نقد رای وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور-ماده 1085 قانون مدنی مطلق تمکین خاص و عام

نقد رای وحدت رویه 718 دیوان عالی کشور-ماده 1085 قانون مدنی مطلق تمکین خاص و عام

• 1391-04-04
• وکالت آنلاین

مدیرعامل محترم روزنامه رسمی کشور
گزارش پرونده وحدت رویه ردیف 89/18 هیات عمومی دیوان عالی کشور با مقدمه مربوط و رای آن به شرح ذیل تنظیم و جهت چاپ و نشر ایفاد می‌گردد. معاون قضایی دیوان عالی کشور ـ ابراهیم ابراهیمی

الف: مقدمه:

جلسه هیات عمومی دیوان عالی کشور در مورد پرونده وحدت رویه ردیف 89/18 راس ساعت 9 روز سه‌شنبه مورخ13/2/1390 به ریاست حضرت آیت‌ا… احمد محسنی‌گرکانی رئیس دیوان عالی کشور و حضور جناب آقای سیداحمد مرتضوی نماینده دادستان کل کشور و شرکت اعضای شعب مختلف دیوان عالی کشور، در سالن هیات عمومی تشکیل و پس از تلاوت آیاتی از کلام‌ا… مجید و قرائت گزارش پرونده و طرح و بررسی نظریات مختلف اعضای شرکت‌کننده در خصوص مورد و استماع نظریه نماینده جناب آقای دادستان کل کشور که به ترتیب ذیل منعکس می‌گردد، به صدور رای وحدت رویه قضایی شماره 718 ـ 13/2/1390 منتهی گردید.

ب: گزارش پرونده

با احترام به استحضار می‌رساند شعبه محترم نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با شعبه پنجم همان دادگاه در استان لرستان در موضوع امکان استفاده زوجه از حق حبس خود تا دریافت مهریه نظر مغایر داده‌اند که اجمال آن به شرح ذیل است:

الف: شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در خصوص دعوی آقای امیر زارع علیه همسرش خانم سمیه محمدی دایر به الزام به تمکین با احراز رابطه زوجیت و با استدلال به اینکه صرف عدم پرداخت مهریه مستلزم عدم تمکین خاص می‌باشد « نه تمکین عام» خوانده را محکوم به تمکین از زوج نموده است و شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان با استدلال به اینکه زوجه در مقابل

پرداخت مهریه حاضر به تمکین است و اقدام وی منطبق با ماده1085 قانون مدنی است رای بدوی

را نقض و حکم به بطلان دعوی خواهان صادر کرده است.

ب : شعبه اول دادگاه عمومی الشتر در مورد مشابه رای به تمکین داده و پرونده جهت رسیدگی به تجدیدنظرخواهی زوجه به شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستـان ارجاع شـده و در این شعـبه رای بدوی را خـالی از اشـکال دانسته و تاییـد نموده است.

علیهذا ملاحظه می‌فرمایید شعبه پنجم و شعبه نهم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان در مورد واحدی دو نظر مغایر داده‌اند بدین معنا که یک شعبه نظر داده که زوجه می‌تواند صرفاً در خصوص تمکین خاص از حق استفاده کند و شعبه دیگر زوجه را به طور کلی مختار در اعمال حق حبس می‌داند.
معاون اول دادستان کل کشور ـ سیداحمد مرتضوی‌مقدم

ج : نظریه دادستان کل کشور

با احترام به عنوان نماینده دادستان محترم کل کشور نظر خود را اعلام می‌دارم :

با ایجاد علقه زوجیت مهریه بر ذمه زوج مستقر می‌شود و طرفین مکلف می‌شوند به وظایف خود (که بخشی از آن در مواد 1102 و 1103 آمده است) عمل نمایند. ماده 1085 قانون مدنی به زن اختیار اعمال حق حبس را در قبال وظایفی که در مقابل شوهر دارد داده است قانونگذار به نحو عام تعبیر به وظایف کرده است و در اختیار دادن خود به شوهر به معنی خاص یکی از وظایف زن است ، لذا حق حبس علی‌الظاهر ناظر به عموم وظایف است و از آنجایی که به صرف وقوع عقد زن مالک مهر می‌شود، لذا نمی‌توان آن را تنها در قبال دخول قرار داد زیرا با طلاق زن قبل از دخول نصف مهریه به وی پرداخت می‌شود مضافاً اینکه حیثیت زن تنها با عمل زناشویی مخدوش نمی‌شود بنابراین اگر زن مکلف باشد در تمام استمتاعات به جز عمل زناشویی تسلیم مرد گردد حیثیت فردی و اجتماعی وی که حفظ آن کمتر از ازاله بکارت نیست چگونه جبران شود؟ علیهذا در نتیجه رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که حق حبس را به طور مطلق برای زن

مقرر کرده صائب می‌دانم .

رای وحدت رویه شماره 718 ـ 13/2/1390 هیات عمومی دیوانعالی کشور

مستفاد از ماده 1085 قانون مدنی این است که زن در صورت حال بودن مهر می‌تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء مطلق وظایفی که شرعاً و قانوناً در برابر شوهر دارد امتناع نماید، بنابراین رای شعبه پنجم دادگاه تجدیدنظر استان لرستان که با این نظر انطباق دارد به اکثریت آراء صحیح و قانونی تشخیص و تایید می‌گردد. این رای طبق ماده 270 قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و کلیه دادگاه‌ها لازم‌الاتباع است.

مقدمه مقاله

اینکه براه و مقصدت سوار و تاخت میروی ، فکر پیاده را بکن

جاده ختم می شود ، خواه سوار بر خری خواه پیاده می روی ( مرتضی شکیبا گهر )

قواعدی که از عقل و شرع استنتاج می گردد همگی در زمان مقایسه با یکدیگر تابع حکم کلی هست که آن را حکم ترجیح می توان نام نهاد . این حکم علیرغم قرعه که متکی بر احتمال هست کاملاً ناشی از یقین می باشد بر این اساس هرگاه چند موضوع واحد که هر یک حکمی مجزا گاهاً مغایر با یکدیگر را دارند با یکدیگر برخورد نمودند شایسته هست هر کدام از موضوعات که حکم آن دارای مصلحت بیشتر و مفسدتی کمتر است مقدم بر دیگری برشمرده شود چرا که ضرر بسیار با تحمل ضرر کمتر دفع می شود . قول مشهور فقها نیز چنین است اگر افسد به وسیله انتخاب مفسد از بین رود باید مفسد را به واسطه جلوگیری از افسد پذیرفت معهذا مصلحتی که سودش کمتر از ضررش می باشد باید فدای مصلحت بزرگتر و سودمندتر شود .

غرض ها در یک یا چند موضوع ممکن است مختلف باشند ، اما مهم آن است که تامین غرض شخصی اگرچه به سود فردی منتهی شود وقتی به زیان دیگری یا دیگران منتهی شود قابل قبول نمی باشد اینجاست که بررسی میزان ضرر نسبت به سود و تبعیت از حکم ترجیح نقش خود را نمایان و هویدا می نماید و باید ترجیح را ملاک تصمیم گیری قرار داد و به این وسیله از اشاعه امر مضر جلوگیری کرد . وقتی می توان تصمیمی گرفت که در سایه آن مصلحت یکایک افراد جامعه دستخوش دگرگونی نشده به خطر نیفتد هرگز نباید تصمیماتی را گرفت که بر خلاف عرف می باشد چرا که در این صورت با نادیده گرفتن متعارف های اجتماعی و دخالت در روابط خصوصی افراد منجر به ترویج فساد ظلم می شویم . بر طبق حکومت عقل پذیرفته نیست که سود یک شخص و یا یک گروه به زیان شخص یا گروه خاصی منتهی شود برای تامین منافع یک شخص یا یک گروه هرگز نباید اقدام به مداخله و بر هم زدن متعارف های اجتماعی کرد .

