الزامات و تعهدات پیمانکار نسبت به پیمان در قراردادهای پیمانکاری دولتی
الزامات و تعهدات پیمانکار نسبت به پیمان در قراردادهای پیمانکاری دولتی
مسعود رحمانیان، کارشناس حقوق قضایی- بخش سوم و پایانی
پیش‌پرداخت: پیش‌پرداخت مبلغی است که بعد از انعقاد پیمان و قبل از انـجـام هـرگـونـه کاری از جـانب دولت به پیمانکار پرداخت میشود.در بند 9 ماده 31 آیین‌نامه معاملات دولـتــی از نــوعـی پـرداخـت بـا عـنـوان <پیش‌پرداخت> نام برده شده است. این ماده می‌گوید: <در قرارداد نکات زیر باید قید شود: ... بند 9... - مبلغ پیش‌پرداخت و ترتیب واریز آن در صورتی که در شرایط مناقصه ذکر شده باشد.> پیش‌پرداخت با هدف تقویت بنیه مالی پیمانکار و تکمیل تجهیزات وی پرداخت میشود و به استناد ماده 11 این آیین‌نامه میزان آن نباید از 25 درصد مبلغ معامله تجاوز کند و منحصراً در قبال ضمانت‌نامه بانکی پرداخت خواهد شد. ماده 36 شرایط عمومی پیمان نیز در این مورد تصریح می‌کند: <کارفرما موافقت دارد به منظور تقویت بنیه مالی پیمانکار و تکمیل تـجـهیزات او جمعاً 25 درصد مبلغ اولیه پیمان را به عنوان پیش‌پرداخت و به شرح زیر به پیمانکار پرداخت کند... .>
در بندهای (الف)، (ب)، (ج) و (د) و تبصره این ماده شرایط پرداخت این 25 درصد بیان شده است. اقساط: به‌تدریج که پیمانکار تعهدات مقرر در قرارداد خود را به انجام رساند، بهای کار نیز به وی پرداخت میشود که این روش پرداخت را <اقساط> گویند. اگر قرار بر این باشد که بهای پیمان در پایان کار به پیمانکار پرداخت گردد، این امر موجب تضرر پیمانکار خواهد شد. به همین منظور در فواصل معین دستگاه نظارتی با کمک نماینده پیمانکار براساس پیشرفت فیزیکی کارها صورت وضعیت تمامی کارهایی را که پیمانکار از شروع کار تا تاریخ تنظیم صورت وضعیت انجام داده است و همچنین وضعیت مصالح و تدارکات لازمی که در کار موجود می‌باشد را تعیین کرده و پس از تأیید براساس نرخ‌های منضم به پیمان تقویم و تسلیم کارفرما می‌نماید. این مبلغ با صدور چک به پیمانکار پرداخت میشود.
علی‌الحساب: مـطابق ماده 29 قانون محاسبات عمومی، علی‌الحساب <عبارت است از پرداختی که به منظور ادای قسمتی از تعهد با رعایت مقررات صورت می‌گیرد.> در قرارداد اداری پیمانکاری مبالغی را مطابق صورت وضعیت پرداخت شده غیر قطعی و موقت دانسته‌اند؛ به این اعتبار که اگر در پرداخت‌ها اشتباهی رخ داده باشد، در صورت وضعیت‌های بعدی قابل اصلاح باشد.به نظر می‌رسد پرداخت‌هایی که در قرارداد اداری پیمانکاری مطابق با صورت وضعیت‌ها و در قبال انجام کار پرداخت میشود، با توجه به صحت و درستی آنها <اقساط> و به اعتبار امکان هرگونه اشتباه در پرداخت مبالغ یا نیاز به ارزیابی آن کار <علی الحساب> نام دارد. این معنا از تبصره 4 ماده 37 شرایط عمومی پیمان و تبصره 1 این ماده مستفاد میشود.
