بانک اطلاعات وکلا وکیل وکیل پایه یک دادگستری وکیل دادگستری وکیل با سابقه موسسات حقوقی کارشناس دادگستری دفاتر اسناد رسمی
موسی ذبحی
آدرس : پاسداران - بالاتر از سه راه ضرابخانه-خیابان گل نبی-برج زمرد-طبقه12-واحد122
تلفن تماس : 22896058
تلفن همراه : 09122116851
وب سایت وب سایت موسی ذبحی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
احسان عابدین
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09123956043
وب سایت احسان عابدین وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
حسین حاجی پور
آدرس : اصفهان فلکه ارتش - ابتدای خیابان ارتش - نبش کوچه چهرازی - ساختمان رحیمی - طبقه 2 واحد 4
وب سایت حسین حاجی پور وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی قوه قضائیه
علی جاوید
آدرس : تبریز ، 17 شهریور جدید ،جنب بانک ملی ، ساختمان ایران ، واحد A14
تلفن تماس : 04135572731 - 09141193504
وب سایت علی جاوید وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری آذربایجان شرقی و عضو هیئت علمی دانشگاه
سرور ثانی نژاد
آدرس : تهران، خیابان پاسداران، خیابان عابدینی زاده (بین بهارستان 5 و 6)، پلاک 34، طبقه همکف
تلفن تماس : 22779314 - 09124357415
وب سایت سرور ثانی نژاد وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
علی رمضانزاده
آدرس : تهران، شهرک غرب،ابتدای بلوار فرحزادی،روبروی مجتمع تجاری میلاد نور،مجتمع تجاری شهرک غرب،طبقه سوم شرقی،واحد پنج.
وب سایت علی رمضانزاده وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی کانون وکلای دادگستری مرکز
زهرا ابراهیمی
آدرس : بزرگراه نواب،میدان بریانک،هفت چنار،خ حسام الدین ،روبروی کوچه مزرعتی قهرودی،مجتمع پزشکی قائم ،پ 63-،ط دوم
وب سایت زهرا ابراهیمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی
شاپور خسروی پور
آدرس : تهران - خيابان شريعتي - چهار راه قصر خ قدوسی ک زارتشت ک زمانی پ 12 ط دوم واحد 23 دفتر وکالت
وب سایت شاپور خسروی پور وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
محمد رضا مهرجو
آدرس : تهران سید خندان ابتدای خیابان دبستان کوچه شهید صفا فردوسی بلاک 24واحد 10
تلفن تماس : 02188463970 - 09123347471
وب سایت محمد رضا مهرجو وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری مرکز
سیدجلال میرکاظمی
آدرس : تهران - خیابان انقلاب - پیچ شمیران - روبروی تجدید نظر دیوان عدالت اداری ساختمان تنکابن - ط 6- واحد 28
تلفن تماس : 02177684200 - 09122406368
وب سایت سیدجلال میرکاظمی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی پذیرش کلیه دعاوی حقوقی ، کیفری ، خانواده دیوان عدالت اداری دادگاه انقلاب و دادگاه نظامی
رسول سعادت نيا
آدرس : بوشهر.خيابان امام خميني(سنگي) ساختمان پارسيان.طبقه دوم .واحد 201
وب سایت رسول سعادت نيا وكيل پايه يك دادگستري و مشاور حقوقي کانون وکلای دادگستری بوشهر
مطالب پربازدید
جدیدترین مطالب
 

شرایط صدور حکم غیابی

ارسال شده توسط : موسی ذبحی وکیل پایه یک دادگستری و مشاور حقوقی در تاریخ : 06-09-1392
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.
شرایط صدور حکم غیابی

نویسندگان:

1- دکتر حمید ابهری، استادیار دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه مازندران

2- موسی ذبحی، کارشناس ارشد حقوق خصوصی

چکیده

قانون آیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور مدنی[1] مصوب 1379، در ماده 303 مقرر داشته است حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل و یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد.

همچنین در ماده 364  نیز به اختصار برخی از شرایط صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر را بیان کرده است؛ لیکن، نظر به  اجمال  و  ابهام این دو ماده در بیان سایر شرایط و مباحث مربوط به حکم غیابی و از جمله واژه هایی مانند دفاع کتبی، جلسه دادگاه،... و یا شاید برداشتهای متفاوت از این موارد، در این پژوهش، ضمن تجزیه و تحلیل این دو ماده، به بررسی سایر مباحث و مصادیق اختلافی در رابطه با صدور  این حکم پرداخته شده است.   

 مقدمه

قانونگذار در دو مادۀ جداگانه به بررسی شرایط صدور حکم غیابی، پرداخته است. اولین ماده در این خصوص مادۀ 303 ق.آ.د.م. است که در آن برخی از شرایط حکم غیابی در مرحلۀ بدوی بیان شده و مادۀ دوم که به بیان شرایط حکم غیابی در مرحلۀ تجدیدنظر اختصاص دارد، مادۀ 364 ق.آ.د.م. است، لذا در این پژوهش، سعی شده است که با استناد به این دو ماده شرایط صدور حکم غیابی در این دو مرحله مورد بررسی قرار گیرد و از آنجایی که برخی از شرایط صدور حکم غیابی در مرحلۀ بدوی از قبیل عدم حضور خوانده یا وکیل وی و عدم ارسال لایحه کتبی از سوی آنها با مرحلۀ تجدیدنظر مشترک است، لذا ابتدا به تفصیل شرایط حکم غیابی صادره در مرحلۀ بدوی بیان شده و سپس شرایط این حکم در مرحلۀ تجدیدنظر به اختصار ذکر خواهد شد.

  شرایط صدور حکم غیابی در مرحلۀ بدوی

مادۀ 303 ق.آ.د.م. بیان می دارد: «حکم دادگاه حضوری است مگر این که خوانده یا وکیل و یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و به طور کتبی نیز دفاع ننموده باشد و یا اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد.»

با توجه به صدر این ماده، اصل بر حضوری بودن احکام می باشد و غیابی بودن یک استثناست. بنابراین، اولاً استثناء را باید در موضع نص، یعنی در حدود عبارات قانونگذار تفسیر نمود، ثانیاً هر جا که تردید شود که حکم صادره، حضوری است یا غیابی با رجوع به این اصل، می بایست حکم به حضوری بودن آن داد.