تصمیمی شایسته تر است که ضرر کمتری را در پی داشته باشد موئد این مطلب پدیده مزبوه ( ضد آزادی ) بوده که در دوران عقب افتادگی بشر رایج بوده برده داری سابقه بسیار طولانی در تاریخ بشر داشته این پدیده مزبوه حتی در دوران پیامبر عظیم الشان اسلام حضرت محمد ( ص ) نیز در شبه جزیره عربستان رایج بود در آن دوره پیامبر اسلام ( ص ) که حافظ وپاسدار اخلاق و اسباب تکمیل آن در بین مردم بود در موضوع برده داری که امروزه کاملاً در تمامی جوامع مترود و منفورمی باشد هر چند متاسفانه اخیراً به انوع مدرن و نوین با تغییرای کوچک در حال شکل گیری مجدد هست جزء مدارا وتشویق به آزاد کردن برده ها به طروق مختلف تلاشی ننمودند پیامبراکرم ( ص ) هرگز همچون احکام ناگهانی که در مورد تحریم ربا و شرب خمر صادر نمودند درمورد برده داری حکمیصادر نکردند . بنظرمی رسد چون بخش اعظم اموال افراد درآن دوران ( 1400 سال پیش ) برده بود.

مسلماً در صورت تحریم برده داری مصلحت عمومی به خطرمی افتاده پیامبر اسلام رسول اکرم (ص) با ضرری که ازتحریم این پدیده بوجود می آمد که مسلماً از سودش بیشتر می دانسته اند حکم به تحریم برده داری صادر نفرمودند البته باید به این نکته نیز اشاره نمود احکامی که پیامبر اسلام ( ص ) بیان می نمودند همگی از سوی خالق هستی بوده و پیامبر اسلام (ص ) فقط ابلاغ آنرا عهده دار بودند واگذاشتن متعارف مزبوه ( برده داری ) به حال خود و عدم صدور حکم صریح تحریم آن در دوران پیامبران اسلام ( ص ) حکمت الهی بوده نه سیاست پیامبر ( ص ) اما مهم آن است که عاقبت الامر اراده خداوند پس از سالیان سال پس از رحلت پیامبراسلام (ص ) بر تحریم این پدیده مزبوه قرار گرفت . انقلاب مقابله با برده داری درسرزمین های برده داری با فرسنگ ها فاصله از شبه جزیره عربستان تشکیل یافته تا جایی که عرف غلط برده داری را درهم شکسته و محو نابود نمود .

نتیجه ای که از طرح این مطالب می گیریم آن است که فی الواقع بسیباری امور هستند که ظاهری بسیار سودمند دارند اما در عمل آنچنان زیان بخشند که جامعه و گروههای موجود درآن را در اندک مدت کوتاه نابود و متلاشی می کنند در مقابل بسیار اموری هم هستند که به ظاهر زیانبخش هستند وحقوق شخص یا اشخاص را محدود و معدوم می کنند اما در واقع سودمندتر از اعمال به ظاهر سودمند هستند . و اقعیتی که همیشه در تصمیمات دستگاه قضائی نادیده گرفته می شود آن است که مصلحتی را که مدام قانونگذار و عقلاء آنرا مورد تاکید قرار داده اند در عمل ملاک قضاوت قرار نداده بی توجه از آن عبور می نمایند اخیراً برخی از آراء که توسط هیات عمومی دیوانعالی کشور صادر شده به وضوح در جدال آشکار با متعارف ها و حقیقت ها جامعه می باشد این آراء با نادیده گرفتن واقعیت ها متعارف اجتماع در تقابل با هنجار ها مبدل به یک ناهنجار قانونی شده که بسیار تامل بر انگیز است .

اگر پس از مدتی از اجراء قوانین و مصوبات قدیمی بر آنها ایراداتی وارد شود معمولاً این ایرادت بنا به توجیهاتی قابل قبول هست چرا که گاهاً تحولات اجتماعی اقتصادی وسیاسی باعث گذشتن تاریخ مصرف یک قانون می گردد هر چند مقنن تاریخ انقضائی برای قانون و قاعده حقوقی خود مقرر نکرده باشد . مطالعه دردوره های مختلف قانونگذاری حاکی از آن است عمده قواعد مصوب از سوی قانونگذار به صورت موقتی وغیر دائمی بوده اند و پس ازمدتی تغییر یافته یا نسخ گردیده اند .

تا چه مقدار قوانین دائمی بوده اند به حتم اصل بر عدم دائمی بودن قوانین هست لذا مقنن معمولاً خود در صورت امکان در کمیسون های تخصصی جهت جلوگیری از مشکلاتی که بنا به تغییر اوضاع اقتصادی و اجتماعی و سیاسی نسبت به قوانین قدیمی بوجود می آید اقدام به بازنگری در قوانین جهت رفع معضلات می نمود که متاسفانه اخیراً ‌این تکلیف که از اهم وظایف مقنن در هر کشوری هست مورد توجه کمتری واقع می شود و بیشتر به دستگاههای اجرایی با اعطاء اختیارتی چون صدور آیین نامه و . . . واگذار شده که دستگاههای اجرائی نیز در اکثریت آیین نامه ها و بخش نامه و . . . تصمیماتی را اتخاذمی نمایند که مغایر نظر مقنن و مصلحت عمومی می باشد . اما در مورد آراء وحدت رویه این تاسیس که جهت ایجاد نظم واحد در تصمیمات قضائی به دستگاه قضاء ازسوی مقنن اعطاء شده و عملاً ابزاری هست برای به روز کردن قواعد حقوقی و به حتم چون در زمان صدور در ارتباط مستقیم و تنگاتنک با جامعه هست و قادر به مشاهده با زخوردها موجود از آراء دادگاههای تالی بوده برهمین اساس براحتی می تواند بهترین وسیله در بروز کردن قواعد حقوقی در صورت تفسیرهای مختلف از قوانین باشد واما نکته قابل توجه آن است که اشبتاه و عدم تطبیق احکام وحدت رویه دیوانعالی کشور بامتعارف های جامعه هرگز قابل توجیه نیست .

چرا که آراء وحدت رویه باید حول محور نقطه مرکزی پرگار تمامی قوانین که همان قانون اساسی هست قرار گرفته با تکیه بر آن نقطه به ترسیم نقش های حقوقی با رعایت مصلحت و شرایط و اوضاع احوال اقتصادی ، سیاسی ، اجتماعی نماید اصلی که امروز متاسفانه نادیده گرفته می شود و شاهد نه ترسیم تصویر مد نظر قانون اساسی بلکه خط و خطوطی هستیم مخدوش که متاسفانه صرفاً از باب اسمیت و رسمیت نام هیات عمومی دیوانعالی کشور را به یدک می کشد و در واقع فقط الزام آور بودن این آراء برای تمامی محاکم و در صورت زیر پاگذاشتن ضمانت اجرائی پیگیری آن این تخطی به عنوان تخلف برای قضات دادگاه هست که محاکم تالی و اصحاب دعوی را توجیه نموده نه منطق حقوقی آن که مسلماً باید روشن باشد . جنون آمیز بودن تصمیمات اخیر و غیر کارشناسی بودن آنها بدون رعایت موازین شرعی بیشتر از پیش نمایان تر و موجب لکه دار شدن تارک عدالت شده است .

