بررسی تحلیلی ماده 62 قانون احکام دائمی در قانون و رویه قضایی
بررسی تحلیلی ماده 62 قانون احکام دائمی در قانون و رویه قضایی
مریم صفری روشن/ دانش‌آموخته کارشناسی ارشد حقوق خصوصی (دانشگاه گیلان)/بخش سوم
اشاره: «بررسی تحلیلی ماده ۶۲ قانون احکام دائمی در قانون و رویه قضایی»
۲ـ با قطع‌نظر از سوال اول ایا مالک ندانستن هرکس که ملک خود را به ثبت نرسانده و در محاکم و ادارات همان‌گونه که از مواد فوق خصوصاً ماده ۴۸ استفاده می‌شود صحیح است؟ و یا آن که عموم آن نسبت به موردی که مالی با سبب شرعی و قانونی به شخصی منتقل شده مثل بیع و هبه صحیح و ارث و سایر اسباب صحیح نیست و در نتیجه عموم مواد فوق به موجب مفاد اصل ۴ قانون اساسی باطل است؟
در پی این درخواست، موضوع موافق یا مخالف بودن مواد ۴ گانه با موازین شرعی، در جلسات فقهای شورای نگهبان مورد بحث و بررسی قرار گرفت و نظر ایشان به شرح ذیل اعلام شد:
«مفاد مواد ۴۶ و ۴۷؛ قانون ثبت اسناد و املاک صرفاً اختیاری دانستن ثبت سند در برخی موارد و الزامی دانستن آن در سایر موارد است که این مطلب خود به خود ایرادی ندارد؛ اما مفاد ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک و نیز ماده ۴۸ آن که دلالت بر بی‌اعتبار دانستن اسناد عادی غیررسمی دارد و اطلاق آن در مورد سند عادی که قرائن و ادله قانونی یا شرعی معتبر بر صحت مفاد آن‌ها باشد خلاف شرع و باطل است و در مورد سند عادی همراه با قرائن و ادله فوق مانند سندی که بینه و شهادت شهود معتبر برصحت آن باشد این اسناد معتبر است و دو ماه مزبور در چنین مواردی تخصیص خورده است و مواد ۱۲۸۵ و ۱۲۹۱ قانون مدنی اشاره به این گونه اسناد عادی دارد.»
(سایت شورای نگهبان)
۲ـ ۲ـ۳٫ اثر ماده ۶۲ بر ماده ۲۴ قانون ثبت
مطلب دیگری که از ماده ۶۲ قانون احکام دائمی مستفاد می‌گردد این است که ماده ۲۴ قانون ثبت را که مقرر می‌دارد«پس از انقضای مدت اعتراض، دعوای این که در ضمن جریان ثبت تضییع حقی از کسی شده پذیرفته نخواهد شد، نه به عنوان قیمت نه به هیچ عنوان دیگر، خواه حقوقی باشد خواه جزایی. در مورد مذکور در ماده ۴۴ مطابق ماده ۴۵ و در موارد مذکور در مواد ۱۰۵ ، ۱۰۶، ۱۰۷، ۱۰۹، ۱۱۶، ۱۱۷ مطابق مقررات جزایی مذکور در باب ششم این قانون رفتار خواهد شد»، باید لغو و عبث دانست، چون به موجب نظریه شورای نگهبان و ماده ۶۲ قانون احکام دائمی، هرشخص هر زمان که بخواهد می‌تواند به استناد اسناد عادی ادعای مالکیت کرده، خواهان ابطال محتویات دفتر املاک و سند مالکیت رسمی صادره مبتنی بر آن باشد.