در مادۀ مذکور بعد از بیان اصل حضوری بودن احکام، سه شرط برای غیابی دانستن حکم دادگاه بیان شده است که عبارتند از: عدم حضور خوانده یا وکیل یا  قائم مقام یا نمانده وی در جلسات دادگاه، عدم دفاع کتبی خوانده یا وکیل یا  قائم مقام یا نمانده وی، عدم ابلاغ واقعی اخطاریه، علاوه بر این شروط، شرط دیگری نیز وجود دارد و آن این است که حکم، علیه خوانده صادر شده باشد که البته در قانون به صراحت این شرط بیان نشده است، ولی مستفاد از مادۀ 305 ق.آ.د.م.که بیان داشته است «محکومٌ علیه غایب» حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید، می توان نتیجه گرفت که حکم در صورتی غیابی است، که علاوه بر شرایط مذکور، بر علیه شخص خوانده نیز صادر شده باشد. برای توضیح اولین شرط از شرایط لازم جهت صدور حکم غیابی یعنی عدم حضور خوانده یا وکیل یا  قائم مقام یا نمانده وی در جلسات دادگاه، لازم است ابتدا برخی از عبارات بکار رفته شده در آن بررسی شود. در رابطه با «وکیل» با توجه به مادۀ 656 قانون مدنی که بیان می دارد: «وکالت عقدی است که بموجب آن یکی از طرفین، طرف دیگر را برای انجام امری نایب خود می نماید.» می توان گفت با اعطای وکالت، انجام هر یک از اقدامات مذکور در مادۀ 303 ق.آ.د.م. از سوی وکیلی که با رعایت کلیه مقررات قانونی به عنوان وکیل انتخاب شده است، در حکم اقدامات انجام شده از سوی موکل خواهد بود؛ به عنوان مثال، چنانچه وکیل قانونی خوانده، در یکی از جلسات رسیدگی حاضر شده و یا مبادرت به ارسال لایحه در دفاع از موکل خود نماید، این امر سبب زوال وصف غیابی خواهد بود. اما چنانچه وکیل ممنوع الوکاله باشد و یا تمبر وکالتی باطل نکرده باشد، به نظر می رسد اقدامات وی تأثیری در روند رسیدگی نخواهد داشت. بنابراین وکالت وکیل از موکل باید در نظر دادگاه محرز باشد. در حقیقت، نظر به اینکه، علی الاصول، تمام اقدامات و اعمال وکیل نسبت به موکل، در حدود وکالتنامه، موثر و از نظر دادگاه نیز به منزله اقدامات و اعمال موکل است، وکالت وکیل باید محرز باشد. بدیهی است با توجه مقررات موجود درباره وکالت، برای طرح دعوا یا دفاع از دعوا، فقط به وکلای دادگستری یا مشاورین قوه قضاییه می توان برای طرح دعوا یا دفاع از آن وکالت داد که تنظیم وکالتنامه مخصوص و ارایه آن به دادگاه لازم می باشد. قائم مقام شخصی است که جانشین دیگری در ادارۀ حقوق یا تکالیف او می گردد؛ مانند وراث شخص و همچنین مدیر تصفیه تاجر ورشکسته که با توجه به نص صریح مادۀ 418 ق.ت. در کلیه اختیارات و حقوق مالی تاجر، که استفاده از آن موثر در تأدیه دیون او باشد،  قائم مقام او محسوب می شود.[2]  قائم مقامی دارای دو قسم عام و خاص می باشد. قائم مقام خاص کسی است که به او مال یا اموال معینی منتقل شده باشد و جانشین مالک قبلی می شود؛ مانند مشتری نسبت به بایع در مورد مبیع؛ قائم مقام عام، کسی می باشد که تمام دارایی دیگری یا قسمت مشاعی از آن به او منتقل شده باشد؛ مانند وراث نسبت به مورث در مورد ترکه ای که از او برجا مانده است.[3] نمایندگی عنوانی است که بر مبنای آن، شخص اقدام به انجام عملی حقوقی به نام شخص دیگر، به حساب او و به منظور تأمین اهداف او می‌نماید؛ بنابراین تفاوت بارزی بین نمایندگی و قایم مقامی وجود دارد. نمایندگی قانونی به مفهوم اعم را می‌توان در بردارنده نمایندگی قانونی به معنای اخص، نمایندگی قضایی و نمایندگی قرار دادی دانست. در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، در موارد بسیاری تفاوت بین مفهوم نمایندگی و قائم مقامی، مانند بسیاری از مفاهیم دیگر، مورد توجه قرار نگرفته است؛ مانند تبصرۀ یک مادۀ 326 که منحصراً به «طرفین دعوا یا وکلا و نمایندگان قانونی آنها» حق درخواست تجدیدنظر اعطا نموده است و از حق درخواست تجدیدنظری که قائم مقام اصحاب دعوا مانند منتقل الیه، وراث و وصی دارند چشم پوشی کرده است، اما در بعضی موارد و از جمله مادۀ 303 ق.آ.د.م. ظاهراً به مفهوم هر یک از این کلمات، توجه و دقت کافی نموده است.