در تبصره 4 این ماده آمده است: <تمامی مـقـادیـر مـنـدرج در صـورت‌وضـعـیـت‌های ماهانه و همچنین پـرداخـت‌هایی که بابت آنها به عمل می‌آید، جنبه موقت و غیرقطعی و علی‌الحساب دارد و هر نوع اشتباه اندازه‌گیری و محاسباتی در صورت وضعیت‌های بعدی و یا صورت وضعیت قطعی اصلاح و رفع خواهد شد.> تبصره 1 این ماده نیز اشعار داشته است: <هرگاه به عللی صورت وضعیت ارسالی نظارت ناقص باشد یا برخی از ارقام آن مورد اعتراض کارفرما قرار گیرد ... تا 7 درصد آن مبلغ را به رسم علی‌الحساب در وجه پیمانکار پرداخت کند و مابقی را پس از اصلاح و امضای صورت وضعیت به او بپردازد.> بند دوم - حق پیمانکار مبنی بر دریافت تمامی خسارت‌های وارد شده به وی ناشی از عوامل داخلی و خارجی برهم زننده تعادل مالی پیمان یکی دیگر از حقوقی که برای پیمانکار متصور می‌باشد حقی است که پیمانکار بر دریافت خسارت‌هایی دارد که در طول اجرای مراحل مختلف قرارداد به وی وارد شده است. این عوامل بیشتر از عوامل داخلی و خارجی که موجب برهم خوردن تعادل مالی پیمان شده‌اند، ناشی می‌‌شوند.
عوامل داخلی برهم زننده تعادل مالی پیمان منظور از عوامل داخلی برهم زننده تعادل مالی پیمان عوامل مربوط به عمل شخص متعهد و یا کارگاه وی است و از جمله اسبابی هستند که عدم لازم‌الاجرا شدن قرارداد پیمانکاری دولتی را به صورت خود به خود و قهری موجب می‌‌شوند. از جمله عوامل داخلی برهم زننده لازم‌الاجرا بودن قراردادها عاملی است تحت عنوان <امور غیرمترقبه.> امور غیرمترقبه به حوادث داخلی گفته میشود که اولاً، غیرقابل پیش‌بینی است و ثانیاً، وقوع آن را نمی‌توان ناشی از تقصیر پیمانکار دانست. امور غیرمترقبه در ماده 43 شرایط عمومی پیمان مطرح شده و راه‌های جبران خسارت ناشی از آن در بندهای (الف) و (ب) این ماده آمده است.
یکی دیگر از عوامل داخلی برهم زننده تعادل مالی پیمان <تقصیر شخصی متعاملان> می‌باشد. عوامل خارجی برهم زننده تعادل مالی پیمان عوامل خارجی برهم زننده تعادل مالی پیمان به مواردی اطلاق میشود که ایجاد آن از اراده طرفین قرارداد خارج بوده و موجب برهم خوردن تعادل مالی پیمان و درنهایت سبب ورود خسارت به پیمانکار میشود. این عوامل مربوط به خود تعهد نبوده و از خارج بر پیمان وارد میشود.عوامل خارجی برهم زننده تعادل مالی پیمان عبارتند از: فورس ماژور، امور غیرقابل پیش‌بینی و عمل حاکم.اصطلاح <فورس ماژور> که در بین حقوق‌دانان کشورمان به قوه قاهره یا قوه قهریه و یا نیروی بازدارنده ترجمه شده است، به نظر می‌رسد اولین بار در فرانسه به کار رفته و سپس ترجمه آن در سیستم حقوقی دیگر کشورها مورد استفاده قرار گرفته است. قانون مدنی ایران اصطلاح <فورس ماژور> را تعریف نکرده است؛ اما با تأسی از حقوق فرانسه و نظرات دانشمندان این کشور، حقوق‌دانان به تعریف آن پرداخته‌اند.
بعضی ازحقوق‌دانان در تعریف فورس ماژور معتقدند: <آنچه قابل پیش‌بینی نبوده و قابل اجتناب نیز نباشد و متعهد را در حالت عدم قدرت بر اجرای تعهد خویش قرار دهد یا موجب معافیت کسی که به علت عدم توانایی خسارتی به متعهد خود یا متضرر دیگری وارد کرده است، شود.؟؟؟> برخی دیگر بر این باورند که < فورس ماژور یا قوه قهریه به حادثه‌ای گفته میشود که رفع آن خارج از اراده و قدرت متعهد باشد و وجود آن مانع اجرای کامل و قطعی تعهد و قرارداد شود.>در مجموع می‌توان گفت < قوه قاهره یا فورس ماژور عامل خارجی و مستقل از اراده طرفین است که اجرای قرارداد را برای متعهد غیرممکن می‌سازد.> برای تحقق فورس ماژور شرایطی لازم است: اول آن که حادثه باید غیرقابل اجتناب یا به عبارتی، غیرقابل دفع باشد؛ دوم این که غیر قابل پیش‌بینی باشد و سوم آن که حادثه خارجی بوده و مستقل از اراده متعهد باشد. اصطلاح <امور غیرقابل پیش‌بینی> از طرف قـانون‌گذار به طور مشخص تعریف نـشده است؛ اما حقوق‌دانان در تعاریفی که از این اصطلاح ارائـه کـرده‌انـد، کـم و بـیش مـفـاهـیم یکسانی را مدنظر قرار داده‌اند.