نه فقط شرع و دین مقدس اسلام بلکه تمامی ادیان الهی و پیامبران خدا که افراد پارسا به آن معتقدند در قوانین خود از خواسته ها و حقوقی شخصی تا جایی دفاع می کنند که با مصالح عمومی سازگار باشد و این دفاع که مشهور به دفاع منطقی هست تا زمانی ادامه می یابد که موجب مخدوش شدن غرض پیش بینی شده ازآن که معمولاً برقراری عدالت و قسط هست منتهی نشود و در صورتی هم که مصالح اکثریت جامعه در موضوع تامین نشود چنانچه در تمام کتب آسمانی و منابع ادیان و مکاتب مختلف بدیهی است عقلاء بی هیچ تشتت و اختلافی حقی را که منتهی به ظلم شده متوقف می نماید چرا که جامعه باید به سوی صلاح و رستگاری رهبری شود نه سقوط و متلاشی شدن ، آن هم با شعار جنون آمیز عدالت خواهی تا جایی که نتوان مرز بین ظلم و حق را از هم جدا نمود و حق را منفور دید بسیار هولناک و دشوار است در جامعه زندگی نمود که در آن مصالح اجتماعی و متعارف ها براحتی نادیده گرفته می شود ترویج بی عدالتی با شعار عدالت آن هم از سوی بالاترین دستگاههای قضایی هر کشور به حدی تکان دهنده هست که می توانددرکوتاهترین مدت ممکن اطمینان عمومی را از دستگاه قضایی از بین برده و متعاقب آن افراد را قانون گریز و قانون شکن نماید و جامعه ای بزهکار که حاکمیت عدل و انصاف در آن بیشتر توسط خود افراد اداره

می شود راشاهد باشیم مسیری که امروزه متاسفانه احکام مخدوش اصداری ازسوی بسیاری از محاکم عالی وتالی افراد را به آن مسیر سوق داده ( تظلم خواهی غیر حقوقی و شخصی بدون دخالت حاکمیت )

به تعبیری دیگر – ( تسویه حساب های شخصی )– جای هیچ تردیدی نیست ترویج این پدیده که امروزه نشانه های آن نمودار گردیده و در جامعه در حال شکل گیری هست به صلاح جامعه نیست لذا شایسته هست با ترمیم بدنه علمی دستگاههای که مسئول تظلم خواهی عمومی هستند همچنین جایگزین نمودن افراد توانا به جای افراد نا کارآمد این خلاء بی اعتمادی را در برخی از مردم که در راستا احقاق حقوق خود پدید آمده از میان برد . آنچه واضح و مبرهن است در هیچ یک از جوامع مترقی ومکتبهای حقوقی و اجتماعی حتی در ادیان و مذاهب محجور غیر رسمی و در اقلیت عدالت را اینگونه برقرار نمی کنند که خانواده را با توسعه قواعد حقوقی غلط متزلزل و متلاشی نمایند و در پاسخ به افکار عمومی برای توجیه فلسفه عمل خود کلمه عدالت رابکار بسته شود جهالت ناشی از خیال بافی های غیر حقوقی را که به مالیخولیا می توان تعبیر کرد با نام عدالت موجه نمود النهایه تفکرات و تصمیمات مسموم و مضر خود را مغرورانه در بتکده ای بنام آرشیو و کلسیون قوانین که مرکز نگهداری تصمیات حقوق عمومی هست چاپ و نگهداری کنیم ! ! سوالی که به ذهن عدالت خواه اکثریت جامعه حقوقی متبادر می گردد آن است : آیا بتهای جاهلانه ای که اخیراً دربتکده حقوقی ما جهت اصلاح و یکی نمودن رویه ها

منتشر و روزنامه می شوند و متاسفانه به وضوح مخالف اصول قانون اساسی وشرع مقدس اسلام هست چه روزی در هم می شکند ؟ !

(( مرتضی شکیباگهر زیرانی گسکره ))

نقد و بررسی رای 718 دیوانعالی

آراء وحدت رویه دیوانعالی کشور به استناد ماده 271 قانون ائین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در حکم قانون و لازم الاتباع می باشد لذا باید با موازین شرعی و قانون اساسی مطابقت داشته باشد و در صورت مغایرت با موازین شرعی و قانونی هرچند لازم اجراء خوانده شود اما عقلاً قابل اجراء نمی باشد . آراء 718 و 708 هیات عمومی دیوانعالی کشور هیچ یک اهداف مقنن را که در مفاد اصل دهم قانون اساسی به آن اشاره شده آن چنا ن که شایسته است رعایت و تامین ننموده است و به وضوح اقدام به نقض غرض قانونگذار نموده است .

اعلام دایره شمول و گستره حق حبس به مطلق تمکین عاماً و خاصاً در رای 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور مانند عدم سقوط حق حبس پس از تقسط مهریه نه از منظر شرعی و نه از منظر حقوقی پذیرفته و قابل توجیه نیست مطالعه و دقت نظر به مواد قانونی حدود و مرزهایی را که قانونگذار برای حق حبس به

رسمیت شناخته هویدا می نماید . طبق نظر روشن قانونگذار در مادتین 1102 و 1103 و 1104 قانون مدنی حقوق پیش بینی شده و تکالیف مبسوط در این بخش از مواد قانون مدنی مستثنی از وظایفی است که زوجه می تواند به عنوان مانع مشروع از آن بر طبق ماده 1085 ق . م استناد و بواسطه آن از انجام آنها

خوداری نماید هست . با توجه به اینکه قواعد و مادتین یاد شده از قواعد امری قاتونگذاری به شمار می آید درصورت امتناع زوجه دادگاه می تواند با تقاضای زوج زوجه را محکوم به وظایف یاد شده درماتدین فوق نماید و درصورت احراز عدم پایبندی و التزام به وظایف فوق حکم نشوز زوجه صادرنماید .

مفاد قواعد حقوقی مندرج در مادتین 1102 و 1103 و 1104 قانون مدنی در مقام مطابقت و یا هرگونه مغایرت احتمالی با ماده1085 ق . م وقتی ملحوظ می گردد که مواد قانونی فوق العشار با سایر مواد قانونی که تمامی آنها جزء قواعدآمره هستند درمقابل یک قاعده حقوقی تکمیلی ماده 1085 قرارگرفته و مقایسه وبررسی گردد . در حالت مقایسه و استنتاج باید به حکم عقل و مصلحت ازتفریق قوانین آنهم به شکلی که چندحکم قانونگذاری آمره قربانی یک قاعده تکمیلی شود دوری گزید هرگزعقلائی به نظر نمی رسد اصول کلی نکاح را که مد نظر قانونگذار بوده و قانونگذار آنها را موضوع چندین ماده قانونی به عنوان قواعدامری قرار داده به یک قاعده استسناء بر اصل که قاعده ایی تکمیلی می باشد ارجحیت داده شود اگر بخواهیم به حکم موضوع م1085 ق . م دردعوی تمکین به حق حبس عمل نمایم باید به این نکته توجه داشته باشیم وقتی جمع چند قانون بطور همزمان ممکن است تفریق مورد قبول نبوده به همین لحاظ باید در تصمیم گیری مفاد مواد 1102 و 1103 و 1104 قانون مدنی تبصره 3 ماده 18 قانون گذرنامه را استسناء ایی بر ماده 1085ق . م دانست و بر همین اساس جزء آنچه در مواد یاد شده می ماند حق حبس پنداشت و النهایه حبس در نکاح را به همان تسلیم بعض و نه حتی سایر استمتاعات مقید ساخت که البته این نتیجه همان مقصود هست که منظور نظر فقه امامیه و مقنن بوده هست تمامی تکالیف موجود در ماتدین 1102 و1103 و 1104 قانون مدنی شامل همان تمکین عام هست و این وظایف از استسناءآت لفظ کلی وظایف زناشویی در ماده 1085 ق . م می باشد تفسیر ماده 1085 ق . م میسر نمی گردد مگر با مطالعه وتدقیق مواد 1034 الی 1206 ق . م همچنین اصول قانون اساسی بلاخص اصل 40 و اصل 10 قانون اساسی که به حتم در تفسیر صحیح کارساز می باشد .