برای توضیح جلسه دادگاه، لازم است ابتدا جلسه دادرسی شرح داده شود؛ جلسه در لغت، به معنی «نشست» آمده است.[4] دادرسی نیز در لغت به معنی«به داد مظلوم رسیدن، رسیدگی به دادخواهی دادخواه و محاکمه » آمده است.[5] در اصطلاح حقوقی، دادرسی، به مفهوم اعم، رسیدگی مرجع قضایی به درخواست خواهان، جهت صدور رأی، با لحاظ پاسخی می‌باشد که طرف مقابل، عندالاقتضاء مطرح می نماید. بنابراین دادرسی شامل دسته‌ای از اعمال می‌شود که در برهه زمانی مشخصی انجام و از درخواست شروع شده و تا صدور رای ادامه می‌یابد. به جلسه دادرسی که در دادگاه تشکیل شود «جلسه دادگاه» گفته می‌شود.[6] لذا رابطه بین جلسه دادگاه و جلسه دادرسی عموم وخصوص مطلق می‌باشد؛ یعنی هر جلسه دادگاه به نوعی جلسه دادرسی نیز تلقی می‌شود. مستفاد از مادۀ 303 ق.آ.د.م. چنانچه خوانده یا وکیل وی در یکی از جلسات دادگاه، شرکت کنند رأی دادگاه حضوری خواهد بود؛ اما لازم به توضیح است که جلسه‌ای مد نظر قانونگذار است که کلیه تشریفات قانونی در تشکیل آن رعایت شده باشد و چنانچه جلسه‌ای بدون رعایت تشریفات قانونی تشکیل شود، حضور خوانده یا وکیل وی در آن جلسه را نمی‌توان سبب حضوری شدن حکم دادگاه دانست و به این ترتیب آنها را از حق واخواهی محروم نمود. شرایط تشکیل جلسه دادگاه عبارتند از: 1-حضور متصدی دادگاه2-کامل بودن دادخواست3- حضور اصحاب دعوا یا احراز ابلاغ صحیح وقت به آنها 4- احراز فاصله زمانی مقرر بین ابلاغ وقت و روز جلسه، البته لازم به ذکر است چنانچه علی رغم انجام ابلاغ بصورت ناصحیح، خوانده بطریق دیگری از دعوا مطلع شده و در زمان مقرر در جلسه رسیدگی حاضر شود، باید این حضور را در زوال وصف غیابی، موثر بدانیم، حال باید دید صرف حضور بدون امکان دفاع موجب زوال وصف غیابی است یا امکان دفاع برای شخص نیز باید فراهم باشد؟ بعبارت دیگر این پرسش مطرح می شود که چنانچه جلسه دادگاه با رعایت کلیه شرایط تشکیل شد و خوانده یا وکیل وی نیز در آن جلسه حضور پیدا کرد آیا صرف این حضور موجب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود؟ در پاسخ به این پرسش دو نظر قابل ارایه است: اول اینکه با توجه به اطلاق مادۀ 303 ق.آ.د.م. و صراحت آن ماده که بیان داشته است: «چنانچه خوانده یا وکیل یا قائم مقام یا نماینده قانونی وی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده باشد...» می توان نتیجه گرفت که صرف حضور وی، برای حضوری دانستن حکم دادگاه کفایت می کند اعم از اینکه امکان دفاع برای وی فراهم باشد یا خیر. اما نظر دیگر در رابطه با این پرسش این است که صرف حضور خوانده موجب حضوری شدن حکم دادگاه نمی شود و بایستی خوانده فرصت و امکان دفاع را داشته باشد هر چند که دفاعی نکند؛ بنابراین جاییکه خوانده یا وکیل او در جلسه حاضر شده باشند و دادگاه فرصت دفاع به آنها ندهد، مثل موردی که قاضی اصلاً پرونده را مطالعه نکرده است و از وکیل خواهان می خواهد که در مورد پرونده توضیح دهد و زمانیکه نوبت به دفاع خوانده برسد وقت تمام شود، در این صورت اگر دادگاه حکمی صادر کند، چون این حکم بدون دفاع خوانده صادر شده است و امکان دفاع به وی داده نشده است غیابی محسوب خواهد شد و حتی گفته شده است که اگر فرصت و امکان دفاع به خوانده یا وکیل او هم داده شود و در اواسط دفاع وقت جلسه تمام شود و حکمی صادر شود این حکم غیابی خواهد بود.[7] ممکن است ایراد شود که کلمه «دفاع» در مادۀ 303 ق.آ.د.م. به لایحه معطوف است نه به حضور، به بیان دیگر، مطابق این ماده جنبه دفاعی داشتن لایحه، موجب حضوری بودن حکم است و شرط تأثیر لایحه در حکم آن است که متضمن دفاع باشد، ولی برای حضور، چنین شرطی لازم نیست، بنابراین صرف حضور خوانده از موجبات حضوری بودن حکم خواهد بود؛ اما در پاسخ به این ایراد می توان گفت، هدف از دعوت خوانده استماع دفاعیات وی بوده است. بنابراین حضور بدون امکان دفاع، مانع از تحقق این امر خواهد بود؛ همچنین اصل تناظر ایجاب می کند که طرفین فرصت و امکان دفاع از خود را در زمان رسیدگی داشته باشند، بنابراین همینکه شرایط و امکان دفاع برای خوانده فراهم باشد و بتواند دفاعیات خود را به دادگاه ارایه کند وصف غیابی زایل خواهد شد و حتی کوتاهی خوانده یا وکیل وی در دفاع از خود موجب باقی ماندن این حق برای آنها نخواهد بود؛ زیرا با علم به وجود این حق و فراهم بودن زمینه برای اعمال آن هر گونه کوتاهی از سوی آنها، اسقاط ضمنی حق واخواهی تلقی خواهد شد. به نظر می رسد با توجه به دلایل ارایه شده، نظر دوم قابل دفاع تر می باشد لذا صرف حضور بدون امکان دفاع سبب حضوری شدن حکم دادگاه نخواهد بود. پرسش دیگری که در این خصوص مطرح می باشد این است که اگر هر یک از افراد مذکور بدون اینکه در هیچ یک از جلسات دادگاه شرکت کرده باشند، در جلسه ای که جهت تحقیق محلی و معاینه محل برگزار شده است حاضر شوند، در این صورت آیا این امر سبب حضوری شدن رأی دادگاه خواهد بود؟ پاسخ به این پرسش بستگی به این دارد که جلسه تحقیق محلی یا معاینه محل را به عنوان جلسه دادگاه تلقی کنیم یا خیر؟ در صورتی که حضور در جلسات مذکور را حضور در جلسه دادگاه بدانیم، رأی صادره حضوری و در غیر این صورت، غیابی خواهد بود. در رابطه با اینکه جلسات تحقیق محلی یا معاینه محل «جلسه دادرسی» می باشند، با توجه به توضیحاتی که در رابطه با تعریف جلسه دادگاه بیان شد، هیچ جای تردیدی نیست؛ زیرا همانطور که بیان شد، جلسه دادگاه مفهومی محدودتر از جلسه دادرسی دارد به عبارت دیگر جلسه دادرسی ممکن است داخل دادگاه و یا خارج از دادگاه تشکیل شود، بر خلاف جلسه دادگاه که حتماً می بایست در دادگاه تشکیل شود. بنابراین جلسات مذکور هر چند جلسه دادرسی هستند ولی از آنجایی که خارج از دادگاه می باشند، جلسه دادگاه نبوده و لذا صرف حضور در آن، موجب حضوری شدن رأی دادگاه نخواهد بود. البته لازم به ذکر است که در مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. به جای «جلسه دادگاه» از «جلسات» استفاده شده بود و لذا این تردید ممکن بود ایجاد شود که جلسه اعم از جلسات تشکیل شده در دادگاه و خارج از دادگاه است و لذا ماده مذکور شامل جلسه تحقیق محلی و معاینه محل نیز می شود. ولی در این مورد هم حتی با وجود اطلاق کلمه «جلسات» باز هم شامل جلسه تحقیق محلی و معاینه محل دانسته نمی شد.[8] لازم به ذکر است که هر چند حضور شخص در جلسه تحقیق محلی و معاینه محل، حضور در جلسه دادگاه تلقی نشده و از این حیث سبب زوال وصف غیابی نمی باشد، ولی از جهت دیگری ممکن است این حضور موثر تلقی شده و موجب حضوری شدن حکم شود؛ بدین صورت که حضور خوانده در جلسات مذکور را دلیل استحضار وی از مفاد دادخواست بدانیم و از این حیث رأی را حضوری تلقی کنیم.[9] از ملاک تبصرۀ مادۀ 182 ق.آ.د.م. نیز میتوان برای تأیید این نظر استفاده نمود.[10]