بعضی از این صاحب‌نظران مـعتقدند: < حادثه پیش‌بینی نشده‌ای که اجرای تعهد را محال نمی‌کند (قوه قاهره)؛ اما آن را به غایت دشوار می‌سازد و تعادل مطلوب بین عوضین را برهم می‌زند.> به طور کلی امور غیرقابل پیش‌بینی به مفهوم عام به عواملی گفته میشود که در جریان اجرای قرارداد پیش می‌آید و اجرای آن را دچار اشکال یا توقف می‌کند. بین امور غیرقابل پیش‌بینی و قوه قهریه (فورس ماژور) تفاوت اساسی وجود دارد؛ از جمله اینکه قوه قاهره مانع اجرای تعهد شده و در واقع اجرای تعهد را غیرممکن می‌کند (البته در حقوق خصوصی نه اداری)؛ در صورتی که امور غیرقابل پیش‌بینی اجرای آن را بی‌نهایت دشوار می‌سازد؛ بدون اینکه غیرممکن کند. به عبارت دیگر، نظریه حادثه پیش‌بینی نشده مربوط به برهم خوردن موازنه مالی قرارداد است که اجرای آن را مشکل می‌سازد؛ در حالی که قوه قهریه در موارد عدم امکان اجرای قرارداد مطرح است. تفاوت دیگر بین این دو مفهوم در آثار آنهاست.
اثر پذیرش امور غیر قابل پیش‌بینی ادامه اجرای قرارداد یا تعدیل آن است؛ در حالی که اثر پذیرش قوه قهریه انحلال قرارداد یا تعدیل آن مـی‌بـاشـد. هـمچنین امور غیرقابل پیش‌بینی ریشه در مسائل اقتصادی و نوسانات بازار دارد؛ اما قوه قهریه بیشتر مربوط به جنگ و حوادث طبیعی مانند سیل، زلزله، برف و باران میشود. درخصوص <عمل حاکم> و قرار گرفتن آن به عنوان یک عامل خارجی و مؤثر بر پیمان نیز باید گفت چنانچه دولت به عنوان یک شخص خارجی و غیرطرف قرارداد با پیمانکار، اقدام به وضع قوانین و مقرراتی نماید (مانند تصویب‌نامه و آیین‌نامه) که مؤثر بر پیمان باشد و موجب ورود خسارت به پیمانکار شود، در اینجا عمل حاکم به عنوان یک عامل خارجی و مؤثر بر تعادل مالی پیمان مطرح می‌باشد.
در مورد چگونگی جبران خسارت ناشی از عمل حاکم به عنوان عامل خارجی دو فرض متصور است: چنانچه مقررات وضع شده از جانب قدرت‌های عمومی جنبه عام‌الشمول داشته باشد، پیمانکار نیز به عنوان یکی از اشخاص موضوع حکم این قواعد محسوب شده و نمی‌تواند تقاضای جبران خسارت بنماید؛ اما در صورتی که مقررات وضع شده جنبه عام الشمول نداشته و فقط مؤثر بر پیمانکار باشد، وی می‌تواند تقاضای جبران وارد شده را بنماید. این نوع جبران خسارت در حقوق کشورهای غربی از جمله فرانسه معمول و متداول می‌باشد و در کشور ما رویه قضایی در این خصوص مسکوت مانده است. بند سوم- حق پیمانکار بر حذف تعهدات خود و دریافت خسارت به دلیل تخلف دولت از انجام تعهدات خویش در مورد تحویل اراضی به پیمانکار از دیگر حقوق پیمانکار حقی است که مـطـابـق آن وی مـی‌تـوانـد قـسـمـتـی از تـعهدات خود را حذف نموده و خسارت ناشی از آن را دریافت کند. این حق در جایی است که کارفرما (دولت) نتواند زمین‌هایی را کـه بـه موجب قرارداد اداری موضوع شرایط عمومی پیمان تعهد نموده، در زمان پـیـش‌بـیـنـی شده تحویل پیمانکار دهد.