برای تفسیر مواد قانونی که مشکوک و مبهم هستند باید به سایر قواعد حقوقی جهت رسیدن به هدف قانونگذار مراجعه نمود بلکه به روح قانون جهت تفسیر دقیق و منطبق با سیاست های قانونگذار رسید و بر این نکته که تفسیربسیط وموسع معمولاً موجبات زیان و ستم را فراهم می سازد برهمین اساس از آن احتزار نمود تاکید داشت و از قانون مقید به تفسیر مضیق مفاد آن در امورمشکوک اهتمام ورزید . برقراری عدالت و انصاف درامر قضاایجاب می نماید قاضی ازتصمیمات که متاثر از عقیده شخصی خود هست جهت احترام و حفظ حقوق دیگران خوداری نماید چرا که اساساً مبنا و هدف قضاء در تمام دنیا احقاق حق است نه تضیع آن پس جایی که بیم ضایع شدن حقی در حین احقاق حقی دیگر درمیان است اگرحقی که تقاضای وصل آن شده

مشکوک باشد باید برای جلوگیری از زیان و دفع مشقت و افراط از مرزهای محدوده عدالت از تفسیر قوانین خودداری کرد . این نظر که دایره شمول حق حبس مستفاد از ماده 1085 ق . م در تمکین عام نیز وارد هست با توجه به مواد 1102 و1103 و1104 قانون مدنی همچنین بند 3 ماده 18 قانون گذرنامه و سایر

موادقانونی مردود می باشد رای وحد رویه اخیر الصدور 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور در مورد رد دعوی الزام به تمکین بدون تفکیک تمکین عام وتمکین خاص از یکدیگر علیرغم هدف و تفکر واقعی قانونگذار بوده رای اصداری که پیرو رای 708 هیات عمومی بود بی اعتمادی را در زمینه حقوق خانواده ها و بی توجهی دستگاها قضایی را به این نهاد اجتماعی آشکار تر نمود قضات و هیاتی که با مشاوره رای 708 و 718 را صادر نمودند علاوه براینکه جواز عدم تمکین عام را به ناحق وخلاف شرع مقدس اسلام و قانون به زوجه اعطاء کردند خانواده نوپای را که هنوز قادر به حمایت از خود نیست مورد تجاوز قرارداده و متلاشی می کنند تنها مدلل آراء هیات عمومی دیوانعالی کشورتزویر بوده و عدل وانصافی که همیشه شعار آن فقط به گوش می رسد دروغی بیش نبوده و نیست که همیشه اسبابی است جهت توجیه خطاهای بسیار نابخشودنی ، عدل و انصاف واقعی همیشه ناشی از فطرت انسانی هست که این فطرت در برخی با مراجعه به مذهب بدست می آید و در برخی فطرت ناشی از خرد و با مراجعه به عقل بدست می آید در عده ای هم فطرت از غالب عقاید عموم اجتماع بدست می آید که آراء ‌اخیر با مبنای عدل ناشی از فطرت هرگز قابل توجیه نیست چراکه نه مذهب های موجود دین اسلام و نه سایر ومذاهب و نه خرد و عقل سلیم و نه اجتماع و متعارف ها غالب این نوع مواضع خصمانه با خانواده و قربانی کردن حقوق فردی زوجه را به حقوق جامعه نمی پسندند همانگونه که حقوق زوج نباید در خانواده وسیله سوء استفاده و متلاشی کردن خانواده از سوی او شود به همین منوال حقوق زوجه نیز نباید خانواده را متلاشی و متزلزل نماید .

( حقی که قابلیت استماع ندارد نمی تواند سر منشاء مطالبه حق دیگری قرار گیرد )

بر اساس ابتدایی ترین اصول کلی حقوقی – عدل و عدالت معاوضی – در صورت قیاس نکاح با عقود معاوضی و استنتاج حق حبس هر چند صحیح نیست اما همکنون شاهد آن هستیم رای 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور – – عدل معاوضی – – را زیر سوال برده و لگد مال کرده چرا که سوالی که به ذهن عدالت خواه هر انسانی متبادرمی گردد آن است اگر عقد نکاح برای زوجه حقوق و امتیازات مالی و غیر مالی ایجاد می نماید که بر همین اساس به تبع آن تکالیفی نیز قانونگذار بر زوج بار نموده چگونه می توان پذیرفت یک طرف از عقد را به اجبار مقنن مقید به تکالیف پیش بینی شده نمود در حالی که طرف دیگر ( زوجه ) مبری از تکالیفی که همان مقنن به محض وقوع عقد برای او واجب شمرده دانست . بی تردید شایسته است در چنین حالتی علاوه بر دفاع از حقوق زوجه ، زوجه را الزام به تکالیف خود نسبت به زوج نمود نه آنکه از زوج از حقوق مقرر در قانون محروم و فقط از زوجه دفاع کنیم مسلماً این نه نفع خانواده نه به نفع زوج می باشد .

بر طبق قانون تکلیف و حق ریاست خانواده متعلق به زوج می باشد اما وقتی زوجه به حداقل تمکین عام محکوم نمی شود عدل معاوضی حقوق زوج زیر پاگذاشته شده و حقوق مقرر در قانون برای زوج مرد با صدور رای وحدت رویه به وضوح نقض گردیده نکته بسیار مهم که متاسفانه در رای اصداری مورد توجه قرار نگرفته آن است که درفقه اسلام و حقوق ایران هیچ حقی برای شخصی بدون سبب ایجاد نمی شود حق حبس به قول غالب فقها و دکترین حقوقی در مقابل مطالبه عوض ( مهریه ) در مقابل ( بعض ) هست که عندالمطالبه قابل وصول باشد و طرف مقابل عقد ( زوج ) بی جهت از ادای آن استنکاف ورزد .

حالیه سوالی که مطرح می گردد این است : اعطاء اجازه استنکاف به زوج در مورد تمامی دوره روابط زناشویی که در مقررات موجود و مادتین اشاره شده و بین دکترین وعلماء حقوق به ( تمکین عام ) هست در مقابل چیست ؟ مسلم است اعطاء این نوع حق در پوشش ماده 1085 ق . حق حبس پذیرفته و قابل توجیه نیست چرا که دایره شمول این حق از منظر عموم علماء و دکترین حقوقی روشن و منحصر به ( بعض – نزدیکی ) بوده و سایر استمتاعات را هم حتی شامل نمی شود مهمتر آنکه اناطه تمکین عام به وصول مهر چه در زمان عقد و چه پیش از آن به وضوح واجد اهمیت برای زوجین نیست چرا که تمامی اشخاصی که قصد تشکیل خانواده را دارند بلافاصله خود را ملتزم به آنها می کنند مثلاً : آیا می توان با توجه به اینکه وفاداری زوجین نسبت به یکدیگر از موارد تمکین عام هست بنا به رای 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور زوجه را ملزم به آن ندانست وبرهمین اساس به زوجه اجازه دادبه زوج خودبه اعتبارواختیار حاصل از قانون خیانت نماید ؟ ! ! و آیا می توان مخالف با نظر مقنن در تبصره 3 ماده 18 قانون گذرنامه بدون اذن زوج به زوجه اجازه داد تا از کشور خارج شود و در کشور بیگانه اقامت گریدند و مهر خود را نیز بگیرد ؟ ! ! و در توجیه به آراء مشکوک 708 و 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور استناد نمود ؟ ! !

مغایرت رای 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور با عدل معاوضی :

تمکین عام از الزامات اولیه و شروط بنیادی طرفین در نکاح است که بی قید در عقد موردتوافق تراضی همه زوجین قرار می گیرد لذا اعطاء حق اناطه تمکین عام به وصول مهریه به زوجه از سوی هیات عمومی دیوانعالی کشور طی رای شماره 718 مانند رای 708 اعطاء تملیک عوض هست ومخالف اصول کلی حقوقی و فقهی موجود می باشد در همین راستا و موضوع بحث اعطاء – – حق اناطه تمکین عام به وصول کامل مهر – – سوالی که مطرح می گردد آن است .

اگر آمدیم حقی بلاعوض ( حق اناطه تمکین عام در مقابل وصول کل مهر ) را به زوجه دادیم در مقابل چه عوضی به زوج می دهیم تا عوض این حق اعطاء ‌شده بلاعوض ادا گردد؟ توضیح اینکه این حق اعطاء شده

( حق اناطه تمکین عام در مقابل وصول کل مهر ) با توضیحات ابرازی اعطاء حقی بلاعوض به زوجه می باشد لذا چون این حق در مقابل عوض نبوده باید درمقابلش عوضی به زوج داده شود تا عدل معاوضی برقرار گردد ! ! پاسخ چیست ؟

هر چند اسرار به تسری احکام معاوضات درنکاح هرگز صحیح نمی باشد ولی باید زمانی که از احکام معاوضات در خانواده استفاده می کنیم به همه شکل آن را درست اجراء نمایم نه طوری که نقصان اجراء‌آن موجب تضیع حقوق یک طرف از عقد گردد .