دومین شرط برای غیابی تلقی شدن حکم، این است که خوانده یا وکیل یا  قائم مقام و یا نماینده قانونی وی دفاع کتبی ننموده باشد. مطابق یک نظر: « ارسال لایحه تحت هر عنوان از جانب خوانده یا وکیلش وصف غیابی بودن را سلب می کند؛ مثلاً اگر خوانده به دادگاه اعلام نمود که جلسه دادرسی را تجدید نماید و نمی تواند در جلسه رسیدگی شرکت کند کافی است که اطلاع او را از وجود چنین دعوایی حکایت کند و حکم حضوری تلقی شود.»[11] در مورد قسمت  اخیر این نظرکه ارسال لایحه را سبب استحضار خوانده از وجود دعوا دانسته و اینکه آیا این مطلب صحیح است و می توان به این دلیل حکم را حضوری دانست در ادامه بحث خواهد شد . اما همانطور که ملاحظه می شود صدر این نظر که ارسال لایحه تحت هر عنوان را سبب زوال وصف غیابی دانسته کاملاً مخالف با نص مادۀ 303 ق.آ.د.م. می باشد چرا که در آن ماده به صراحت از عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده یعنی تنها لایحه ای، وصف غیابی را زایل می کند که در دفاع از دعوای خواهان به دادگاه ارایه شود. لازم به ذکر است که در مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. از عبارت «جواب کتبی» بجای عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» استفاده شده بود و همانطور که مشخص است دامنه جواب کتبی از دفاع کتبی وسیع تر است. اما در قانون جدید چیزی که مسلم است وصف دفاعی بودن لایحه ارسالی به دادگاه می باشد. البته در رابطه با لزوم شرط دوم، در تحقق غیابی بودن رأی، نظر مخالفی هم وجود دارد و مطابق آن نظر از آنجایی که شیوه دادرسی در نظام کنونی دادگستری اختصاری است، یعنی بر اساس حضور اصحاب دعوا می باشد، لذا اگر خوانده با وجود ابلاغ واقعی اخطاریه دادگاه، از حضور درجلسه دادرسی امتناع ورزد، کافی برای حضوری بودن حکم است و دیگر نیازی به تحقق شرط دیگر یعنی عدم دفاع کتبی نمی باشد؛ زیرا دفاع کتبی مختص دادرسی عادی است و نه اختصاری، کما اینکه مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. با توجه به اینکه در آن زمان دادرسی عادی و اختصاری هر دو در نظام کشور حاکم بوده اند چنین مقرر داشته بود که : «حکم دادگاه در محاکمات عادی، در تمام موارد حضوری محسوب است مگر در موردی که مدعی علیه هیچ جواب کتبی نداده باشد و در محاکمات اختصاری حکم دادگاه حضوری است مگر آنکه مدعی علیه در هیچیک از جلسات حاضر نشده باشد.» بطوری که ملاحظه می شود قانونگذار در دادرسی عادی که اصل بر تبادل لوایح است، جواب کتبی ندادن خوانده را موجب غیابی شدن حکم دانسته و در دادرسی اختصاری هم که اصل بر حضور خوانده می باشد، عدم حضور وی در جلسه دادرسی را سبب غیابی شدن حکم دانسته است و در ادامه این نظر آمده است که «قانونگذار بدون توجه به اینکه ویژگی های دادرسی عادی با خصوصیات دادرسی اختصاری فرق دارد، تمام مندرجات مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. را که در زمان حکومت هر دو شیوه دادرسی عادی و اختصاری تدوین و تصویب شده بود را در مادۀ 303 ق.آ.د.م. که نظام دادرسی اختصاری صرف است، منتقل کرده است.»[12] نظریه و ایراد مذکور نادرست به نظر می رسد؛ چرا که علی رغم آنچه بیان شد، نظام کنونی دادگستری، اختصاری صرف نمی باشد، بلکه تلفیقی از دادرسی اختصاری و عادی است و همانگونه که از رویه دادگاه ها نیز نمایان است، اشخاص الزامی به حضور در جلسه و یا ارسال لایحه کتبی ندارند بلکه می توانند هر یک از این دو راه را به اختیار خود برگزینند، بنابراین همانطور که به درستی در مادۀ 303 ق.آ.د.م. بیان شده است عدم دفاع کتبی نیز شرط لازم برای تحقق حکم غیابی می باشد؛ علاوه بر آن مخدوش بودن اراده قانونگذار امری خلاف اصل است و برای اثبات آن نیاز به دلیل محکم تری می باشد. پس از ذکر این مقدمه در راستای توضیح شرط دوم از شرایط حکم غیابی به بررسی مفهوم دفاع کتبی و پس از آن به ذکر برخی از مصادیق مورد اختلاف آن پرداخته می شود.