۲ـ۲ـ ۴٫ اثر ماده ۶۲ بر ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی
با عنایت به قسمت دوم ماده ۶۲ که سند عادی را پس از تأیید اعتبار شرعی در محکمه به مثابه سند رسمی می‌داند باید گفت چنان چه شخصی با سند رسمی، مبادرت به خرید ملک ثبت شده نماید و بعداً شخصی با سند عادی، مدعی خرید آن پیش از تاریخ سند رسمی گردد، مفاد آن بر سند رسمی تنظیمی مذکور حاکی بوده و به استناد ماده ۱۳۰۵ قانون مدنی و همچنین ماده ۷۲ قانون ثبت نمی‌توان از غیرقابل استناد بودن سند عادی یا تاریخ آن در برابر سند رسمی به شرحی که برخی از دادگاه‌ها بدان متوسل شده دفاع کرد؛ بنابراین می‌توان گفت ماده ۶۲ تا حدودی مواد مذکور را تحت‌الشعاع قرار می‌دهد.
۲ـ ۲ـ ۵٫ اثر ماده مذکور بر رأی وحدت رویه شماره ۴۳
در سال ۱۳۱۰ هنگام تصویب قانون ثبت اسناد و املاک، معامله معارض در ماده ۱۱۷ قانون مذکور پیش‌بینی شد. با توجه به اینکه در ابتدا عبارت «سند عادی» بعد از عبارت«سند رسمی» پیش‌بینی نشده بود، قضات دادگستری فقط صورتی را معامله‌ای را معارض می‌دانستند که هم معامله اول و هم معامله دوم با سند رسمی انجام می‌گرفت. در تاریخ ۷ر۵ر۱۳۱۲ ماده ۱۱۷ قانون ثبت اصلاح و کلمه یا عادی به بعد از عبارت سند رسمی اضافه شد و ماده ۱۱۷ به صورت زیر درآمد؛
«هرکس به موجب سند رسمی یا عادی نسبت به عین یا منفعت مالی اعم از منقول یا غیرمنقول حقی به شخص یا اشخاصی داده و بعد نسبت به همان عین یا منفعت به موجب سند رسمی معامله یا تعهد معارض با حق مزبور بنماید به حبس با اعمال شاقه از سه تا ده سال محکوم خواهد شد.»
با وجود این اصلاحیه، اختلاف‌نظر شروع شد؛ عده‌ای معتقد بودند چنان معامله اول با سند عادی و معامله دوم با سند رسمی انجام شده باشد، موضوع مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت خواهد بود گروهی دیگر معتقد بودند که مواد ۴۷ و ۴۸ ق.ث. صراحتاً اسناد عادی را فاقد ارزش و اعتبار شناخته است، بنابراین اگر معامله اول با سند عادی باشد فاقد اعتبار بوده و اصولاً تعارضی وجود نخواهد داشت.
دراین خلال موضوع در سال ۱۳۳۹ در هیات عمومی دیوان عالی کشور (قسمت کیفری) مطرح و منجر به اصدار رأی اصراری ۱۹۳۰ مورخ ۲۰ر۴ر۳۹ گردید. با این حال اختلافات ادامه یافته و به رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰ر۸ر۱۳۵۱ هیات عمومی دیوان کشور منتج شد؛
«نظر به این که شرط تحقیق بزه مشمول ماده ۱۱۷ قانون ثبت اسناد و املاک قابلیت تعارض دو معامله یا تعهد نسبت به یک مال می‌باشد و در نقاطی که ثبت رسمی اسناد مربوط به عقود و معاملات اموال غیرمنقول به موجب بند اول ماده ۴۷ قانون مزبور اجباری است، سند عادی راجع به معامله آن اموال طبق ماده ۴۸ همان قانون در هیچ یک از ادارات و محاکم پذیرفته نشده و قابلیت تعارض با سند رسمی نخواهد داشت بنابراین چنان‌چه کسی در این قبیل نقاط باوجود اجباری بودن ثبت رسمی اسناد، قبلاً معامله‌ای نسبت به مال غیرمنقول به وسیله سند عادی انجام دهد و سپس به موجب سند رسمی معامله‌ای معارض با معامله اول در مورد همان مالواقع سازد عمل اول از مصادیق ماده ۱۱۷ قانون ثبت نخواهد بود بلکه ممکن است بر فرض احراز سوء نیت با مفاد کیفری دیگری قابل انطباق باشد.»