درهمین راستا نقل قول قلم اساتید بزرگ حقوق ایران در کتاب های انتشار یافته ایشان در خصوص حقوق خانواده نظریات ایشان در خصوص مقایسه اصول قراردادها ، حق حبس و … خالی از لطف نیست

دکتر ناصر کاتوزیان / تهران هشتم مهرماه 1357 – پیش گفتار حقوق مدنی خانواده جلد اول چنین می گویند :

درکنارقانونگذاری شتابزده و زیانبار ، باید شیوه کسانی را هم که قواعد عمومی معاملات را در روابط زن و شوهر اجراء می کنند نکوهش کرد . درتشکیل خانواده نوعی اتحاد و همبستگی مالی و عاطفی موردنظراست نه معامله پس آنچه مفهوم (( عدالت معاوضی )) درقراردادها ایجاب می کند ، درروابط زن وشوهر قابل اعمال نیست . تن انسان عشق و وفادرای او قابل خرید و فروش ومعاوضه نیست تا بتوان تکلیف شوهر به پرداختن مهر را تعهد متقابل زن نسبت به سکونت در منزل مشترک و داشتن

رابطه جنسی با او پنداشت و ا ز این رابطه احکامی مانند (( حق حبس برای شوهر )) را استنباط کرد ، یا قواعد تدلیس و عیب را چنانچه در سایر معاملات است در نکاح نیز بکار بست .

حقوقدان ، هنگام تفسیر و اجرای قواعد خانوادگی ، باید به خاطر داشته باشد که رابطه دوانسان بی هیچ واسطه ای روبرو است و هدف این بخش از حقوق با تعهدات و قراردادها تفاوت کلی دارد .

قسمتی از سخنرانی دکتر کاتوزیان در دانشگاه آزاد واحد مرکزی، مندرج در مجله دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، بخش ضمیمه، ص 361، تابستان 1385، شماره 72 :

اگر هدف حقوقدان به اطاعت محض از قانون محدود شود کار ساده ای است در حالیکه انچه به حقوق شرافت می بخشد هنرحقوقدان دراین زمینه است که از قواعد حقوق مرکبی راهوار جهت رسیدن به عدالت بسازد وقتی عدالت درخطر افتد جذبه عدالت باید باعث تعیین حرکت مسیر فکر قاضی گردد.

دکتر سید حسین صفایی / دکتر اسدالله امامی – حقوق خانواده صفحه 179 و 180

اگرنکاح یک عقد معوضی باشد چناچه بعضی از فقهای امامیه گفته اند باید شوهر نیز حق حبس داشته باشد یعنی بتواند از تسلیم مهر خودداری نماید تا زن وظایف زناشویی خود را انجام دهد لیکن قبول این نظر درحقوق جدید خالی ازاشکال نیست اصولاً نکاح را که یک قرارداد شخصی و هدف اساسی آن شرکت در زندگی مشترک هست نباید یک قرارداد معاوضی یا حتی شبه معاوضی تلقی کرد و احکام ویژه قراردادهای مالی معوض را درباره آن جاری نمود . بنابراین شناختن حق حبس برای زن در نکاح حقی که ویژه قراردادهای مالی معوض است اساساً درحقوق امروز قابل ایراد هست .

رای 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور در حالی صادرگردیدکه نظریات دکترین حقوق همانند فقها قدما و متاخرین در مورد انحصار اختیارات حاصل از ماده 1085 قانون مدنی حق حبس منحصر به تمکین خاص و معتقد به التزام زوجه به تمکین عام از زوج به فرض استفاده از حق حبس بود . در این مقاله به نظریات ایشان اشاره تا حدالمقدور تعارض آراء اخیر الصدور هیات عمومی دیوانعالی کشور با نظریات دکترین حقوقی همچنین نظریات فقهی مراجع اعظام تقلید ، اصول قانون اساسی و همچنین اصول کلی حقوقی به عنوان سندی آشکار آراء عجیب دستگاه قضاء را درتقابل با روح قوانین در چندسال اخیر بیشتر مدلل تا اثبات شود امروزه اجتهاد جای نصوص مسلم عرفی و شرعی وقانونی را در حقوق کشورمان ایران گرفته و خود محوری دستگاه قضایی مقنن را به خود خیره کرده است .

نظریات دکترین حقوقی
در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

دکتر سید حسن امامی حقوق مدنی 4 صفحه 460 ( 1 )

ماده 1085 قانون مدنی اگر چه به زن اجازه داده که بتواند از ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند تا مهر خود را دریافت دارد ، ولی باید متذکر بود که در حقوق امامیه زن فقط از نزدیکی با شوهر می تواند امتناع بنماید تا مهرخودرا بگیرد والا زن نمی تواند انجام وظایف دیگر را از قبیل حسن معاشرت و سکونت در منزل شوهر واطاعت از او را موکول به گرفتن مهر کند بدین جهت به نظر می رسد که باید ماده را تفسیرنمود وحق امتناع زن را از ایفای وظایف زناشویی که در مقابل شوهر دارد منحصر به نزدیکی دانست وچنانچه تردید دروجود حق مزبوردر مورد وظایف دیگرزن شود ؛ اصل عدم آن است .

نظریات دکترین حقوقی
در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

دکتر ناصر کاتوزیان – حقوق خانواده جلد اول صفحه 144و 155 (2)

از سابقه تاریخی ماده 1085 قانون مدنی و به ویژه قرینه موجود در ماده 1086 قانون مدنی چنین بر می آید که قانونگذار به تمکین خاص نظر داشته است . زیرا در این ماده آمده است که : (( اگر زن قبل از اخذ مهر به اختیار خود به ایفای وظایفی که در مقابل شوهر دارد قیام نمود نمی تواند از حکم ماده قبل استفاده نماید معذالک حقی که برای مطالبه مهر دارد ساقط نخواهد شد )) . نه تنها وظایفی که زن در برابر شوهر دارد با الزام به دادن مهر ارتباط حقوقی ندارد ، در نظرعرف ناظر به تمام دوره زناشویی است : باید در مسکنی که شوهر تمکین تعیین می کند سکونت گزیند ، با او خوشرویی کند و در اداره خانواده معاون و یاور همسر خود باشد . پس با یک بارخشرویی کردن یا چند دقیقه به خانه شوهر آمدن نمی توان ادعا کرد که او به وظایف زناشویی عمل کرده است . ولی مفهوم عرفی تمکین خاص ، با نخستین نزدیکی با شوهر تحقق می پذیرد و به همین دلیل است که یک بار نزدیکی باعث می شود تمام مهر بر ذمه شوهر مستقر شود.

نظریات دکترین حقوقی

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

جواهر ، چاپ سنگی جلدنکاح ص 194 مسالک ج 1 ص 516 آشتیانی کتاب مذکورص 273 (3 )

بنا به فقه امامیه زن فقط می تواند از نزدیکی باشوهر تاگرفتن مهر خود امتناع کند .

نظریات دکترین حقوقی

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

حقوق خانواده جلد اول دکتر سیدحسین صفائی / دکتر اسدالله امامی ( 4 )

بنابراین می توان گفت مقصود قانونگذاراز ایفای وظایف زناشویی نزدیکی با شوهر و به تعبیر دیگر تمکین خاص است ، نه وظایف دیگر . موئد این نظر آن است که حق حبس در نکاح قاعده استثنائی است و نباید آنرا به موارد مشکوک گسترش داد .

