درصورت عدول از وثیقه سند بصورت ذمه ای قابل تعقیب است
رای شماره : 296 - 07/08/1343
رای شورای عالی ثبت
درنمونه اسنادرهنی بانک قیدشده بود:"مرتهن حق عدول ازرهینه را دارد"دراین موردنظرشوراپرسیده شد:
رای مورخ 7/8/43شورا:
"اجرااسنادرسمی بنحوی است که درماده 34 قانون ثبت معین شده ولی درصورتی که درسندقیدشودکه مرتهن حق اعراض ازرهن راداشته ومیتوانداجرا سندرابرطبق مقررات مربوط به اسنادذمه ای درخواست نمایدچنین قراردادی چون مخالف قانون نیست صدوراجرائیه باصرفنظرازرهن بی اشکال خواهدبود. وراجع به خسارت هم تجاوزازآن چه که درماده 34 قانون ثبت معین شده صحیح بنظرنمی رسد".
اقلیت :"باتوجه به رای سابق مبنی برجائزبودن عقدرهن نسبت به مرتهن نتیجتاموافق می باشم ".
* سابقه *
نکات توضیحی :
اول - دررای بالاشوراازرای 295مورخ 8/12/42که درآن بکلی عدول از رهینه رادرادارات ثبت قابل پذیرش ندانسته وعدول کرده وفی الجمله عدول راقبول کرده است وراه وسط رابرگزیده است وآن این است که درسندوثیقه بایدحق عدول برای بستانکارقیدشده باشدوگرنه حق عدول نداردونیزعدول باید قبل ازصدوراجرائیه صورت گیرد.اساس این بحث آن است که بطلان شرط حق عدول درضمن عقد،محرزنیست علیهذاچون شرطی است که درسندرسمی قیدشده باید ادارات ثبت برطبق آن عمل کنند.
ملاحظه - باتوجه بشرح رای 293شرط مذکورخلاف قانون است ودفاتر اسنادرسمی ازذکرآن دراسنادممنوعند(ماده 101قانون ثبت وماده 52 قانون دفاتراسنادرسمی وماده 16نظامنامه دفتراسنادرسمی وحکم تمیزی شماره 1929 مورخ 24/11/27که ذیلانقل شده است ).درهرحال فعلارویه شوراطبق رای 296-297 است .
دوم - فلسفه اینکه عدول ازرهن راقبل ازصدوراجرائیه جائزدانسته وپس ازصدوراجرائیه منع کرده انداین است که :بستانکارقبل ازصدور اجرائیه میتواندیکی ازدوطریق ذیل راانتخاب کندواین تخییر،یک تخییر بدوی است یعنی فقط یکباردریک دین میتوانداین اختیاررابکارببردوپس ازاینکه یکباراختیارخودرابکاربرد.دیگراختیاری ندارد:الف -از تقاضای صدوراجرائیه شرطی ورهنی (اجرائیه ماده 34چشم بپوشدوتقاضای صدور اجرائیه سندذمه ای کندوبروفق مقررات اجرائیه سندذمه ای رفتارنماید. وقتی که تقاضانامه صدوراجرائیه سندذمه ای راامضاکرددیگرحق نداردازآن صرفنظرکندودرخواست صدوراجرائیه شرطی نماید.
ب -ازتقاضای صدوراجرائیه بروفق مقررات اسنادذمه ای چشم بپوشدو اجرائیه ماده 34 قانون ثبت راصادرکند.درصورت اختیارطریق اول ، می گویندازرهن عدول (اعراض )کرده است .براین منوال درتاریخ 5/11/29 نظرداده شده است وشنیده شده که قبل ازآن مطلقابه درخواست عدول ازرهن ، ترتیب اثرداده نمی شد،یعنی بروفق رای 295ازقدیم رفتارمیکردند.
دلیل نظربالاعبارت (چنانکه بدهکاردرظرف مدت مقررازحق خود استفاده نکندبستانکارمیتواندبادرخواست صدوراجرائیه فروش مال مورد معامله راازاداره ثبت بخواهد)ازماده 34قانون ثبت است وعمده دراین عبارت هماناکلمه (میتواند)است به این توضیح :
]میتواند[
ازاین کلمه استفاده می کنندکه دائن اختیاردارداجرائیه ماده 34صادر نکندومیتوانداجرائیه ماده 34 صادرنکندبلکه اجرائیه سندذمه ای صادر کند.