بنابراین در نقاطی که ثبت سند اجباری بود شرط تعارض را رسمی بودن هر دو سند می‌دانستند اما در نقاطی که ثبت سند هنوز اجباری نشده بود سند عادی را به استناد ماده ۱۱۷ قانون ثبت قابل معارضه با سند رسمی می‌پنداشتند.
امروزه با توجه به این که در صدر ماده ۶۲ قانون فوق‌الذکر از عبارت«کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده» استفاده شده است می‌توان این نتیجه را گرفت، در تعارض سند عادی با سند رسمی موخر در معامله اموال غیرمنقول دارای سابقه ثبتی دیگری نمی‌توان به رأی وحدت رویه شماره ۴۳ مورخ ۱۰ر۸ر۱۳۵۱ استناد جست و سند عادی در راستای ماده ۱۱۷ قانون ثبت و ماده ۶۲ قانون احکام دائمی به شرط اثبات اعتبار شرعی، قابلیت معارضه با سند رسمی را خواهد داشت؛ بنابراین می‌توان به استناد ماده ۴۷۳ قانون آیین‌دادرسی کیفری که بیان می‌دارد:«آرای وحدت رویه هیات عمومی دیوان عالی کشور، فقط به موجب قانون یا رأی وحدت رویه موخری که مطابق ماده ۴۷۱ این قانون صادر می‌شود، قابل تغییر است». قائل به این نتیجه شد که ماده ۶۲ عملاً موجب نسخ رأی وحدت رویه مذکور شده است.
۲ـ۲ـ۶٫ اثر ماده ۶۲ بر رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲
دعوی خلع یا غصب، دعوایی است که از طرف مالک بر متصرف مال غیرمنقول اقامه می‌شود و مدعی از دادگاه می‌خواهد که سلطه نامشروع متصرف و همه آثار و مظاهر آن را از بین ببرد لذا ضروری است ابتدا خواهان مالکیت خود را بر مال موضوع دعوی ثابت نماید زیرا اگر خواهان مالک نباشد، برای طرح دعوی مذکور ذی‌نفع محسوب نمی‌شود و به علت ذی‌نفع‌نبودن قرار رد دعوی مطروحه صادر خواهد شد نکته مهمی که باید در خصوص خلع ید به آن توجه شود رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ هیأت عمومی دیوان عالی کشور هست که در تاریخ ۱ر۱۰ر۱۳۸۳ به‌منظور رفع اختلاف دادگاه‌ها در باب امکان یا عدم امکان طرح دعوای خلع ید از اموال غیرمنقول به وسیله اسناد عادی، صادر گردید و در آن چنین آمده است: «خلع ید از اموال غیرمنقول، فرع بر مالکیت است. بنابراین، طرح دعوای خلع‌ید از زمین قبل از احراز و اثبات مالکیت، قابل استماع نیست بنا به مراتب و با توجه به مواد ۴۶، ۴۷ و ۴۸ قانون ثبت اسناد و املاک، رأی شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر استان به نظر اکثریت اعضای هیأت عمومی دیوان عالی کشور که با این نظر انطباق دارد صحیح و قانونی تشخیص می‌شود…». در ذیل رأی شعبه پنجم دادگاه تجدید نظر چنین آمده بود: «ضمناً تجدید‌نظر‌خواهان پس از اخذ سند رسمی می‌توانند به تقاضای خلع ید اقدام قانونی نمایند…»