نظریات فقهی مراجع تقلید

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

استفتائات ازدواج و خانواده – آیت الله العظمی بهجت قدس سره مهریه

سؤال114٫ در صورت حالّ بودن مهر، زوجه غیر مدخول بها حقّ دارد تا گرفتن مهریه تمکین نکند. امّا آیا حقّ دارد در غیر تمکین، از زوج اطاعت نداشته باشد؛ مثلاً منزل خانواده ى خود بماند و هر جا خواست برود هر کار خواست بکند ؟ در این صورت مى تواند نفقه را مطالبه نماید ؟

پاسخ: حقّ ندارد و اگر اطاعت در این امور نکند ، ناشزه مى شود و حقّ نفقه ندارد

نظریات فقهی مراجع تقلید

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

استفتائات ازدواج– آیت الله العظمی خامنه ای مدظله حقوق زوجین

امتناع از تمکین تا گرفتن مهریه – منبع: پایگاه معظم له

به طور کلّى زن بعد از عقد و قبل از اولین تمکین مى‌تواند تمکین نکند ـ البته تمکین خاص مراد است ـ تا مهریه خود را وصول نماید ولى بعد از تحقق تمکین ولو یک مرتبه حق امتناع ندارد، و بر زوجه فقط اطاعت از شوهر در امور مربوط به زناشویى واجب است و انجام کارهاى خانه واجب نیست مگرآن که در ضمن عقد چنین شرطى را کرده باشد در هر صورت در چنین مواردى براى زندگى با هم تفاهم داشته و کمک یکدیگر باشید و سعى کنید مثل بقیه مردم زندگى کنید.

نظریات فقهی مراجع تقلید در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

استفتائات ازدواج– آیت الله العظمی تبریزی قدس سره مهریه

سؤال 1666 ـ با توجه به این که قوانین مدنی از احکام شرعی استخراج می شود ، به استحضار می رساند در مـسـائل و احکام عقد دائم آقایان مراجع تقلید ، مثلا در مساءله 2420 توضیح المسائل حضرت امام خـمینی ، قید شده ، قبل از اخذ مهریه ، زن می تواند از نزدیکی کردن شوهر جلوگیری نماید ، در صـورتـی که در قوانین 1085 و 1086 مدنی که خود از مساءله فوق نتیجه می شود قید شده که زن مـی تـوانـد قـبـل از اخـذ مـهریه از ایفاءوظایفی که در مقابل شوهر دارد ، امتناع کند .حال سؤال این است که آیا منظور از ایفاء وظایف تمام وظایفی ست که زن دربرابر شوهر دارد و یا فقط منظور همان مساءله نزدیکی کردن می باشد ؟

پاسخ: بسمه تعالی بـه حـسب حکم شرعی زن می تواند قبل از گرفتن مهر از نزدیکی کردن شوهر جلوگیری کند و محتمل است آنچه در قانون آمده اشاره به همان باشد ، واللّه العالم

نظریات فقهی مراجع تقلید

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

استفتاء – آیت الله العظمی سیستانی ( مدظله العالی )

باسلام : منظور از حبس تمکین خاص یا تمکین عام هست ؟ تمکین خاص مراد است

نظریات فقهی مراجع تقلید

در مورد انحصار گستره حق حبس به تمکین خاص

استفتاء – آیت الله العظمی نوری همدانی ( مدظله العالی )

سوال : آیا حق امتناع ومنع زوجه منحصر به عدم زناشویی ( تمکین خاص ) است یا می تواند از انجام کلیه تکالیف زوجیت ( تمکین عام ) استنکاف نماید ؟

پاسخ آیت الله نوری همدانی :

(( فقط می تواند از تمکین خاص جلوگیری نماید . )) منبع کتاب مهندسی مهریه نوشته دکتر بهشتی

فلسفه حکم وجوب تمکین در صورت تقسیط مهریه

پاسخ آیت العظمی مکارم شیرازی (رفع الله درجاته )

در مورد فلسفه وجوب تمکین در صورت تقسیط مهریه

سؤال : در مورد فتوای اخیر معظم له در مورد مهریه های مشکل دار، با توجه به عندالمطالبه بودن آن و عدم پرداخت به صورت یک جا و تقسیط توسط دادگاه دلیل فتوای به تمکین توسط زوجه چه مفهوم منطقی دارد؟ (با توجه به علم و اراده ی مستقل زوج در بدو عقد) و اصلاً چه تناسبی با عدالت اسلامی و رعایت حقوق زن دارد؟ بدون شک شرع مقدس راه حل بهتر و عقل پسندی ارائه داده است، لطفاً بیان کنید.

پاسخ : مهریه مانند سایر بدهی هاست که اگر بدهکار نتواند یک جا بپردازد باید به اقساط بپردازد و اگر مهریه به صورت اقساط تبدیل شود، حق حبس با گرفتن قسط اول برطرف می شود زیرا در آن موقع زوجه مسئول پرداخت اقساط دیگر که موعد آن نرسیده نیست.

( – ( 5 ) – )

فلسفه قانون و قانون‌گذاری، نظام بخشیدن به روابط انسانها در محیط مشخصی است که از آن تحت عنوان جامعه یاد می شود. براین اساس، تحقق بی نظمی در به اجرا در آمدن برخی قوانین، نقض غرضی است که، از سوی قانون‌گذار، انتظار نمی رود. خانواده، اساسی ترین عنصر یک نظام اجتماعی است که کوچکترین تصمیمات در نحوه موجودیت آن، تأثیر مستقیم بر نظام اجتماعی آن جامعه بر جای خواهد گذارد. بدین جهت هر چند قانون‌گذاری در هر زمینه ای که باشد از مهم‌ترین مسایل محسوب می شود ولی حوزه مسایل خانواده از حساسیت خاصی برخوردار است. قانون‌گذار باید ضمن اشراف به تمام مسایل عرفی و عقلی و حواشی موضوع، آثار و عواقب اجرای مقررات را نیز پیش بینی و راهکارهایی مناسب در نظر گیرد. به خصوص آن که در قلمرو مسایل خانواده به دلیل وجود روابط احساسی و عاطفی که لازمه استمرار روابط حسنه بین ارکان یک خانواده است، وضع قوانین بی روح و خشک قانونی، موثر واقع نخواهد شد. متاسفانه وضع و به اجرا گذاشتن برخی قوانین ناهماهنگ در قلمرو حقوق خانواده بدون اعتناء به آثار و عواقب قوانین مصوبه بر موجودیت خانواده، ضربات جبران ناپذیری بر پیکر نحیف خانواده

نوبنیاد و در نهایت جامعه جوان ایران وارد آورده است. قانون‌گذاری در امور خانواده، در سال‌های اخیر از مشکلات عمده ای برخوردار بوده از جمله :

1- ورود ناسنجیده در مسایل حقوقی زوجین و تقنین قوانین متأثر از جریان‌های افراطی و تفریطی .

2- وضع قوانین نامأنوس با عرف و تحولات روز جامعه ایران به خصوص که از دیرباز قانون‌گذار ایران سعی در تطبیق قوانین با شرع انور اسلام و تجربیات حقوق ملل دیگر داشته که در این بین گهگاه از عرف حاکم بر جامعه ایران غافل مانده است.

3- وضع قوانین انعطاف ناپذیر و عدم تمایل به اعطاء اختیارات کنترل شده به قضات – که بتوانند با درک صحیح منشاء اختلافات در جهت حفظ موجودیت خانواده به عنوان بالاترین مصالح، به قضاوت بنشینند.