 دفاع در لغت به معنی بازداشتن نیز آمده است.[13] در اصطلاح علم حقوق دفاع را می توان به تمام طرقی اطلاق نمود که در قانون پیش بینی شده و خوانده به منظور باز داشتن، موقتی یا دایمی، خواهان از رسیدن به هدف او که پیروزی در دعوای اقامه شده است، به کار می گیرد. در حقوق ایران به طور سنتی دفاع یا پاسخ های خوانده، به ایراد، دفاع به معنای اخص و دعوای متقابل تقسیم شده است.[14] دفاع در معنای اخص، یا دفاع ماهوی به هر طریق دفاعی اطلاق می شود، که مستقیماً علیه حق اصلی مورد ادعای خواهان مطرح می شود تا غیر موجه یا بی اساس بودن ادعای آن، در پی رسیدگی ماهوی، احراز و اعلام و خواهان از پیروزی باز داشته شود. بنابراین دفاع مزبور در نفی حق ادعایی مدعی، خلاصه می شود.[15] حال این سوال قابل طرح است که آیا دفاع کتبی مذکور در مادۀ 303 ق.آ.د.م.، همه موارد فوق را در بر می گیرد یا آنکه تنها شامل دفاع در معنای اخص می باشد ؟ برخی معتقدند که منظور قانونگذار همان دفاع به معنی اخص یعنی دفاع در ماهیت دعوا می باشد. بنابراین و به عنوان مثال، اگرخوانده لایحه ای به دادگاه ارسال کند که متضمن ایرادات باشد و یا بدون دفاع ماهوی، صرفاً دادخواست تقابل به دادگاه تقدیم کند، این امر موجب حضوری شدن حکم دادگاه نخواهد شد.[16] نظر دیگر در این رابطه این است که دفاع در معنای اعم کلمه مورد نظر قانونگذار است؛ به عبارت دیگر دفاع کتبی، شامل همه موارد دفاع یعنی ایرادات، دفاع ماهوی و دعوای متقابل می باشد. در این موردگفته شده است: « دفاع کتبی لایحه ای است که خوانده در جواب دعوای خواهان جهت ملاحظه دادگاه در جلسه دادرسی، تقدیم می نماید، حتی اگر متضمن دفاع به معنی دقیق کلمه نباشد. در مقابل لوایحی که خوانده خطاب به دفتر دادگاه تقدیم می دارد یا خطاب به دادگاه بوده اما در جواب دعوای خوانده نبوده و برای مثال در ارتباط دستور موقت درخواستی خواهان و...باشد، دفاع کتبی نبوده و از این حیث معتبر این حیث معتبر نمی باشد.»[17] از آنجایی که عبارت «بطور کتبی نیز دفاع ننموده باشد» مذکور در مادۀ 303 ق.آ.د.م. دارای اطلاق می باشد، لذا به نظر می رسد، همۀ موارد دفاع را در بر می گیرد و دلیلی هم که این عبارت را محدود به دفاع ماهوی نماید در این خصوص وجود ندارد.

 در رابطه با دومین شرط از شرایط لازم جهت صدور حکم غیابی، یعنی عدم دفاع کتبی مصادیق اختلافی زیادی وجود دارد؛ از جمله ابهاماتی که در رابطه با تشخیص حضوری یا غیابی بودن رأی مطرح می شود این است که خوانده بدون شرکت در جلسات دادرسی، تنها مبادرت به ارسال لایحه جهت تجدید جلسه نماید، در این صورت با فرض عدم ابلاغ واقعی اخطاریه به وی، آیا رسیدگی حضوری تلقی خواهد شد؟ قضات دادگاه های حقوقی 2 تهران در تاریخ 11/7/64 در این خصوص چنین اظهار نظر کرده اند: «با توجه به مادۀ 164 ق.آ.د.م.س. (303 ق.آ.د.م.) هر چند خوانده دفاع ننموده ولی چون پاسخ کتبی داده و اینکه مناط، استحضار خوانده از جریان دادرسی است علی هذا در فرض مذکور، رأی دادگاه حضوری تلقی می شود.»[18]  با توجه به اینکه نظریه بیان شده در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی سابق بوده است و در آن قانون از عبارت «جواب کتبی» به جای عبارت «به طور کتبی دفاع ننموده باشد» استفاده شده بود، می توان گفت نظر مذکور تا حدودی قابل پذیرش است، اما در زمان حکومت قانون آیین دادرسی مدنی فعلی و به جهت صراحت مادۀ 303  ق.آ.د.م. در دفاعی بودن لایحه، هیچ تردیدی نیست، که ارسال لایحه تحت عنوان درخواست تجدید جلسه سبب حضوری شدن رسیدگی نخواهد بود؛ همچنین است در مورد ارسال لایحه به جهت اعلام نشانی جدید و یا سایر موارد دیگری که شخص بدون اینکه در دفاع از دعوای طرف مقابل مطلبی بیان کند، صرفاً مبادرت به ارسال لایحه می نماید، در همه این موارد با توجه به اینکه لایحه ارسالی، دفاع کتبی محسوب نمی شود بدون تردید تأثیری در حضوری یا غیابی تلقی شدن رسیدگی ندارد، اما از جهت دیگری می توان این اقدام را سبب زوال وصف غیابی دانست وآن اینکه ارسال لایحه جهت تجدید جلسه و یا اعلام نشانی جدید، دلیل استحضار واقعی خوانده از جریان رسیدگی بوده و به این دلیل می توان رسیدگی را حضوری تلقی کرد.

 فرض بعدی این است که خوانده یا وکیل او بدون اینکه در هیچ یک از جلسات رسیدگی شرکت کنند، صرفاً برای جلسه اول دادرسی، مبادرت به تقدیم دادخواست تقابل یا جلب ثالث نمایند، در این صورت این سوال قابل طرح است که آیا این اقدام، موجب زوال وصف غیابی می شود یا خیر؟ در رابطه با این پرسش می بایست بین این دو مورد قایل به تفکیک شد؛ بدین صورت که گفته شود اگر شخص مبادرت به تسلیم دادخواست تقابل نماید، بدون تردید، حکم دادگاه حضوری تلقی خواهد شد؛ زیرا همانطور که پیش از این بیان شد، دفاع در مفهوم اعم خود شامل دفاع ماهوی، ایرادات و دعوای متقابل می شود؛ بنابراین تقدیم دادخواست تقابل به نوعی دفاع از دعوا است و از آنجاییکه، موجب از بین رفتن یکی از شروط اساسی حکم غیابی، یعنی عدم دفاع کتبی توسط خوانده یا وکیل وی می باشد، لذا حکم صادره در این خصوص حضوری خواهد بود. در رابطه با مورد دیگر، یعنی تقدیم دادخواست جلب ثالث با توجه به اینکه این مورد از مصادیق دفاع کتبی نمی باشد، لذا حکم صادره را باید کماکان غیابی تلقی نمود. اما با کمی دقت مشخص می شود که هر چند از این جهت وصف غیابی بودن پا برجاست، اما تردیدی نیست که شخصی که مبادرت به تقدیم دادخواست جلب ثالث می نماید، باید از مفاد دادخواست و دعوای مطروحه مطلع بوده است، همچنین است در مورد دادخواست تقابل، البته مشروط به اینکه همانگونه که در مباحث بعد بیان خواهد شد، استحضار خوانده از مفاد دادخواست، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه دانسته شود.

