جهت مشاوره تلفنی با وکیل با شماره 09122546782 در تماس باشید.


تاریخ رسیدگی : 3/8/76
کلاسه پرونده : 76/986/75/272
شماره دادنامه : 924-923
مرجع رسیدگی : شعبه 14 دادگاه تجدیدنظراستان تهران

رای دادگاه
اولا" تجدیدنظرخواهی آقای دکتر ... نسبت به دادنامه شماره 807- 29/5/75 صادره از شعبه 206 دادگاه عمومی تهران ازحیث برائت متهم از اتهامانتسابی کلاهبرداری ومعامله معارض به نحوی نیست که به مکبانی و اساس دادنامه صادره خلل و خدشه ای وارد ومستوجب نقض آن باشد و همانطور یکه در دادنامه تجدیدنظرخواسته استدلال شده در تراز آزمایشی مورخ 24/7/69 وام دریافتی متهم تجدیدنظر خوانده از بانک مسکن به عنوان بخشی از سرمایه شرکاء درهزینه احداث ساختمان آنان منظور شده این ترازنامه هم مورد قبول وتصویب عده ای ازشرکاء ساختمان از جمله شاکی تجدیدنظرخواه قرار گرفته است و به فرض اینکه متهم تجدیدنظرخوانده بدون موافقت قلی شاکی تجدیدنظرخواه فضولتا" به انعقاد قرارداد مشارکت مدنی با بانک مسکن و در رهن گذاشتن پلاک ملکی خود و سایر شرکاء از جمله شاکی تجدیدنظرخواه در مقام استفاده از تسهیلات مالی و دریافت وام بانک برآمده باشد چون شاکی تجدیدنظرخواه متعاقبا" اقدام فضولی متهم را با تصویب تراز آزمایشی مورخ 24/7/69 عملا" مورد تنفیذ قرار داده لذا نسبت به سهم مشاعی شاکی تجدیدنظرخواه سوءنیتی برای متهم تجدیدنظرخوانده متصور نبوده واقدام بعدی شاکی تجدیدنظرخواه افاده برآن دارد که استفاده متهم تجدیدنظرخوانها از تسهیلات مالی بانک وانعقادقرارداد مشارکت مدنی با بانک مذکور و با اطلاع و موافقت قبلی شاکی تجدید نظرخواه بوده است بنابراین و با توجه به مدافات متهم تجدیدنظر خوانده در مرحله بدوی وعدم احراز رکن معنوی جرم انتسابی وقوع بزه محرز ومدلل نبوده تا تعقیب کیفری ومجازات متهم تجدیدنظر خوانده را ایجاب نماید فلذا دادنامه تجدیدنظرخواسته در قسمت معترض عنه به لحاظ عدم ووقع جرم ومعوطوفا" به اصل کلی برائت وفق موازین قانونی اصدرا یافته وخالی از منقصت می باشد و چون از جهات قانونی دیگر ایرادی بر این قسمت دادنامه وارد نمی باشدلذادادگاه ضمن رد اعتراض تجدیدنظرخواه دادنامه تجدیدنظرخواسته را دراین قسمت تائدی واستوار می نماید، ...