هر چند در مواردی دخالت قانون‌گذار کاملاً به جا و شایسته بوده و گامی مهم در جهت ایجاد تعادل در روابط زوجین محسوب می شود ولی به رسمیت شناختن این امتیازات مطلق و بی قید و شرط برای بانوان، بدون لحاظ انگیزه های اعمال چنین حقوقی از سوی آنان، مصادیق فراوانی از سوء استفاده از حق را در محاکم ما به وجود آورده است. به عنوان مثال: تصویب ماده واحده الحاق یک تبصره به ماده (1082) قانون مدنی مصوب 29/4/76 در خصوص به روز محاسبه کردن مهریه بانوان از اقدامات ماندگار قانون‌گذار در جهت حمایت از حقوق بانوان بود ولی متأسفانه از سوی عده‌ای از بانوان به صورت نادرست و با انگیزه های سوء چون تحقیر و تأدیب شوهر، و گاه اعمال فشار بر وی برای کسب اختیارات غیر منطقی و عرفی، استفاده شد، که نتیجه حاصل، در تعارض آشکار با ماده ( 1105) قانون مدنی (که ریاست خانواده را از خصایص شوهر می‌داند) و اصول قانون اساسی بوده و هست. (مقدمه و بند 3 اصل 21 قانون اساسی).(1) موضوع دقیق بحث این مقاله در خصوص حدود اعمال ماده (1085) قانون مدنی است که مقرر می‌کند : «زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر دارد امتناع کند

مشروط بر اینکه مهر او حال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود.» متأسفانه دادگاه‌های خانواده به صرف ظاهر ماده مذکور دعوی الزام به تمکین اقامه شده از سوی زوج را محکوم به رد دانسته و بدون توجه به حدود اعمال این حق از سوی زوجه، موجبات تضییع حقوق زوج را فراهم می آورند. در حالی که به نظر می‌رسد تا زمانی که قانون‌گذار در جهت هماهنگ کردن قوانین خانواده با عرف و ایجاد شرایطی برای اعمال چنین حقوقی، دست به اصلاحاتی نزده، دادرسان محاکم باید براساس تکلیف مقرر در اصل یک‌صدو شصت و هفتم قانون اساسی با بهره گیری از منابع فقهی _ که عمده مقررات راجع به خانواده متأثر از آن است _ احکام منصفانه‌تری را صادر نمایند . ( – ( 5 ) – )

- – بررسی تعارض موجود میان آراء 708 و 718 با اصول 10 و 40 قانون اساسی – -

تحقیقات و بررسی های به عمل آمده نظریات اکثریت حضرات آیات اعظام تقلید ، دکترین حقوقی در خصوص ماده 1085 قانون مدنی حاکی از آن است که متاسفانه آراء اصداری 807 و 718 هیات عمومی دیوان عالی کشور که مستفاد از ماده 271 قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری در حکم قانون است و جز با قانون قابل تغییر نیست هر دو مغایر با نظر اکثریت فقها مراجع عظام تقلید فاقد وجاهت شرعی و قانونی می باشد برطبق اصل چهارم قانون اساسی که صریحا اعلام می کند ” کلیه قوانین و مقررات حاکم در کشور باید بر اساس موازین اسلامی باشدو تشخیص تطابق یا عدم تطابق بر عهده شورای نگهبان است . از اصل فوق استنتاج می شود که آراء وحدت رویه نیز باید بر اساس موازین و شرع مقدس اسلام تدوین گردد چرا که درکشور جمهوری اسلامی ایران حاکمیت با موازین اسلام است بدون تردید آراءوحدت رویه که در حکم قانون می باشند باید با موازین شرعی و قانون اساسی مطابقت داشته باشند . رای وحدت رویه شماره 708 هیات عمومی دیوانعالی کشور دائر بر بقای حق حبس زن در صورت تقسیط مهریه و رای شماره 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور راجع به گستره حق حبس به مطلق تمکین عام وخاص ، ‌ هر دو علاوه برمخالفت صریح با نظر اکثریت فقها مراجع عظام تقلید ، دکترین حقوقی و روح حاکم بر قانون اساسی به ویژه اصل دهم و اصل چهلم و با آنها سازگارنمی باشد .

مطابق اصل 10 قانون اساسی :

(( از آنجا که خانواده واحد بنیادی جامعه اسلامی است همه قوانین و مقررات و بر نامه ریزی های مربوط باید در جهت آسان کردن تشکیل خانواده پاسداری از قداست آن و استواری روابط خانوادگی بر پایه حقوق و اخلاق اسلامی باشد . ))

بنا به نص صریح اصل 40 قانون اساسی :

(( هیچ کس نمی تواند اعمال حق خویش را وسیله اضرار به غیر یا تجاوز به منافع عمومی نماید ))

1 – منع سوء استفاده از حق2- قواعد لاضرار/لاحرج/مالایطاق/ ماحکم بالعقل حکم به شرع

حق هرگاه همراه با ستم وزیان در حق غیر باشد در فقه آنرا به تعصیف از ریشه عسف تعبیر کرده و بر طبق آیات و روایات متعدد که دال برحرمت اضرار به غیر وارد شده با تجویز این حرمت اکثریت فقها حکم به عدم اطلاق آزادی تصرف شخص در حقوق خویش داده اند زیرا هرکس تا جایی حق داشته و دارد که آن حق به زیان دیگران منتهی نشود در اسلام حقوق فردی به رسمیت شناخته شده اما در حقوق جمعی مصلحت وآنچه ازمنظر اخلاق عمومی پذیرفته هست مدنظرحاکم هست خانواده جزئی از دارایی های اجتماع محسوب می شود بر همین اساس وقتی از اعمال حقوق مشکوک که از مصادیق بارز آن حق حبس می باشد به خانواده و اخلاق عمومی صدمه وارد شود نمی توان سکوت کرد چراکه خانواده بخشی از بدنه اجتماع می باشد ودر واقع این اجتماع کوچک بوده که جامعه بزرگ را می سازد وقتی بیم صدمه دیدن این اجتماع کوچک حس شود باید جلوی کوچک ترین خسارات احتمالی را هم گرفت تصرف در حق وقتی موجب اضرار به اخلاق عمومی شود از مصادیق غرض نا مشروع تلقی و باید از سوی حاکمیت نهی گردد . آنچه مبرهن است در پس پرده واژه قانون همان جسم کالبدکاغذ و قلمی روحی نیز نهفته هست که هدف اصلی آن برقراری نظم و عدل همراه با حفظ کرامت های انسانی و بشری هست نه هتک حرمت بشر و مقایسه نکاح با عقود معاوضی النهایه انتساب چنین مقررات غیرعقلائی به فقه اسلام جفا در حق دین مبین اسلام وفقه شیعه اثناعشریه می باشد که دارای معجزه ای ماندگارچون قرآن و اهل بیت علیهم السلام می باشد در این راستا اداله محکمی در خصوص غیر مستند و مخدوش بودن انتساب این موضوعات ( حق حبس در نکاح ) و قیاس نکاح با عقود معاوضی موجود هست که به تفضیل به آنها اشاره می شود.

ماده 1085 قانون مدنی :

زن می تواند تا مهر به او تسلیم نشده از ایفای و ظایفی که درمقابل شوهر دارد امتناع کند ، مشروط براینکه مهراوحال باشد و این امتناع مسقط حق نفقه نخواهد بود .

همانطور که در اصل0 1 قانون اساسی بیان شده خانواده یکی از مهمترین و اساسی ترین نهاد های اجتماعی می باشد که حفظ آن منجر به تداوم جامعه می باشد به طوری که ذره ای انحراف در آن صدمات سنگین و جبران ناپذیری را بر پیکره جامعه خواهد زد ، در زمینه خانواده باید با احتیاط کامل عمل شود و از هر اقدامی که به ضعف آن منتهی شود پرهیزنمود و در اصلاحات و نو آوری ها تثبیت خانواده همواره مدنظر باشد . بی شک قانون اساسی به منافع هر یک از افراد خانواده توجه کامل داشته لیکن آنچه در درجه اول مورد توجه و اهمیت هست نفع تمامی خانواده بعنوان یک نهاد و واحد اجتماعی است لذا استحکام و حمایت از آن بیش از هر چیز مورد نظر قانون اساسی می باشد تمامی قواعد حقوقی را قانونگذار برای حفظ سلامت جامعه وخانوادها وضع نموده نه اضمحلال و متلاشی نمودن جامعه و خانوادهای موجود درآن استنتاج غلط بعمل آمده از ماده قانونی که پس از تقسیط مهر به حکم دادگاه طبق رای وحدت رویه 708 مورخ 22/5/1387هیات عمومی دیوانعالی کشور حق حبس به قوت خود باقی می ماند همچنین رای شماره 718 که حق حبس را شامل تمامی موارد تمکین خاصاً و عاماً  دانسته به وضوح مخالف شرع مقدس اسلام و نظر فقهای قدما و متاخرین حضرات آیات عظام تقلید می باشد بنابه اجماع فقها

اولاً : پس از احراز اعسار و تقسط تمکین بر زوجه از زوج واجب می گردد .