پرسش بعدی این است که اگر وکیل خوانده بدون اینکه دفاعی کرده باشد وکالتنامه خود را به دادگاه تسلیم و ضمیمه پرونده نماید، آیا حکم صادره غیابی است یا حضوری؟ در پاسخ به این سوال نیز نظرات متعددی وجود دارد؛ برخی معتقدند از آنجاییکه در مادۀ 303 ق.آ.د.م. بصراحت، عبارت «بطور کتبی دفاع ننموده باشد» بکار رفته است، و همچنین با توجه به توضیحاتی که در رابطه با دفاع کتبی داده شد، می‌توان نتیجه گرفت، تسلیم وکالتنامه به دادگاه از مصادیق دفاع کتبی نیست و لذا با توجه به موارد بیان شده و اینکه قانون در این رابطه صراحت دارد، نمی‌توان حکم دادگاه را حضوری دانست. در همین رابطه هیات عمومی دیوانعالی کشور در یکی از آراء خود حتی از این جلوتر رفته و بیان کرده است: «چنانچه وکیلی پس از وکالت، لایحه‌ای تقدیم دادگاه کند که موکل هم ذیل آن را امضا کرده باشد، حتماً دلیل تحقق وکالت او نخواهد بود و حضور وی در دادگاه با این مقدمه، موجب رسیدگی حضوری نمی شود.»[19] اما نظر دیگر در رابطه با این پرسش این است که تسلیم وکالتنامه سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود. در همین خصوص یکی از حقوقدانان در کتاب خود ضمن طرح این پرسش در جواب بیان می‌دارند: «چون انتخاب وکیل دلیل بر اطلاع خوانده از مفاد دعوا است، لذا حکم صادره بعلت اطلاع خوانده از دعوی و مفاد دادخواست حضوری است. بعید نیست گفته شود این امر با ظاهر مادۀ 303 ق.آ.د.م. سازگاری ندارد، زیرا این ماده انضمام وکالت نامه به پرونده را دلیل حضوری بودن حکم قرار نداد، بلکه حضور وکیل در جلسه دادگاه و یا دفاع کتبی وی را ملاک حضوری بودن حکم دانسته است؛ بنابراین در فرض سوال، حکم صادره غیابی خواهد بود، مگر اینکه یکی از اخطارها به وکیل یا خوانده قبل از انتخاب وکیل، ابلاغ واقعی شده باشد. اما این گفته قابل دفاع به نظر نمی‌رسد.»[20] ایرادی که به این نظر وجود دارد این است که در صدر آن، علت حضوری دانستن حکم را استحضار خوانده از دعوی دانسته ولی در ذیل آن در رابطه با شروط دیگر حکم غیابی سخن گفته است و حال آنکه به نظر می رسد باید بین این موارد تفکیک قایل شد؛ بدین صورت که گفته شود، ممکن است حکمی از چند جهت و یا به چند دلیل حضوری تلقی شود؛ به عنوان مثال حکم بدلیل دفاع کتبی خوانده یا وکیل وی حضوری تلقی شود و علاوه بر آن اخطاریه هم بصورت واقعی ابلاغ شده باشد؛ بنابراین اگر این حکم مثلاً از این جهت که اخطاریه ابلاغ واقعی نشده، حضوری تلقی شود، دیگر اهمیتی ندارد که لایحه تقدیمی، دفاع کتبی محسوب  شود؛ زیرا عدم وجود هر یک از این شروط سبب زوال وصف غیابی است. در فرض مساله مذکور نیز هر چند تردیدی نیست که تقدیم وکالتنامه به دادگاه از مصادیق دفاع کتبی تلقی نمی‌شود و بنابراین از این جهت وصف غیابی زایل نمی‌شود، اما از جهت دیگری این احتمال وجود دارد که رأی دادگاه حضوری تلقی شود و آن مورد استحضار خوانده از مفاد دادخواست می‌باشد که محل بحث است؛ بدین صورت که اگر استحضار خوانده از مفاد دادخواست یا دعوی را سبب  زوال وصف غیابی بدانیم و همچنین معرفی وکیل و تسلیم وکالتنامه از سوی وی را دلیل اطلاع خوانده از مفاد دادخواست بدانیم، بدون تردید رأی دادگاه حضوری خواهد بود؛ ولی چنانچه قایل به این مطلب باشیم که ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته و لذا توجهی به استحضار خوانده از دعوی نداشته است، لذا در رابطه با این مساله باید قایل به ابقای وصف غیابی باشیم.

سومین شرط تحقق حکم غیابی، مطابق قسمت اخیر مادۀ 303 ق.آ.د.م. این است که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی نشده باشد. این شرط در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379، به قانون اضافه گردیده و لذا می توان گفت که چنانچه خوانده در هیچ یک از جلسات دادرسی حاضر نشده و دفاع کتبی هم نکرده باشد، در صورتیکه اخطاریه بصورت واقعی به وی ابلاغ شده باشد، حکم دادگاه، حضوری تلقی می شود. «اخطار در لغت به معنی یادآوری کردن و خاطر نشان نمودن است در اصطلاحات اداری (اعم از قضایی و غیره) یادآوری کردن رسمی یک یا چند مطلب در حدود مقررات جاری است.»[21] در این قسمت سعی ما بر آن است که فارغ از بررسی و توضیح لفظ اخطاریه و اقسام گوناگون آن این مطلب را بیان کنیم که آیا اخطاریه در مادۀ 303 ق.آ.د.م. فقط اخطاریه ای را شامل می شود که برای دعوت به جلسه دادرسی است و یا هر نوع اخطاری را در بر می گیرد؟ و در مورد اخطاریه مر بوط به جلسه اول دادرسی، آیا صرف اخطاریه دعوت، برای جلسه دادرسی کفایت می کند و یا اینکه دادخواست و ضمایم آن هم باید پیوست اخطاریه باشد؟ در این زمینه به نظر می رسد با توجه به اینکه قانونگذار، کلمه اخطاریه را بصورت مطلق بیان نموده است و قید «مربوط به جلسه دادرسی» را به اخطاریه اضافه نکرده است؛ لذا حتی اگر اخطاریه مربوط به دعوت برای جلسه دادرسی نباشد، اما ابلاغ واقعی شده باشد، حکم صادره حضوری خواهد بود؛ به عنوان مثال در فرضی که لایحه مربوط به ایرادات شکلی را دفاع کتبی به حساب نیاوریم، چنانچه خوانده طی لایحه به تقویم خواسته اعتراض نماید و دادگاه جهت تعیین بهای خواسته کارشناس تعیین و اخطاریه مربوط به تأدیه دستمزد کارشناس، بصورت واقعی به خوانده ابلاغ شود، حکمی که در ادامه دادرسی و بدون دفاع کتبی و بدون حضور خوانده، صادر شود حضوری خواهد بود.[22] در جواب قسمت دوم پرسش نیز، یک نظر این است که منظور از اخطاریه، در مادۀ 303 ق.آ.د.م. اخطاریه ای است که دادخواست نیز ضمیمه آن باشد؛ زیرا بدون ضمیمه بودن دادخواست و ضمایم، نمی توان خوانده را مستحضر از دادرسی دانست. نظر دیگر در این خصوص آن است که نیازی به ضمیمه بودن  دادخواست نیست، در این صورت این ایراد قابل طرح است که در این مورد چه فرقی بین ابلاغ واقعی با ابلاغ قانونی است، زیرا حتی با فرض ابلاغ واقعی اخطاریه ای که دادخواست ضمیمه آن نیست، نمی توان ابلاغ را دلیل بر استحضار خوانده از مفاد دعوی دانست، مگر اینکه گفته شود که صرف ابلاغ واقعی اخطاریه برای قانونگذار موضوعیت داشته است نه استحضار خوانده از دعوی، لذا همینکه اخطاریه بصورت واقعی ابلاغ شود کافی برای زوال وصف غیابی حکم خواهد بود. یکی از حقوقدانان در این خصوص بیان می دارند: «شاید در بادی امر، با توجه به اطلاق اصطلاح «اخطاریه» در مادۀ 303 ق.آ.د.م. به نظر رسد که چنانچه هر اخطاریه ای (برای مثال، اخطاریه وصول نظریه کار شناس به دفتر دادگاه) به خوانده ابلاغ واقعی شده باشد، حکم، در هر حال، علیه او حضوری تلقی می شود. اما باید پذیرفت که لحن ماده مزبور و محل و نوع و بکارگیری اصطلاح اخطاریه، به نحوی است که آن را «معرفه» نموده و منحصراً منصرف به اخطاریه ضمیمه دادخواست می نماید.»[23]