در این صورت وی می‌تواند انجام کارهای پیش‌بینی شده در زمین‌های تحویل داده نشده را از تعهدات خود حذف نماید. بند (ج) ماده 28 شرایط عمومی پیمان نیز چنین حقی را برای پیمانکار قائل شده است. در این بند آمده است: <هرگاه زمین‌های لازم را در موعدهایی که در برنامه تفصیلی اجرایی پیش‌بینی شده است، تحویل پیمانکار نماید و مدت تأخیر در تحویل زمین از 10 درصد مدت پیمان تجاوز کند... به منظور جبران خسارت پیمانکار برای ماه‌هایی که علاوه بر 10 درصد بالا در تحویل زمین تأخیر شده است، کارفرما ماهانه یک درصد مبلغ برآورد... را به پیمانکار خواهد پرداخت. مدت تأخیر در تحویل زمین هیچ‌گاه و در هیچ مورد از 30 درصد مدت پیمان نباید تجاوز کند و در صورت تجاوز پیمانکار حق خواهد داشت انجام کارهای پیش‌بینی شده در زمین‌های تحویل نشده را از تعهدات خود حذف نماید.>
الزامات و تعهدات پیمانکار نسبت به پیمان در قراردادهای پیمانکاری دولتی این فرض در قراردادهای اداری و به‌خصوص در جایی که موضوع تعهد انجام عملی می‌باشد (مانند قرارداد اداری موضوع شرایط عمومی پیمان) به گونه‌ای دیگر قابل تحلیل است. در این نوع قرارداد اداری مستنبط از مقررات راجع به انجام معاملات دولتی که به دلیل شخصیت پیمانکاران از منظر امور فنی و غیره با آنها منعقد میشود، حتی آیین‌نامه‌هایی که در مورد نحوه تشخیص صلاحیت پیمانکاران و ارجاع کار به آنها وضع شده است، شخص خواهان انعقاد قرارداد با دولت پس از شرکت در تشریفات مناقصه یا مزایده و برنده شدن در آن و تأیید صلاحیت‌های لازم برای انعقاد پیمان می‌تواند با دولت وارد معامله شود و حتی ممکن است در مواردی قرارداد با برنده مناقصه یا مزایده منعقد نشود و دستگاه مناقصه‌گذار بنا بر دلایل مختلف پیشنهادها را رد نماید.
موارد زیر مؤید این گفته است:
1- ماده 10 آیین‌نامه معاملات دولتی در مورد تکالیف و اختیارات دستگاه مناقصه‌گذار در بند چهارم خود چنین مقرر می‌دارد: <دستگاه مناقصه‌گذار در رد هر یک یا تمام پیشنهادها مختار است.>
2- ماده 25 آیین‌نامه معاملات دولتی در این خصوص تصریح می‌کند: <در صورتی که کمیسیون مناقصه برنده مناقصه را اعلام کند، دستگاه مناقصه‌گذار باید نتیجه را به برنده مناقصه ابلاغ کند... مگر اینکه مبلغ از 10 میلیون ریال زیادتر بوده و نظر مأمور فنی که در کمیسیون حضور داشته، منطبق با نظر کمیسیون نباشد. در این صورت ابلاغ نتیجه به برنده مناقصه موکول به موافقت وزیر یا رئیس مؤسسه می‌باشد. > مستنبط از ماده 25 آیین‌نامه مذکور، نظر کمیسیون مناقصه مبنی بر اعلام شخص برنده و پذیرش وی به عنوان طرف قرارداد با دولت برای دستگاه مناقصه‌گذار لازم‌الاجرا نیست.
به عبارت دیگر، دولت در انعقاد قرارداد اداری خود ملزم به پیروی از تصمیم‌های کمیسیون مناقصه یا مزایده نمی‌باشد؛ زیرا دولت حافظ منافع عموم بوده و این حق را دارد که به خاطر منافع عموم قرارداد را با اشخاصی که فاقد صلاحیت لازم هستند، منعقد ننماید.
3- از برخی مقررات دیگر از جمله ماده 24 شرایط عمومی پیمان مبنی بر عدم حق انتقال به غیر موضوع عملیات پیمان بدون کسب اجازه دولت استنباط میشود که در وهله اول مسئله اعتبار و شخصیت طرف قرارداد با دولت از اهمیت برخوردار است؛ زیرا به استناد این ماده قرارداد اداری مذکور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده و بنابراین پیمانکار حق ندارد پیمانی را که با توجه به شخصیت و موقعیت مربوط به حرفه او منعقد شده است را به دیگری منتقل نماید. با توجه به این موارد می‌توان نتیجه گرفت در قراردادهای اداری موضوع شرایط عمومی پیمان که موضوع تعهد انجام کار است، قرارداد اداری مزبور به خاطر شخصیت پیمانکار با وی منعقد شده است و حتی اگر در این پیمان بر مسئله تعهد شخصی پیمانکار به انجام تعهد تأکیدی صورت نگرفته باشد، با توجه به مقررات پیش‌بینی شده در این خصوص مانند قانون محاسبات عمومی، آیین‌نامه معاملات دولتی و شرایط عمومی پیمان و اهداف دولت از انعقاد این قراردادها با پیمانکار چنین استنباط میشود که انجام تعهد در این قرارداد اداری جنبه شخصی داشته و پیمانکار شخصاً ملزم به انجام و اجرای تعهدات ناشی از پیمان می‌باشد.