ثانیا" در خصوص تجدیدنظرخواهی آقای ... به وکالت ازطرف آقای ... نسبت به دادنامه صدرالاشعار از حیث محکومیت موکلش به تحمل چهار ماه به لحاظ ارتکاب بزه کلاهبرداری و معامله معارض با توجه به محتویات پرونده و لایحه اعتراضیه تقدیم به نظر این دادگاه اعتراضات وکیل تجدیدنظرخواه وار و موجه نیست زیرا فروشنامه عادی مورخ 10/12/68 مسعر بر آن است که محکوم علیه تجدیدنظرخواه شش دانگ یک دستگاه آپارتمان از یک ساختمان در حال احداث با سهم مشاعی از زمین به پالک ثبتی شماره 3/3397/3399 واقع در بخش 11 تهران را به بیع قطعی به شاکیه تجدینظرخوانده و همسرش آقای ... هریک به میزان سه دانگ منتقل و و واگذار نموده چنانکه نامبرده در لوایح دفاعیه تقدیمی خود در محکمه بدوی و نیز نکیل وی رد لایحه اعتراضیه وقوع معامله و صحت آن و همچنین مالکیت خریداران مذکور را در آپارتمان مورد معامله مورد اذعان و تائید قرار داده اند و متعاقب فروشنامه مذکور و معامله موضوع آن محکوم علیه تجدیدنظرخواه با انعقاد قرارداد مشارکت مدنی با بانک مسکن شعبه ... بشرح سند رسمی شماره 98 - 98 - 77 - 7/1 پ 69 در قبال استفاده از تسهیلات مالی این بانک به مبلغ شصت میلیون ریال 55 درصد از ساختمان در شرف احداث را که مشتمل بر شش واحد آپارتمان بوده و آپارتمان خریدرای شده از طرف شاکیه تجدیدنظرخواه جزء آن محسوب می گردد با قبول تعهدات و شرایط مندرج در این قرارداد به بانک مذکور واگذار و سهم الشرکه بانک را در ساختمان مذکور در قبال دریافت مبلغ مرقوم به میزان 55 درصد مورد قبول و اذعان قرار داده و نیز به موجب مواد21 و 22 همین قرارداد هم جهت تضمین بدهی وتعهدات قراردادی خود تمامی شش دانگ ساختمان احداثی در پلاک سابق الذکر را عرصتا" و اعیانا" دررهن بانک مذکور قرار داده است و به این ترتیب محرز ومسلم ا ست که تجدیدنظرخواه بعد از انتقال آپارتمان به صورت مشاعی به شاکیه تجدیدنظرخواه همان آپارتمان را به عنوان بخشی از وثیقه جهت تضمین بدهی و تعهدات قراردادی خود در رهن بانک قرار داده و همچنین در قبال دریافت مبلغ شصت میلیون ریال بانک را در همین آپارتمان به عنوان شریک خود به میزان 55 درصد سهیم نموده و به مالکیت مشاعی وی درآن اقرار و اعتراف نموده است در حالیکه نامبرده به اعتبار معامله سابق مالکیتی در آپارتمان مذکور نداشته تا آن را جهت تضمین بدهی و تعهدات قراردادی خود در توثیق قرار داده و به علاوه بانک را در آن سهیم و شریک و بیش از نصف آن را به بانک واگذار نماید و چون محکوم علیه تجدیدنظرخواه هیچ دلیل و مدرکی که اجازه و موافقت قبلی شاکیه تجدیدنظرخوانده را در انعقاد قرارداد مشارکت مدنی با بانک جهت استفاده از تسهیلات مالی بانک و یا تنفیذ بعدی وی را نسبت به قرارداد مذکور و اقدام حقوقی تجدیدنظرخواه فضولتا" انجام شده ثابت نماید اقامه و ابراز ننموده و هیچ یک از صورت جلسات و تراز آزمایشی استنادی وی به لحاظ اینکه به امضاء نامبرده نرسیده و مفاد ومندرجات آن مورد تائید و تصویب قرار نگرفته صحت و درستی مراتب ادعائی وی را ثابت نمی دارد و به صرف اینکه خریدار مشاع دیگر همین آپارتمان همسر شاکیه تجدیدنظرخواه بوده و ذیل صورت جلسات و تراز آزمایشی تنظیمی بین عده ای از شرکاء را امضاء نموده و همچنین وجوه سهمی وی بابت ثمن معامله و هزینه احداث ساختمان از طرف نامبرده پرداخت شده مفروض بر صحت آنها این موارد نمی تواند دلیل بر نمایندگی وی از جانب همسرش محسوب شودتا بتواند به نمایندگی از طرف همسرش به اقدامات انجام شده ازطرف محکوم علیه تجدیدنظرخواه