ثانیاً : حق حبس منحصر است به تمکین خاص ( بعض ) سایر استمتاعات را نیز شامل نمی گردد .

خانواده واحد بنیادین جامعه و کانون رشد و تعالی انسان است و در قرآن و سنت و قوانین منبعث از منابع برآن تصریح شده، از این‌ رو در راستای پاسداری از قداست و استواری روابط خانوادگی باید جدیت

و تلاش شود نه آنکه با صدور آراء به وضوح خلاف عقل و کرامت انسانی و سیاست قانونگذارموجب گسترش فساد وفحشاء‌در جامعه اسلامی شویم رای وحدت رویه 708 و 718 دیوانعالی کشور سندی هست معتبر که دستگاه قضاء درتقابل با روح قوانین در چندسال اخیر درحال حرکت می باشد و اجتهاد جای نصوص مسلم عرفی و شرعی وقانونی را گرفته است واقعیت این است نباید خانواده را فدای اصول حقوقی کرد بلکه باید اصول حقوقی رادر راستای اعتلای خانواده بکاربرد حتی به نرخ قربانی شدن علم حقوق ،‌ مقایسه نکاح و سایرعقودمعاوضی و بدست آوردن احکام آن امری لغو و قابل نکوهش است چراکه نکاح قراردادی معوض نیست مهم ترآنکه شرافت و کرامت انسانها هست که جهت جلوگیری ازگسترش فساد و روابط نامشروع در قالب عقدی به نام نکاح پیمان زناشویی خود را نمایان می کند اگربه بهانه اصول حقوقی پای بر روی کرامت انسانی بگذاریم عدالت راقربانی کرده ایم واگر عدالت را قربانی کنیم فلسفه حقوق را تماماً زیر سوال بردیم .

آراء 708 و 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور علاوه بر اینکه ‌ خلاف شرع انور اسلام بوده به وضوح مغایر با اصل 10 قانون اساسی (تحکیم خانواده) هست که این اصل از اصول بنیادی قانون اساسی به شمار می آید همچنین آراء فوق مغایر با اصل 40 قانون اساسی (منع سوء استفاده ازحق) نیزمی باشد چراکه اولاً : صاحب حق در اجرای حق مطلقاً آزاد نیست ثانیاً : حقی که با سیاست های کلی قانونگذار و روح قوانین به خصوص قانون اساسی منافات داشته باشد قابل استماع نیست وقتی به طریق شرعی و یا قانونی اعسار فرد در جریان دادرسی عادلانه ثابت شود و با به هر نحوء از انحاء اثبات شود که زوجه حین العقد عالم بر اعسار زوج بوده و با علم به اوضاع اقتصادی زوج به نکاح وی در آمده که فی زماننا هذا غالباً اینگونه هست و مهر که زوجین حین عقد قید می کنند مافوق قدرت اکثر جوانها و زوجه با علم به اعسار و عدم قدرت پرداخت آن تن به ازدواج می دهد فی الواقع ارتکازاً پرداخت مهر مشروط به استطاعت شده ولو اینکه کتباً توافق نشده باشد چرا که استطاعت به عنوان شرط بنائی ، ابتدایی فی مابین متعاقدین چون شرط مبنای الیه عقد می باشدلازم الوفاء هست هرچند که درشرط درعقد تصریح نشده باشد چرا که متـعارف درعقــود به منزله تصــریح می باشد (ماده 225ق . م ) بنا به مطالب ابرازی حق حبس مصداق نداشته زیرا دین وصف حال معجل خود را از دست داده و با علم به موجل مهر را پذیرفته متاسفانه در آراء دیوانعالی کشور به این نکات هیچ توجهی نشده این درحالی هست که این بی توجهی ها موجب ایجاد پدیده مزبوه و متبلابه در صدر جریات کنونی موجود در محاکم خانواده شده امید است به اهتمام فقها و حقوقدانان محترم شورای نگهبان قانون اساسی در خصوص آراء صادره 708 و 718 هیات عمومی دیوانعالی کشور و ماده 1085 قانون مدنی نظریه شرعی اعلام تا از اعمال و اجراء

احکام فوق سریعاً جلوگیری شود و نمایندگان محترم مجلس و کمیسیون حقوقی قضایی در اسرع وقت مصوبه ای شایسته و سازگارتر با جامعه امروزی تنظیم و به جامعه عرضه نمایند .

( مرتضی شکیبا گهر – زیرانی )

14 / 4 / 1390

صندوق پستی 1373616871

[email protected]

منابع و ماخذ مقاله :

( 1 ) دکتر سید حسن امامی حقوق مدنی 4 صفحه 460

(2) دکتر ناصر کاتوزیان – حقوق خانواده جلد اول صفحه 144و 155

(3 ) جواهر ، چاپ سنگی جلدنکاح ص 194 مسالک ج 1 ص 516 آشتیانی کتاب مذکورص 273

(4 ) حقوق خانواده جلد اول دکتر سیدحسین صفائی / دکتر اسدالله امامی

(5 ) مقاله بحث انتقادی در خصوص اعمال حق حبس و حقوق و تکالیف زوجین – رضا آخوندی

(6 ) روزنامه رسمی جمهوری اسلامی ایران

(7 ) مهندسی مهریه صفحه 215 و 216 دکتر مرتضی بهشتی

(8 ) مهندسی مهریه صفحه 219 – دکتر مرتضی بهشتی

( 9 ) مهندسی مهریه صفحه 60 – دکتر مرتضی بهشتی

(10) کلام الله قرآن مجید

نویسنده : مرتضی شکیباگهر

تعهدات اصلی وکیل در برابر موکل درحقوق ایران، مصر و انگلیس     نقد قانون و رویه قضایی در اجرای طلاق

پست های مرتبط

استناد به ماده 1085 قانون مدنی راجع به حق حبس زوجه

• 1390-04-08

استناد به ماده 1085 قانون مدنی راجع به حق حبس زوجه [...]

رای الزام به تمکین زوجه اعلامی است یا طبق ماده 4 قانون اجرای احکام مستلزم صدور اجرائیه است؟

• 1390-05-24

رای الزام به تمکین زوجه اعلامی است یا طبق ماده 4 قانون اجرای احکام مستلزم صدور اجرائیه است؟ [...]

اجرت‌ المثل چگونه کارشناسی می‌شود؟

• 1390-07-12

حقوق خانواده در قوانین مربوط به روابط میان همسران، تنها حقی که به شکلی انحصاری و ویژه برای مردان در [...]

مجازات نافرمانی زنان از شوهران

• 1390-10-11

مجازات نافرمانی زنان از شوهران [...]

شرایط تمکین و نشوز در فقه و قانون

• 1392-02-08

هر کس با داشتن استطاعت مالی نفقه زن خود را در صورت تمکین ندهد یا از تادیه نفقه سایر اشخاص واجب‌النف [...]

شرایط قانونی حق حبس مهریه

• 1392-06-02

شاید برخی مواد در قوانین مختلف وجود داشته باشد که امتیازاتی انحصاری برای مردان در نظر بگیرد؛ از سوی [...]

مهریه و حق حبس زن و شرایط و نتایج اعمال آن

• 1393-10-16

ماده 1085 قانون مدنی حکایت دارد زن می تواند تا مهریه او تسلیم نشده از ایفاء وظایفی که در مقابل شوهر [...]

دانلود جزوه کنکوری حقوق مدنی 8 دکتر کاتوزیان

• 1393-12-19

دانلود جزوه کنکوری حقوق مدنی 8 دکتر کاتوزیان [...]