دو: داشتن حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از طرف پیمانکار در اینجا باید این موضوع را تحلیل کرد که آیا مسئله عدم حق انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت یک قاعده مطلق است یا خیر؟ انجام بسیاری از امور و تعهدات در جایی که موضوع تعهد انجام عمل و کار است، نیازمند به صرف وقت زیاد و گذشت سال‌های متمادی است و چنانچه در این قرارداد اداری بخواهیم معتقد به این اصل شویم که فقط پیمانکار مکلف به انجام عملیات موضوع پیمان است و به هیچ وجه حق واگذاری آن به غیر را ندارد، چه بسا موجبات ضرر و زیان دولت در این خصوص فراهم آمده و منافع عمومی در معرض خطر قرار گیرد. بنابراین مسئله انتقال عملیات موضوع پیمان به غیر از جمله مسائلی است که باید به‌دقت مورد تحلیل قرار گیرد و تکلیف پیمانکار به صورت کامل معین و مشخص شود. براساس بند (الف) ماده 24 شرایط عمومی پیمان <پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار نماید.>
همچنین در بند (ب) این ماده آمده است: <پیمانکار می‌تواند به منظور تسهیل و تسریع در اجرای قسمت یا قسمت‌هایی از عملیات موضوع پیمان موافقت‌نامه‌هایی را با شخص یا اشخاص یا پیمانکار جزء منعقد کند... .> از مفاد و منطوق این ماده 2 مطلب اساسی استنباط میشود:
1- انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی
2- انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت جزئی.
1- انتقال و واگذاری موضوع عملیات پیمان به غیر به صورت کلی با توجه به منطوق بند (الف) ماده 24 شرایط عمومی پیمان در جایی که موضوع قرارداد اداری پیمانکاری انجام کار است، پیمانکار حق انتقال انجام عملیات پیمان به غیر را به صورت کلی ندارد. مطابق این ماده <در انتقال به غیر و پرداخت مطالبات پیمانکاران جزء پیمانکار نمی‌تواند بدون موافقت کتبی کارفرما پیمان را به غیر واگذار کند.>
نتیجه دیگری که از مفهوم مخالف بند (الف) این ماده استنباط میشود این است که چنانچه دولت رضایت بر انتقال کل موضوع پیمان به غیر را داشته باشد، با تقاضای پیمانکار و موافقت کتبی کارفرما مانعی در این خصوص ایجاد نمی‌شود و در این صورت پیمانکار اول می‌تواند انجام و اجرای کل عملیات موضوع پیمان را به پیمانکار دیگر که اصطلاحاً به وی <پیمانکار دست دوم> اطلاق میشود، واگذار نماید. ماهیت حقوقی عمل انتقال و واگذاری عملیات موضوع پیمان به غیر به صورت کلی در صورتی که پس از تقاضای پیمانکار مبنی بر انتقال کل موضوع پیمان به پیمانکار دیگر دولت با این تقاضا موافقت نماید، میان پیمانکار اول و دوم قراردادی منعقد میشود. به این ترتیب، رابطه حقوقی پیمانکار اول با دولت قطع شده و رابطه جدیدی بین پیمانکار دست دوم و دولت ایجاد میشود. به عبارت دیگر، پیمانکار دست دوم جانشین پیمانکار اول میشود و ظاهراً مسئولیت اجرای قرارداد را باید متوجه پیمانکار دست دوم کرد و رابطه حقوقی دولت با پیمانکار دوم برقرار میشود. البته در قراردادهای دولتی (اداری) واگذاری کل پیمان به پیمانکار دست دوم رافع مسئولیت پیمانکار دست اول به طور مطلق نیست. به همین دلیل ضمانت‌نامه حسن انجام تعهدات موضوع ماده 34 شرایط عمومی پیمان باید تا زمان تحویل موقت در اختیار دولت باقی بماند.
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری عدم انتفای آثار مترتب بر حقوق ناشی از بیمه اختیاری به دلیل تأخیر در پرداخت حق بیمه آیت الله لاریجانی حوزه باید اصلی ترین تامین کننده قاضی در کشور باشد