گفته شد حکم دادگاه در صورتی که اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، در هر حال حضوری است، حتی اگر در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و دفاع کتبی هم ننموده باشد، این شرط از ابداعات جدید قانونگذار است و موجب شده است که غالب حقوقدانان با استفاده از این شرط، استحضار واقعی خوانده از دادرسی را موجب حضوری تلقی شدن رأی بدانند، بدین صورت که گفته شده است «ابلاغ واقعی موضوعیت ندارد بلکه طریقی است که اطلاع خوانده را اثبات می نماید. در نتیجه هر طریق دیگری که اطلاع واقعی خوانده از دادخواست را اثبات نماید باید، در این خصوص، معتبر محسوب شود.»[24]؛ بنابراین هر زمان که احراز شود خوانده از دادرسی استحضار دارد، حکم دادگاه را باید حضوری دانست، حتی در مواردی که خوانده، بدون دفاع در ماهیت دعوا مبادرت به ارسال لایحه تجدید جلسه یا اقداماتی از این قبیل نموده است. حال با توجه به آنچه پیش از بیان شد و اینکه گفته شد در رابطه با حضور خوانده در جلسه دادرسی، آنچنان حضوری مؤثر تلقی می شود که خوانده امکان و فرصت دفاع داشته باشد، ولو اینکه دفاعی ننماید این پرسش مطرح است که، در جاییکه خوانده در جلسه رسیدگی حاضر می شود، ولی بنا به دلایلی فرصت دفاع به او داده نمی شود، مگر این حضور دلیل استحضار واقعی خوانده از دادرسی نیست، پس چگونه می توان، بدلیل فراهم نبودن امکان دفاع رأی را غیابی تلقی نمود؟ به نظر می رسد برای رفع این تعارض باید گفت، هر چند ملاک، استحضار واقعی خوانده از دادرسی است، ولی این استخضار زمانی مؤثر است که شخص به اختیار خود و با علم و اطلاع از دعوا، مبادرت به دفاع از خود ننماید؛ در این صورت می توان گفت خوانده بطور ضمنی، حق دفاع را از خود سلب نموده است. اما جاییکه خوانده از دعوا استحضار داشته و قصد دفاع از خود را هم داشته است، ولی بدلیلی که منصوب به وی نیست، اقدام به دفاع از خود ننموده، در این مورد، حق دفاع برای وی کماکان باقی است و صرف این اطلاع، بدون فراهم بودن امکان دفاع، موجب زوال وصف غیابی نمی باشد.

مطلب دیگر در مورد ماده 303 ق.آ.دم. آن است که قسمت اخیر این ماده از لحاظ نگارشی دارای ایراد می باشد، زیرا بین شرط اول حکم غیابی(عدم حضور خوانده یا وکیل یا نماینده او) و شرط دوم (عدم دفاع کتبی) از حرف «و» استفاده کرده و با حرف «و» این دو شرط را جدا کرده است، اما در قسمت اخیر مادۀ مذکور حرف «و» را به همراه «یا» ذکر نموده است. حال با توجه به کاربرد متفاوت این دو حر ف این شبهه ایجاد شده است که در عبارت «و یا اخطاریه ابلاغ  واقعی نشده باشد» قانونگذار این شرط را به عنوان مکمل دو شرط قبلی دانسته است و یا به عنوان شرطی تام و مجزا برای غیابی تلقی شدن احکام دانسته است؟ ظاهر مادۀ و نحوه نگارش آن در نگاه اول گویای این مطلب است که ابلاغ واقعی اخطاریه به تنهایی موجب غیابی تلقی شدن حکم دادگاه خواهد بود هر چند که خوانده در جلسه رسیدگی حاضر شده باشد و دفاع کتبی نیز نموده باشد. اما این ظاهر با مبانی حقوقی ما ناسازگار است؛ زیرا در سابقه  تاریخی آیین دادرسی کشور ما در صورت حضور خوانده و دفاع کتبی از سوی او همیشه، حکم دادگاه حضوری تلقی می شده است و ابلاغ واقعی اخطاریه از ابداعات قانونگذار در قانون جدید آیین دادرسی مدنی است که به نظر می رسد، با بی دقتی صورت گرفته است و لذا موجب بوجود آمدن تردیدهایی در این رابطه شده است تا آنجا که در نشست های قضایی متعددی این سوال مطرح شده که آیا صرف ابلاغ واقعی اخطاریه، سبب حضوری تلقی شدن حکم دادگاه می شود؟[25] به نظر می رسد مفهوم عبارت اخیر مادۀ مرقوم، مد نظر قانونگذار بوده نه منطوق آن، یعنی مقصود این بوده است که اگر اخطاریه به خوانده، ابلاغ واقعی شده باشد، حتی اگر او لایحه دفاعیه هم تقدیم نکرده و در جلسه دادرسی هم شرکت نکرده باشد، حکم نسبت به او حضوری محسوب می گردد.[26] لذا هر گاه اخطاریه، ابلاغ واقعی نشده باشد و خوانده یا جانشین او در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشوند و دفاع کتبی هم ننمایند، همچنان رأی غیابی است، ولی اگر اخطاریه ابلاغ واقعی شود، حتی در صورت عدم حضور و عدم تسلیم دفاع کتبی رأی دادگاه حضوری تلقی می شود.

