یک طرف آنها دولت است، وجود ضمانت‎نامه معتبر ضرورت دارد و یکی از ابزارهایی که برای ضمانت این معاملات پذیرفته شده، ضمانت‎نامه بانکی است.

 شرایــط ضمانت‌نامـه جهت شرکت در مناقصه و مزایده

در مواردی ‎که اشخاص، اعم از دولتی یا عمومی از طریق انتشار آگهی مناقصه یا مزایده، خواهان تأمین نیازهای خود به کمترین مبلغ یا فروش محصولات خود به بیشترین قیمت شوند، برای تضمین انعقاد قرارداد از سوی برنده مناقصه یا مزایده، می‎توانند در ضمن آگهی از متقاضیان مطالبه ضمانت نامه بانکی کنند؛ به‎نحوی که در صورت انصراف برنده، مبلغ آن به نفع دستگاه دولتی می‌شود. آیین‎نامه تضمین برای معاملات دولتی، در مورد ماهیت حقوقی تضمین شرکت در مناقصه اظهارنظر کرده که می‎توان از آن به‎عنوان وجه ‎التزام یاد کرد. مستفاد از ماده 230 قانون مدنی «اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف، متخلف مبلغی را به‎عنوان خسارت تأدیه کند، حاکم (دادگاه) نمی‎تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه که ملزم شده است محکوم کند».

به گزارش بخش فرهنگی قوه‎قضاییه، با معلوم شدن نتیجه مناقصه یا مزایده، ضمانت‎نامه آن دسته از شرکت‎کنندگانی که برنده نشده‎اند (جز سه نفر اول)، به آنان بازگردانده می‎شود. همچنین ضمانت‎نامه برنده‎ای که با وی قرارداد منعقد می‎شود، تا زمان ارائه ضمانت‎نامه حسن انجام کار و انجام سایر شروطی که در قرارداد ذکر شده است، نزد کارفرما باقی می‎ماند. مبلغ ضمانت‎نامه شرکت در مناقصه یا مزایده به‎طور معمول معادل پنج درصد مبلغ پایه قرارداد است. در حالی که مبلغ ضمانت‎نامه حسن انجام کار معادل 10 درصد ارزش قرارداد است. ممکن است بانک و متقاضی ضمانت‎نامه توافق کرده باشند که در صورت برنده شدن متقاضی، ضمانت‎نامه شرکت در مناقصه یا مزایده به‎طور خودکار به ضمانت‎نامه حسن انجام کار تبدیل شود.

 نحــوه صـدور ضمانت‎نامه‎های پیش‎پرداخت

در اغلب قراردادهای پایه‎ای، بنا بر توافق طرفین، کارفرما یا خریدار ملزم به پیش‎پرداخت بخشی از مبلغ قرارداد می‎شوند؛ این مبلغ، باید صرف تهیه وسایل و مقدمات و شروع انجام تعهدات پیمانکار یا فروشنده شود. با توجه به اینکه ممکن است مبلغ مذکور در هدفی غیر از آنچه در قرارداد ذکر شده است، به کار گرفته شود، ضمانت‎نامه پیش‎پرداخت، که معمولاً بین پنج تا 30 درصد است، برای کارفرما یا خریدار این اطمینان را ایجاد می‎کند که در صورت تخلف طرف مقابل، وجه ضمانت‎نامه را به صرف مطالبه کتبی از بانک و بدون این ‎که نیازی به مراجعه به دادگاه باشد، فوراً از بانک صادرکننده، ضمانت‎نامه دریافت کند.

 ضـمانت‎نامه انجام تعهــدات

کارفرما می‎تواند به‎منظور اطمینان از انجام به‎موقع و مطلوب تعهدات ناشی از قرارداد، از پیمانکار ضمانت‎نامه انجام تعهد مطالبه کند. این ضمانت‎نامه به کارفرما این امکان را می‎دهد که قبل از انقضای سررسید ضمانت‎نامه به صرف اعلام کتبی به بانک، مبنی بر تخلف پیمانکار از اجرای هریک از تعهدات ناشی از پیمان، هر مبلغی را تا سقف مقرر در ضمانت‎نامه مطالبه کند. در صورت مطالبه کارفرما، بدون این‎که احتیاجی به صدور اظهارنامه یا اقدام قانونی یا قضایی دیگری باشد، بانک ملزم به پرداخت فوری مبلغ موضوع ضمانت‎نامه به نفع متعهدله خواهد بود.