در انعقاد قرارداد مورد بحث بانک مربوطه و نیز در توثیق قرار دادن پلاک اشتراکی موافقت یا بعدا" آن را مورد تنفیذ قرار دهد مضافا" به اینکه تعهدات محکوم علیه تجدیدنظرخواه درقرار داد مشارکت مدنی تنظیمی و نیز سلب حق از خود نسبت به هرگونه نقل و انتقال پلاک اشتراکی تحت هر یک از عناوین حقوقی حتی به صورت وکالت و تعهد به عدم ایجاد حقی در این پلاک برای دیگری بشرح ماده 18 قرارداد مذکور علیرغم اینه قبلا" سه دانگ مشاع از شش دانگ مشاع یک باب آپارتمان در ساختمان موضوع قرارداد و همچنین سهم مشاعی از عرصه پلاک را به شاکیه تجدیدنظرخواه منتقل نموده یک طرف و منظور داشتن وام ماخوذه از بانک به حساب شاکیان از جمله شاکیه تجدیدنظرخوانده و تاکید بر بازپرداخت این وام از ناحیه شرکاء به قدر سهم الشرکه که حسب مفاد لوایح دفاعیه تقدیمی در مرحله بدوی که وکیل وی هم در لاحیه اعتراضیه خود مساله بازپرداخت وام ماخوذ را از ناحیه مالکین آپارتمانها مورد تاکید قرار داده از طرف دیگر مبین این معنا است که تجدیدنظرخواه در اقدام حقوقی اخیر خود در خصوص انعقاد قرارداد مشارکت مدنی بانک که نسبت به سهم مشاعی تجدیدنظرخوانده در آپارتمان ا بتیاعی صراحت بر انتقال مال غیر داشته دارای سوءنیت خاص بوده و به قصد اضرار به شاکیه مبادرت به اخذ وام نموده است چنانکه اصرار و تاکید مشارالیه بر بازپرداخت وام ماخوذ از ناحیه مالکین آپارتمانها مبین این قصد اضرار وی خواهد بود و قطعا" شاکیه هم جهت حفظ حقوق خود درآپارتمان ابتیاعی و به منظور جلوگیری از ورود هرگونه خسارتی به خود در مقابل بانک وام دهنده از حیث بازپرداخت وام دریافتی نسبت به سهم خود ماخوذ به تعهد محکوم علیه تجدیدنظرخواه بوده و به حکم اجبار و جلوگیری از ضرر بیشتر می بایستی به قدرالسهم خود نسبت به باز پرداخت وام به بانک ذیربط اقدام نماید در حالی که نامبرده به جز پرداخت ثمن معامله در مقابل تجدیدنظرخواه تعهد دیگری نداشته و تکمیل ساختمان در دست احداث و تامین هزینه های آن به عهده تجدید نظرخواه بوده و از این رو وام ماخوذه نمی تواند ارتباطی به شاکیه داشته باشد بنابراین و با توجه به ثبوت سوءنیت تجدیدنظرخواه و غیرموجه بودن اعتراض وکیل در این خصوص بزهکاری مشارالیه محرز و مسلم بوده و ا ز حیث وقوع جرم واحراز عمل مجرمانه تجدیدنظر خواه دادنامه تجدیدنظرخواسته صحیحا" اصدار یافته وخالی ازاشکال می باشد النهایه از حیث تشخیص موضوع و تطبیق مورد با قانون و تعیین مجازات قانونی بر دادنامه معترض عنه ایراد وارد است زیرا:
اولا" - فروشنامه تنظیمی با شاکیه تجدیدنظرخوانده سند عادی بوده که با سند رسمی بعدی تنظیمی با بانک مربوطه تاب مقابله و معارضه را نداشته و به این اعتبار طبق رای وحدت رویه شماره 43 - 10/8/51 هیات عمومی دیوان عالی کشور اقدام حقوقی محکوم علیه تجدیدنظرخواه در انعقاد قرارداد مشارکت مدنی با بانک نمی تواند عنوان معامله معارض را داشته و با ماده 117 قانون ثبت که در دادنامه تجدیدنظر خواسته مورد استناد قرار گرفته انطباق داشته باشد و چون محکوم علیه تجدیدنظرخواه با انعقاد قرارداد مشارکت مدنی با بانک بشرح سند رسمی تنظیمی برای بانک مربوطه حق عینی در ساختمان مورد بحث ایجاد نموده در واقع عمل ارتکابی نامبرده انتقال مال غیر محسوب بوده که با ماه یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیر مصوب 1308 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاء و اختلاس و کلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام انطباق دارد .