ملاحظه -این تفسیردرکلمه میتواندمنافات بافلسفه وضع ماده 34قانون ثبت درسنوات 1310و1312و1320داردزیراهمانطورکه درشرح رای 293نیز اختصاراگفته شد:
اولا- تفسیرکلمه میتواندبشرح بالاماده 34رابرخلاف هدف قانونگذار یک ماده عاطل وباطل خواهدکردزیرابه شهادت تاریخ حقوق ایران هدف ازوضع ماده 34تقویب بنیه بدهکاران درقبال بستانکاران بوده است وحال اینکه شناختن حق عدول قبل ازصدوراجرائیه موجب میشودکه بستانکارازاین حق دائما استفاده کرده وازسایراموال آنان استفاده کنداین همان وضع بودکه قرنهادر روابط بدهکاران وبستانکاران بصورت عقدرهن وجودداشت .
ثانیا-احکام تمیزی (مانندحکم شماره 1929مورخ 24/11/1327)مقرر میدارند:
"اگردرسندرسمی قیدشده باشد(هرگاه موردمعامله براثراجراماده 34 قانون ثبت تکافوی مثل الثمن واجوررانکندفروشنده متعهدمیشودکه ازسائر دارائی خودجبران کند)چنین تعهدی باطل است "ازاین احکام معلوم است که دادگاههاوادارات ثبت نمی توانندبه چنین شرطی ترتیب اثربدهنداگرعدول مرتهن پیش ازصدوراجرائیه روابودکه حاجت به درج چنین شرطی دراسنادوصدور چنین احکامی ازتمیزنبود.
ثالثا- بخشنامه شماره 10472-28339مورخ 17/12/23ثبت کل می گوید: "اغلب دفاتراسنادرسمی دراسنادشرطی قیدمی کنند(اگرمبیع تکافوی طلب بستانکارراننمودبستانکارحق داردبقیه راازسایردارائی بدهکار تامین نماید)چون بموجب ماده 34اصلاحی قانون ثبت مزایده مبیع ازمبلغ مندرج درسندوسایرمتفرعات شروع ودرصورت نبودن خریدار،موردمعامله عینادرمقابل کلیه طلب ومتفرعات به بستانکارواگذارمیشوددیگرمجالی برای اجراثبت باقی نیست که شرط مزبوررااجرانماید"همانطورکه ملاحظه میشوداگرمجالی برای عدول ازرهن درغیرموردبالا(مانندعدول قبل ازصدور اجرائیه )وجودداشت قطعااداره ثبت دفاتراسنادرسمی رادراین بخشنامه به آن راهنمائی میکردومطلب رابه سکوت برگزارنمی کرد.
رابعا- کلمه میتوانددرماده 34بیان حق (درمقابل تکلیف )است یعنی غرض مقنن این است که دائن حق صدوراجرائیه راداردومکلف به صدوراجرائیه نیست اگردرزمینه بیان این مفهوم ازکلمه (میتواند)استفاده نمی کردچه میکرد؟
علاوه براین ،معنی (میتواند)بصورتی که گفته ایک معنی قریب این کلمه است وبصورتی که گفته اندمعنی بعیدآن است وحمل سخن گوینده برمعنی قریب آن ،شیوه متعارف محاوره است .
خامسا-اگرمعنی (میتواند)آن مفهوم بعیدی باشدکه گفته اندنوشتن حق عدول درسندرهن ،شرط استفاده ازحق عدول نیست وماده 34قانون ثبت در عبارت (میتواند)ذکرچنان شرطی راضروری نشمرده است ومعلوم نیست رای 296شوراچراحق عدول ازرهن رامتفرع برذکراین حق درسندرهن کرده است ؟
نتیجه - بنظرمیرسدکه اصح اقوال درماده 34 قانون ثبت این است که عدول درسندرهن وبدون آن ،درادارات ثبت ودردادگاه .ازاین قول که بگذریم قول انسب این است که عدول ازرهن قبل ازصدوراجرائیه جائزاست نه بعدازآن خواه حق عدول درسندرهن قیدشده باشدخواه نه .
مرجع :آراشورایعالی ثبت وشرح آن صفحه 372-376
تالیف :دکترمحمدجعفرجعفری لنگرودی
61
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 296
تاریخ تصویب : 1343/08/07
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
درصورت عدول از وثیقه سند بصورت ذمه ای قابل تعقیب است عدول ازرهن باذکر حق عدول درسند رهن ، جائزاست