در ابتدای امر ممکن است چنین تصور شود که رأی مذکور، اعتبار اسناد عادی را در اثبات وقوع معاملات املاک، مردود شناخته است اما این تصور چندان صحیح به نظر نمی‌رسد زیرا رأی مورد اشاره، طرح دعوی خلع ید را موکول به اثبات و احراز مالکیت نموده و شرط مزبور، با امکان مراجعه خواهان به مرجع قضایی و تقاضای وی برای رسیدگی به اصالت سند عادی مربوط به معاملات و در نتیجه اثبات مالکیت از این طریق منافاتی نخواهد داشت آن‌چه در این رأی اهمیت دارد این است که تنها دارنده سند رسمی می‌تواند اقدام به طرح دعوای خلع ید نماید و به صرف ارائه یک سند عادی صرف نمی‌توان چنین دعوایی را مطرح نمود و رسیدگی به صحت سند عادی، خارج از شمول رأی وحدت رویه مزبور می‌باشد؛ زیرا مطرح‌کردن دعوای الزام به تنظیم سند رسمی همراه با خلع ید، به موجب یک دادخواست را ظاهراً غیرممکن می‌دانند؛ بنابراین خواهان ابتدا باید مالکیت خود را نزد محاکم اثبات کند تا بتواند در مرحله بعد در صورت پیروزی در دعوی نخست دعوای مجزایی تحت خلع ید مطرح نماید این رویه قابل انتقاد است زیرا همان‌طور که اشاره شد رأی هیأت عمومی افاده در عدم طرح دعوای اثبات مالکیت و خلع ید در یک دادخواست را می‌نماید.
این بحث سابقاً در رویه قضایی نیز وجود داشت مانند نظریه شماره ۲۱۶۸ر۷ مورخ ۸ر۲ر۱۳۷۹ که مقرر می‌داشت: «صدور حکم بر خلع ید به استناد سند عادی بیع‌نامه، صلح‌نامه یا هبه‌نامه مقدور نیست ولی با صدور حکم قطعی بر صحت اسناد مذکور، به استناد حکم صادره می‌توان درخواست خلع ید مطرح کرد.» یا نظریه شماره ۱۵۴۵ر۷ مورخ ۲۹ر۲ر۱۳۷۹ که بیان می‌نمود: «دعوی خلع ید به استناد سند عادی قابل پذیرش نیست مگر اینکه خوانده در دادگاه به صحت سند اقرار نماید.»
اما با وجود تصویب ماده ۶۲ قانون احکام دائمی به نظر می‌رسد که طرح دعوای خلع ید فقط منوط به ارائه اسناد رسمی از سوی خواهان نمی‌باشد و خواهان می‌تواند در یک دادخواست بدون طرح دعاویی مجزا، دعوای تأیید اعتبار شرعی قرارداد و دعوای خلع ید را به منظور جلوگیری از تطویل دادرسی یکجا مطرح کند و در صورت تأیید دادگاه چه بسا بتواند سند رسمی خوانده را نیز ابطال نماید؛ بنابراین با وجود ماده ۶۲ قانون مذکور رأی وحدت رویه شماره ۶۷۲ دیوان‌عالی دیگر عملاً کارایی نخواهد داشت هر چند ممکن است نظری مخالف با نظر نگارنده وجود داشته باشد.