ثانیا" - حداقل مجازات حبس جرم ارتکابی محکوم علیه تجدیدنظرخواه با توجه به ماده یک قانون اخیرالذکر یک سال بوده وتبصره یک ماده مذکور تقلیل آن به کمتر از یک سال حتی با اعمال مقررات راجع به تخفیف مجازات رامنع نموده است واز این رو چهار ماه حبس موردحکم مجازات قانونی محکوم علیه تجدیدنظرخواه نبوده و الزام قانونی دادگاه به تعیین مجازات قانونی برای مجرم لزوم به اصلاح مجازات حبس مورد حکم را ولو اینکه موجب افزایش آن باشد ایجاب می نماید و هرچند تبصره 2ماده 22 قانون تشکیل دادگاههای عمومی و انقلاب بر ممنوعیت مرجع تجدینظردر تشدید مجازات تعزیری مقرر در حکم بدوی دلالت داشته ولی چون در فراز 4ماده 22 قانون مذکور رفع اشتباه حکم بدوی و اصلاح آن از حیث تعیین نوع ومیزان مجازات تطبیق عمل با قانون و نقایصی نظیر آنها از طرف مرجع تجدیدنظر مورد تجویز قرار گرفته و تلفیق بند4 و تبصره 2 ماده مذکور متضمن این حکم قانونی خواهد بود که در فرض قانونگذار رفع اشتباه واصلاح حکم بدوی در موارد ذکر شده از جمله در خصوص میزان مجازات که می توان نتیجه آن بر افزایش یا کاهش مجازات باشد با تشدید مجازات دو مقوله جدااز هم بوده بدون اینکه علیرغم دلالت ظاهری آنها بین دو حکم قانونی ضد و نقیض یکدیگر باشد که نتیجه این رفع تعارض ظاهری این خواهدبودکه ممنوعیت بر تشدید مجازات که در تبصره 2 مقرر گردیده ناظر به موردی است ه بر مجازات مورد حکم از هر حیث و جهت هیچ ایراد و اشکال قانونی وارد نباشد ولی مرجع تجدیدنظر علیرغم قانونی بودن مجازات بنا به جهاتی بخواهد در مقام تشدید آن بر آید که درچنین وضعیت و حالتی تشدید مجازات مورد حکم از طرف مرجع تجدیدنظر ممنوع خواهد بود ولی مطابق بند4 ماده 22 چنانچه مجازات مورد حکم مبنی بر اشتباه ومتضمن ایراد واشکالی قانونی باشد رفع این اشتباه و تصحیح مجازات مورد حکم ولو اینکه نتیجه آن کاهش یا افزایش مجازات مورد حکم باشد بلااشکال بوده ومرجع تجدیدنظر ملزم به رفع آن اشتباه خواهد بود بنابراین دادگاه با حذف ماده 117قانون ثبت و ماده 22 قانون مجازات اسلامی از دادنامه تجدیدنظرخواسته واستناد به ماده یک قانون مجازات راجع به انتقال مال غیرمصوب 1308 ناظر به ماده یک قانون تشدید مجازات مرتکبین ارتشاءواختلاس وکلاهبرداری مصوب مجمع تشخیص مصلحت نظام مجازات مورد محکم را از چهارماه حبس به یک سال حبس تعزیری اصلاح می نماید و چون با وصف انتقال مال غیر هنوز از شاکیه تجدیدنظرخوانده مالی تحصیل نشده تا رد اصل مال به نامبرده و محکومیت تجدیدنظرخواه به پرداخت جزای نقدی موضوعا" منتفی محسوب و دادگاه فارغ از اتخاذ تصمیم در این خصوص خواهد بودو ازآنجائی که ایراد واشکال دیگری که مستلزم ورودلطمه بر اساس دادنامه صادره و مستوجب نقض آن باشد بر دادنامه معترض عنه وارد نمی باشد لذا دادگاه ضمن رداعتراض غیرموجه وکیل تجدید نظرخواسته را در قسمت معترض عنه با رعایت اصلاحات فوق الذکرتصحیحا" تائید واستوار می نماید رای صارده قطعی است 0
رئیس شعبه 14 دادگاه تجدیدنظراستان تهران
قاسم چنگیزی
مستشار دادگاه
عباسیان

مرجع : کتاب نمونه آراء محاکم دادگستری ایران
مجموعه دوم _ گردآورنده: آقای عبدالرحمن رسولی وکیل دادگستری



نوع :
آراء و نظریات
شماره انتشار :
924
تاریخ تصویب :
1376/08/03
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :