جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09125788017 در تماس باشید.

نظریه-های-مشورتی-اداره-حقوقی-قوه-قضائیه-منتشر-شده-در-روزنامه-رسمی-مورخ-23-بهمن-1392

سؤال

با توجه به ماده 43 قانون حمایت خانواده مصوب1391 در صورتی که شوهر فوت نماید و حضانت طفل به مادر واگذار شود چنانچه مادر مجدداً ازدواج نماید، در این صورت آیا می‌شود مـطابق ماده 1170 قانون مدنی حق حضانت مادر را سلب و به ولی قهری (پدربزرگ) طفل واگذار نمود یا خیر؟ درصورتی که مصلحت طفل قابل تشخیص نباشد و یا تشخیص مصلحت مشکل باشد در این مورد حق حضانت با مادر است یا ولی قهری؟

نظریه شماره1848/92/7 ـ 1392/9/23

در صورت عدم امکان تشخیص مصلحت طفلی که پدرش فوت کرده است، حق حضانت مادر استصحاب می شود

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه

طبق ماده 43 قانون حمایت خانواده 1391 حضانت فرزندانی که پدر آن‌ها فوت شده باشد با مادر است. چنانچه مادر ازدواج نماید و دادگاه خانواده اعطای حضانت به مادر را خلاف مصلحت فرزند بداند به تقاضای ولی قهری یا دادستان حضانت را به ولی قهری طفل واگذار خواهد کرد و چنانچه مصلحت قابل تشخیص نباشد حق حضانت مادر استصحاب می‌شود.

سؤال

آیا بین ماده 131 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 و تبصره یک ماده 134 همین قانون تعارضی وجود دارد یا نه؟ درفرض منفی بودن پاسخ، مقررات این دو قسمت از قانون مذکور درچه مواردی قابل اعمال است؟

نظریه شماره1803/92/7 ـ 1392/9/16

مادۀ 131 ق.م.ا راجع به تعدد معنوی و تبصرۀ 1 مادۀ 134 همان قانون راجع به نتایج متعدد حاصل از فعل واحد است

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه

تبصره 1 ماده 134 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392 ناسخ ماده 131 همین قانون نیست. اصولاً در مواد مختلف یک قانون موضوع ناسخ و منسوخ بودن قابل توجیه نمی‌باشد. در هریک از دو مقررات (تبصره 1 ماده 134 و ماده 131 قانون مجازات اسلامی) حکم خاصی وضع شده است. ماده 131 راجع به تعدد معنوی می‌باشد که ناظر به فعل واحد است که عناوین متعدد جزایی دارد مثل فروش مال امانی که هم خیانت در امانت است و هم انتقال مال غیر؛ اما در تبصره 1 ماده 134 نتایج متعدد حاصله از فعل واحد مدنظر است مثل این که کسی با یک عبارت به دو نفر فحاشی کند.

سؤال

حسب ماده 495 قانون مجازات اسلامی مصوب 1392/2/1 هرگاه پزشک در معالجاتی که انجام می‌دهد موجب تلف یا صدمه بدنی گردد ضامن دیه است مگر آنکه… قبل از معالجه برائت گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشود و چنانچه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد و یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی و مانند آن ممکن نگردد برائت از ولی مریض تحصیل می‌شود. ماده 497 همان قانون نیز اعلام می‌دارد در موارد ضروری که تحصیل برائت ممکن نباشد و پزشک برای نجات مریض طبق مقررات اقدام به معالجه نماید کسی ضامن تلف یا صدمات وارده نیست.

1ـ آیا از مفهوم مخالف این دو مقرره می‌توان اینگونه استنباط کرد که در شرایط غیرضروری اخذ برائت توسط پزشک پیش از معالجه حسب مورد از بیمار یا ولی خاص یا عام او الزامی است به گونه‌ای که نقض این تکلیف قانونی صرف نظر از اینکه در معالجه خود مرتکب تقصیر (یا قصور) شده یا نشده باشد برای او ضمان‌آور است؟