۲ـ۲ـ۷٫ اثر ماده ۶۲ نسبت به دعاوی گذشته
در باب تسری این ماده به دعاوی سابق، موضوع از چند جهت قابل توجه است: نخست: آیا بر اساس این ماده می‌توان از احکام سابق که به دلایلی، ضمن بی‌اعتباری اسناد عادی، دعاوی ابطال اسناد یا موارد دیگر را رد کرده‌اند، اعاده دادرسی نمود یا دعوایی تازه اقامه نمود؟ برای مثال، دعوای انعقاد شرعی و قانونی قرارداد یا دعوایی با خواسته «صدور حکم بر اعتبار شرعی قرارداد» اقامه کرد؟ روشن است با استماع این دعاوی، متعاقب آن می‌توان دعاوی دیگری مانند ابطال سند رسمی یا خلع‌ید و … را نیز اقامه کرد یا هر دو را (جز در مورد اعاده دادرسی) در یک دادخواست طرح کرد؛ دوم: آیا دعاوی که هنوز در جریان رسیدگی است (اعم از اینکه رأی نخستین صادر شده و در مراحل بعدی تجدیدنظر یا فرجام هستند یا چنین رأیی هنوز صادر نشده باشد) باید بر اساس ماده ۶۲ مذکور، تحلیل شوند؟
در خصوص عطف به ماسبق شدن یا نشدن این ماده نسبت به دعاوی سابق به استناد ماده ۷۳ قانون مذکور که مقرر می‌دارد:«این قانون، پس از انقضای قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران لازم‌الاجرا است.» و موجب ماده واحده مورخ ۱۸ر۱۲ر۱۳۹۴ که بیان می‌نماید: «ماده (۲۳۵) قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵ر۱۰ر۱۳۸۹ به شرح زیر اصلاح می‌شود: ماده ۲۳۵٫ قانون برنامه ۵ ساله پنجم توسعه جمهوری اسلامی ایران مصوب ۱۵ر۱۰ر۱۳۸۹ حداکثر تا پایان سال ۱۳۹۵ هجری شمسی تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن ملغی‌الاثر می‌شود.» بدین‌‌سان، می‌توان گفت از ابتدای سال ۱۳۹۶، قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور، لازم‌الاجرا شده که نشان‌دهنده این است که مقنن از قسمت اخیر ماده ۴ قانون مدنی که بیان می‌دارد: «اثر قانون نسبت به آتیه است و قانون نسبت به ما قبل خود اثر ندارد مگر اینکه در قانون مقررات خاصی نسبت به این موضوع اتخاذ شده باشد، بهره‌مند شده است؛ این حکم که از ماده ۲ قانون مدنی فرانسه اقتباس شده حاوی دو قاعده مهم است.
۱٫ قانون نسبت به ماقبل خود اثر ندارد: یعنی، قانون فقط بر وقایعی حکومت می‌کند که پس از وضع آن روی داده است و آن‌چه در زمان اقتدار قانون سابق رخ داده تابع همان قانون است و تغییر قوانین نسبت به اعمال گذشته اثر ندارد.
۲٫ اثر قانون نسبت به آتیه است؛ یعنی قانون جدید همین‌که قابل اجرا شود بر تمام امور حکومت می‌کند و قانون سابق سلطه خویش را از دست می‌دهد بی‌اثر‌بودن قانون نسبت به گذشته مطلق نبوده و قانونی که کیفیت و طریقه مطالبه حق ثابت را از غیر به وسیله محاکم قانونی تعیین می‌نماید و تغییری در ماهیت حق نمیدهد عطف به ماسبق می‌شود اما قانونی که متضمن بیان ماهیت حق و اساس روابط اشخاص با یکدیگر و مبین امور موجد حق و رافع آن باشد عطف به ماسبق نمی‌شود. در خصوص پاسخ به سؤالات فوق باید گفته شود و در رأی هیأت عمومی دیوان عالی کشور آمده است: «حکم باید مطابق قانون حاکم در زمان صدور آن قابل تجدیدنظر باشد و به استناد قانونی که بعد از آن به تصویب می‌رسد نمی‌توان از حکم سابق تجدیدنظر خواست. (حکم شماره ۵۲۶ ـ ۱۹ر۲ر۱۳۶۸) علاوه بر آن به دلالت ماده ۹ قانون آیین دادرسی مدنی که بیان می‌دارد: «آرای صادره از حیث قابلیت اعتراض و تجدیدنظر و فرجام تابع قوانین مجری در زمان صدور آنان می‌باشد». می‌توان نتیجه گرفت که اعاده دادرسی نیز یکی از طرق فوق‌العاده اعتراض محسوب شده و از این جهت اعاده دادرسی نیز قابلیت استماع نخواهد داشت مضافاً این که تغییر قانون مطابق هیچ‌‌یک از بندهای ماده ۴۲۶ قانون فوق‌الذکر جهت درخواست اعاده دادرسی محسوب نشده و مجوز قانونی ندارد؛ بنابراین می‌توان معتقد بود که قانون احکام دائمی برنامه توسعه قانون ماهوی است که عطف به ماسبق نمی‌شود و قابل تسری به دعوی سابق نمی‌باشد.