 شرایــط صـدور ضمانت‎نامه دوره تضـمین (استرداد کسور وجه الضمان)

این ضمانت‎نامه عبارت از ضمانت‎نامه‎ای است که بانک به استناد قرارداد اصلی بین کارفرما و پیمانکار برای پیمانکار صادر می‎کند. در قراردادهای مستمر، مانند قراردادهای ساخت و ساز و پروژه‎های بلندمدت، کارفرما مکلف است به تناسب پیشرفت کار و بر اساس صورت وضعیت ارائه‎شده، در مقاطع مشخص، مبلغی را که میزان آن در قرارداد اصلی معین شده است، به پیمانکار پرداخت کند. کارفرما علاوه بر ضمانت‎نامه‎هایی که تا این مرحله دریافت کرده است، در هر مرحله از پرداخت، درصد مشخصی از آن را به منظور اطمینان از حسن اجرای تعهدات کسر و نگهداری می‎کند تا در صورت تحویل قطعی، به شرط نبودن نقص و عیب در موضوع پیمان، آن مبلغ را به پیمانکار مسترد کند. به‎طور معمول کارفرمایان و پیمانکاران موافقت می‎کنند که این مبالغ کسرشده که به کسور وجه‎الضمان معروف است به نفع پیمانکار آزاد کند، مشروط به اینکه در مقابل ضمانت نامه‎ای تحت عنوان ضمانت‎نامه استرداد کسور وجه الضمان صادر شود. در صورتی که در دوره تضمین، عیب یا نقصی در موضوع قرارداد اصلی مشاهده شود، کارفرما مبلغ ضمانت‎نامه را از بانک مطالبه خواهد کرد. ضمانت‎نامه دوره تضمین، با تحویل قطعی طرح و انقضای مدت دوره تضمین باطل می‎شود.

 فرآینـد صــدور ضـمانت‎نامه

پس از ارائه تقاضای صدور ضمانت‎نامه، ابتدا شخصیت حقوقی وی بر اساس اسناد و مدارک لازم، صلاحیت فنی و توانایی مالی و مناسبتی که این عوامل با موضوع و مبلغ ضمانت‎نامه دارند بررسی کردع و در صورت انطباق موارد مذکور، درخواست متقاضی مورد قبول واقع می‎شود. این درخواست برای صدور ضمانت‎نامه به نام یک شخص دیگر قابل بررسی نیست.

همچنین میزان سپرده نقدی و انواع وثائق لازم جهت صدور ضمانت‎نامه بر اساس دستورالعمل صدور ضمانت‎نامه‎ها توسط ارکان اعتباری تعیین می‎شود که در این ارتباط، ضمانت‎خواه، می‎بایست سپرده نقدی و وثایق تعیین‌شده (اعم از نقدی یا ملکی) را پس از ابلاغ بانک تأمین کند. متعاقباً و به دنبال تودیع سپرده نقدی و وثایق مور دنیاز، ضمانت‎نامه مورد نظر صادر می‎شود.

پرداخت وجه ضمانت‎نامه مطالبه شده بدین‎گونه است که، چنانچه مضمون‎له اقدام به مطالبه وجه ضمانت‎نامه یا واریز وجه آن در سررسید یا قبل از آن کند، بانک در اولین فرصت ممکن و پس از حصول اطمینان از صحت مفاد نامه واصله، اگر وجوه نقدی ضمانت‎خواه، نزد بانک تکافوی مبلغ ضمانت‎نامه را کند، وجه ضمانت‎نامه را از حساب جاری مشتری یا از سپرده نقدی مشتری نزد بانک یا هر دو مورد برداشته و مطابق دستور ذی‎نفع به حساب وی واریز می‌کند. اما در فرضی که وجوه نقدی ضمانت‎خواه نزد بانک تکافوی مبلغ ضمانت‎نامه را نکند، مراتب فوراً به وی منعکس می‎شود. در این‎صورت اگر ضمانت‎خواه نسبت به تأمین کسری وجوه نقد خود نزد بانک اقدام نکند، بانک ضمن برداشت وجوه نقد موجود مشتری در حساب‎های مربوطه، کسری موجودی تا مبلغ ضمانت‎نامه را تأمین و مطابق دستور ذی‎نفع نسبت به واریز وجه ضمانت‎نامه به حساب اعلام شده اقدام و متعاقباً پیگیری خود را از مشتری برای تسویه بدهی آغاز می‌کند.

 نحــوه تمدیـد ضــمانت‎نامه

ضمانت‎نامه دارای سررسیدی معین است که طبق نظر کارفرما و با توجه به موضوع مورد ضمانت و طرح مربوط به آن مشخص می‌شود. به‎طور معمول سررسید ضمانت‎نامه‎های صادره حداکثر یک‎سال بوده و در طرح‎ها یا برنامه‎های با طول زمانی بیش از یک‎سال، ضمانت‎نامه‎های مربوطه یک‎ساله صادر شده و در سررسید ضمانت‎نامه (در طول اجرای طرح یا برنامه) تمدید می‎شود. تمدید ضمانت‎نامه منوط به اخذ موافقت کتبی ذی‎نفع و ضمانت خواه مبنی بر تمدید تاریخ سررسید ضمانت‎نامه و پرداخت کارمزد تمدید و تأمین وثایق مورد نظر بانک (در صورت تغییر وثائق مورد نظر بانک) است. تعهد بانک در قبال ضمانت‎نامه‎های صادره حداکثر تا سررسید ضمانت‎نامه بوده و در صورتی که تا قبل از سررسید ضمانت‎نامه، دستوری مبنی بر تمدید و یا ضبط ضمانت‎نامه از طرف ذی نفع کتباً به بانک اعلام نشود، پس از سررسید ضمانت‎نامه، بانک تعهدی در مقابل ذی‎نفع ندارد.