2ـ در صورت مثـبت بودن پاسـخ سؤال اول، این امـر با منطـوق تبـصـره1 ماده 495 که چنین بیان می‌دارد درصورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم و عمل برای وی ضمان وجود ندارد هر چند برائت اخذ نکرده باشد و بند ج ماده 158 قانون فوق که هر نوع عمل جراحی یا طبی مشروع  را که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی وی و با رعایت موازین فنی و علمی و نظامات دولتی انجام می‌شود، قابل مجازات نمی‌داند و درآن به ضرورت اخذ برائت اشاره نشده چگونه قابل جمع است؟

3ـ با لحاظ مقررات مزبور در قانون مجازات اسلامی جدید اساساً چه اثر حقوقی عملی بر اخذ برائت پیش از اعمال درمانی بار است و آثار حقوقی آن چه تفاوتی با رضایت دارد؟

نظریه شماره1801/92/7 ـ 1392/9/16

اقدامات پزشک طبق مقررات و موازین فنی و بدون تقصیر، حتی در موارد غیر ضروری و فوری موجب ضمان او نیست، حتی اگر برائت اخذ نکرده باشد

اخذ "رضایت" و "برائت" آثار حقوقی متفاوتی دارند و پزشک بدون رضایت بیمار حق هیچگونه اقدامی ندارد و مجرم محسوب می شود

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه

1 و2ـ از ماده 495 قانون مجازات اسلامی 1392 و مفهوم مخالف آن استنباط نمی‌شود که اخذ برائت توسط پزشک در موارد غیرضروری پیش از معالجه الزامی است و آنچه از ماده مذکور و تبصره آن و همچنین ماده 496 قانون مجازات اسلامی استنباط می‌شود این است که هرگاه اقدام پزشک مطابق مقررات پزشکی و موازین فنی باشد و هیچگونه قصور یا تقصیری نداشته باشد برای او ضمان وجود ندارد هر چند برائت اخذ نکرده و از موارد ضروری و فوری هم نباشد.

3ـ کلمات «رضایت» و «برائت» مفهوم و آثار حقوقی متفاوتی دارند. اخذ رضایت برای اعمال جراحی و طبی مطابق ماده 158 قانون مجازات اسلامی 1392 باعث می‌شود این اعمال قابل مجازات نباشد. زیرا هیچ کس حتی پزشک حق ندارد بدون رضایت بیمار یا ولی وی با چاقوی جراحی در بدن او جراحت ایجاد کند و نفس این عمل صرف نظر از آثار و نتایج اگر بدون اخذ رضایت باشد جرم تلقی می‌شود مگر در موارد فوری مذکور در ذیل ماده یاد شده در حالی که اخذ «برائت» ناظر به عدم مسؤولیت پزشک برای پرداخت خسارت ناشی از نتایج معالجات وی است.

سؤال

با عنایت به ماده 137 قانون مجازات اسلامی 1392 ، چنانچه شخصی به مجازات درجه شش محکوم شود، پس از قطعیت حکم مرتکب یکی ازجرایم مستوجب مجازات درجه یک الی شش شود آیا جرم جدید وی با توجه به سابقه محکومیت قبلی مشمول مقررات تکرار جرم و برابر مقررات قانونی مزبورمستوجب تشدید مجازات به لحاظ تکرار جرم می‌باشد یا خیر؟

نظریه شماره1792/92/7 ـ 1392/9/16

ارتکاب مجدد جرم با درجۀ 1 تا 6 پس از اجرای حکم قطعی درجۀ 6 مشمول مقررات تکرار جرم نمی شود

نظریه اداره کل حقوقی قوه قضائیه

چنانچه شخصَی مرتکب جرم درجه شش شده باشد و پس از قطعیت حکم، مرتکب یکی از جرایم درجه یک تا شش دیگری شود، با توجه به ماده 137 قانون مجازات اسلامی 1392، اگر حکم محکومیت قطعی اجراء نشده و موضوع مشمول مرور زمان اجرای حکم نیز نشده باشد از موجبات تشدید مجازات به لحاظ تکرار جرم است؛ ولی چنانچه محکومیت قطعی اجراء شده باشد با توجه به ماده 25 قانون مرقوم که برای جرم درجه 6 فرض اعاده حیثیت ننموده است، مشمول مقررات تکرار جرم نمی‌شود.