۳٫ انعکاس موضوع در رویه قضایی
پرونده شماره ۹۶۰۹۹۸۶۶۱۳۴۰۰۳۶۰ شعبه دوم دادگاه عمومی حقوقی دادگستری شهرستان خرم‌آباد:
حسب اظهارات وکیل خواهان‌ها، خوانده ردیف اول در تاریخ ۱۷ر۷ر۱۳۸۵ شش‌دانگ ملکی را به عقد بیع با ثمن مقرر به خواهان‌ها تملیک نموده است و به‌منظور انتقال رسمی ملک، فروشنده وکالت رسمی به شماره ۵۸۹۹۷ در حق خریداران تنظیم می‌نماید. بعد از فروش ملک، خوانده ردیف اول به موجب قراردادهای رسمی رهنی تحت شماره‌های ۷۸۶۰، ۹۴۳۲، ۹۹۳۹، ۱۰۶۱۴ و ۱۰۶۱۹ شش‌دانگ ملک مذکور را در رهن بانک قراردادها است که این قراردادها به سبب اینکه راهن فاقد مالکیت نسبت به عین مرهونه بوده باطل و بلااثر می‌باشد، همچنین وکیل بانک ابطال قرارداد رهنی را به جهت دیگر؛ تبصره ۱ قانون منطقی‌کردن نرخ سود تسهیلات بانکی در عقود مذکور بند (ب) ماده ۳ قانون عملیات بانکی بدون ربا که عقود مشارکت و فروش اقساطی از آن جمله‌اند را خواستار گردیده است.
رأی دادگاه
به باور دادگاه بنا به جهات ذیل، دعوی خواهان‌ها متکی به دلایل قانونی نمی‌باشد و غیر وارد تشخیص داده می‌شود، چرا که «اولاً: با توجه به تاریخ تصویب قانون احکام دائمی برنامه‌های توسعه کشور مصوب ۱۰ر۱۱ر۹۵ و انتشار آن در روزنامه رسمی کشور مورخ ۲۰ر۱ر۹۶ که به موجب ماده۷۳ قانون مذکور: (این قانون، پس از انقضای برنامه پنج ساله توسعه جمهوری اسلامی ایران لازم‌الاجرا است.) مضافاً اینکه حسب ماده واحد ۱۸ر۱۲ر۱۳۹۴؛ (ماده ۲۳۵ قانون برنامه پنج ساله توسعه تا پایان سال ۱۳۹۵ تمدید و با تصویب برنامه ششم توسعه و ابلاغ آن ملغی‌الاثر می‌شود.) فلذا با توجه به ماده ۴ قانون مدنی، ماده ۶۲ آن نسبت به معاملات گذشته اثری ندارد؛ به عبارت دیگر، ماده ۶۲ قانون مذکور چون مستلزم حکم ماهوی است، نمی‌تواند نسبت به قراردادهایی که سابق بر وضع آن منعقد شده است، حاکم باشد.
ثانیاً: در ماده ۶۲ قانون فوق آمده است: (کلیه معاملات راجع به اموال غیرمنقول ثبت شده مانند بیع، صلح، اجاره، رهن و نیز وعده یا تعهد به انجام این‌گونه معاملات باید به‌طور رسمی در دفاتر اسناد رسمی تنظیم شود اسناد عادی که درخصوص معاملات راجع به اموال غیرمنقول تنظیم شوند مگر اسنادی که بر اساس تشخیص دادگاه دارای اعتبار شرعی است در برابر اشخاص ثالث غیر قابل استناد بوده و قابلیت معارضه با اسناد رسمی را ندارند.)
به نظر می‌رسد حتی در فرضی که شمول این ماده را به معاملات گذشته و بعد از تصویب این قانون (توأمان)نیز بدانیم، موضوع از چند جهت قابل بررسی است. نخست منظور از اعتبار شرعی چیست؟ آیا اعتبار شرعی رکنی از ارکان صحت معاملات است؟ آیا با کشف دادگاه مبنی بر اثبات وقوع عقد بیع، رکنی به ارکان صحت معامله اضافه می‌شود؟ به باور دادگاه در واقع اعتبار شرعی همان اعتبار قانونی است و بیش از آن نمی‌تواند باشد؛ زیرا اولاً: در نظام حقوقی ایران، با وجود قانون، نوبت به مراجعه به منابع دیگر نمی‌رسد و ثانیاً: شرایط و ارکان صحت قراردادها در ماده۱۹۰ مدنی منعکس شده و ماده ۶ قانون آیین دادرسی مدنی نیز وظیفه کنترل قراردادها را به دادگاه می‌دهد که اگر بر خلاف نظم عمومی و اخلاف حسنه باشد، اعتبار تلقی شوند.
ثالثاً: اگر منظور ماده ۶۲ مذکور، معتبربودن هر معامله عادی و نقض حقوق اشخاصی باشد که سند رسمی در اختیار دارند در حدودی که واجد حسن نیت هستند» نیازی به انشاء ماده ۶۲ به این کیفیت نبود؛ چرا که در این ماده هم به «تشخیص دادگاه» اشاره دارد و حال آنکه حکم دادگاه اصولاً اعلامی است نه تأسیسی و این خود نشان می‌دهد که دراین مورد، هر سند عادی را نباید پذیرفت و باید به مبانی دیگر و رعایت مقررات ثبتی توجه داشت و نیز در این ماده از «اعتبار شرعی» یاد می‌کند که صرف‌نظر از ابهام آن، حداقل مفید این معناست که معامله باید در وضعیتی باشد که از نظر حقوقی قابل اتکا و اعتماد باشد، زیرا در نظام قانونی، معامله شرعی و قانونی نباید دوگانه باشد و بنابراین با وصف ماده ۶۲، هنوز هم دادگاه با توجه به کل مقررات حاکم بر تعارض اسناد عادی و رسمی به موضوع بنگرد و تصویب ماده ۶۲، به مثابه خط بطلانی بر همه مقررات ثبتی و رسمی نیست مضافاً اینکه اگر این‌گونه به موضوع بنگریم که با کشف دادگاه از اعتبار بیع عادی و اعتبار بخشی کامل به آن، باید تمام شرایط صحت و استناد و معارضه با اسناد عادی را بر چنین امری مترتب کنیم؛ در واقع چنین کشفی موجب حل اختلاف فی‌مابین خریدار و فروشنده می‌شود و نسبت به اشخاص ثالث با حسن نیت، نقش مخربی خواهد داشت که خود بر خلاف مذاق شرع و اعتماد به اسناد رسمی است. همچنان‌که مطابق اصل لاضرر، همین‌که حکم اولیه شرعی «فرض اعتبار داشتن سند عادی و بیع غیررسمی در مقابل دیگران» سبب ضرر غیر شود باید مورد نفی قرار گیرد و از این‌رو، دادگاه سندی عادی را در مقابل هر دارنده با حسن نیتی که به قانون رسمی کشور و اسناد معتبر اتکا کرده است غیر قابل استناد می‌داند و حکم اولیه صحت شرعی، معامله‌ای بدون موازین قانونی «بعد از آن همه تأکید و رسمی نمودن سندو حضور در مراجع قانونی برای تأیید سند» مورد تأیید قرار نمیدهد زیرا حکمی ضرری است که باید نفی شود.
منبع : روزنامه اطلاعات
تضمین در قراردادهای اداری نظریه مشورتی