شرط چهارم برای اینکه حکم دادگاه، غیابی تلقی شود این است که حکم دادگاه بطور جزیی یا کلی، بر علیه خوانده صادر شده باشد. اگر چه در مادۀ 303 ق.آ.د.م. به این شرط اشاره نشده است لیکن بنا به دلایلی، اگر حکم دادگاه علیه خوانده باشد، غیابی است اولاً در مادۀ 303 ق.آ.د.م. شرایطی که برای غیابی بودن حکم بیان شده است همگی در مورد خوانده می باشد از جمله اینکه گفته شده «مگر اینکه خوانده حاضر نشده و بطور کتبی نیز دفاع ننموده و یا اخطاریه ابلاغ واقعی نشده باشد» خود دلالت دارد که حکم علیه خوانده باشد ثانیاً: در صورتی که حکم دادگاه بطور کلی به نفع خوانده صادر شود، نظر به اینکه حق طرح شکایت نسبت به آن را ندارد، لذا بررسی حضوری یا غیابی بودن حکم منتفی خواهد بود ثالثاً: در مادۀ 305 ق.آ.د.م. گفته شده که «محکومٌ علیه غایب» حق دارد به حکم غیابی اعتراض نماید یعنی باید حکم بطور کلی یا جزیی، علیه محکومٌ علیه غایب که همان خوانده است صادر شده باشد تا امکان اعتراض به حکم باشد. همچنین درموارد دیگری از جمله تبصرۀ یک مادۀ 306 ق.آ.د.م. که بیان داشته در صورتیکه که حکم ابلاغ واقعی نشده باشد و «محکومٌ علیه» مدعی عدم اطلاع از مفاد رأی باشد می تواند مبادرت به تقدیم دادخواست واخواهی نماید و یا در مادۀ 307 ق.آ.د.م. که از واخواهی پس از اجرای حکم «محکومٌ علیه» سخن گفته همگی دلالت بر این دارد که لازمه غیابی بودن حکم دادگاه، علاوه بر سایر شرایط، صدور حکم بر علیه خوانده است.

در قانون آئین دادرسی مدنی فعلی تقریباً همه حقوقدانان صدور حکم غیابی علیه خواهان را غیر ممکن می دانند.[27] اما اداره حقوقی دادگستری در نظریۀ مندرج در شماره 89 هفته نامه دادگستری آورده است: «اگر دادگاه به اشتباه حکمی را که علیه خواهان صادر شده است، غیابی بداند، در این فرض صرف غیابی تلقی کردن این رأی، مجوز پذیرش واخواهی از آن نمی باشد، اما اگر به اشتباه این کار انجام شد، یعنی دادگاه نخستین حکم را که بر محکومیت خواهان صادر گردیده، غیابی بشمار آورد و به دعوای اعتراض خواهان بر حکم مزبور رسیدگی و با فسخ حکم سابق، حکم به نفع خواهان صادر نماید و محکومٌ علیه از این حکم پژوهش نخواسته و حکم اخیر به مرحله قطعیت رسیده باشد، خودداری از اجرای چنین حکمی مجوز قانونی ندارد.»[28] در قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 هر چند که صدور حکم غیابی در مرحلۀ بدوی علیه خواهان بدوی موردی نداشت، اما در مرحله پژوهش قانونگذار صدور چنین حکمی را پیش بینی کرده بود؛ بدینصورت که مطابق مادۀ 511 ق.آ.د.م.س. مدعی بدوی در مرحله پژوهش، چه به عنوان پژوهشخواه و چه به عنوان پژوهشخوانده، زمانی که احساس می کرد جریان رسیدگی در مرحله پژوهش به نفع او خاتمه نخواهد یافت، می توانست با غیبت از جلسه دادرسی و یا عدم اسقاط حق حضور، لوایح ارسالی حکم غیابی را دریافت و بدین صورت با اعتراض به آن حکم، موجب رسیدگی مجدد در همان مرحله شود. که این امر سبب اطاله دادرسی می شد و لذا از جمله نقایص قانون مذکور بود که در اصلاحات سالهای 1331 و 1334 برطرف و حکم غیابی در مرحله پژوهش بطور کلی حذف شد. علت اینکه حکم علیه خواهان همواره حضوری است این می باشد که نامبرده در ضمن دادخواست مدافعات لازم را کرده است و تقدیم دادخواست از سوی خواهان، برای حضوری بودن حکم دادگاه له یا علیه وی کافی خواهد بود.[29]

 شرایط صدور حکم غیابی در مرحلۀ تجدیدنظر

مادۀ 364 ق.آ.د.م. مقرر می دارد: « در مواردی که رأی دادگاه تجدیدنظر مبنی بر محکومیت  خوانده باشد و خوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه ای هم نداده باشند رأی دادگاه تجدیدنظر ظرف مدت بیست (20) روز پس از ابلاغ واقعی به محکومٌ علیه یا وکیل او قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدیدنظر می باشد، رأی صادره قطعی است.» قانونگذار در این ماده، بطور صریح از حکم غیابی نام نبرده است، اما شرایطی را که بیان نموده، مربوط به حکم غیابی، در مرحلۀ تجدیدنظر است؛ بنابراین صدور حکم غیابی، منحصراً از صلاحیتهای دادگاه بدوی نیست و دادگاه تجدیدنظر نیز می تواند، تحت شرایطی مبادرت بصدور حکم غیابی نماید. مانند جاییکه خوانده در مرحلۀ بدوی در هیچ یک از جلسات دادگاه حاضر نشده و لایحه ای هم در دفاع از دعوا ارسال نکرده باشد. ولی با این وجود حکم دادگاه علیه او نباشد، بلکه در رد دعوای خواهان باشد، که در این صورت، تجدیدنظر خواه که همان خواهان مرحلۀ بدوی است، مبادرت به تقدیم دادخواست تجدیدنظر می کند، ولی تجدیدنظر خوانده باز هم پاسخی نمی دهد و به دادگاه نیز مراجعه نمی کند در این صورت، چنانچه دادگاه تجدیدنظر، رأی بدوی را فسخ نموده و مبادرت به صدور رأی به نفع تجدیدنظر خواه، یعنی همان خواهان مرحلۀ بدوی نماید، حکم صادره غیابی و پس از ابلاغ واقعی، ظرف بیست روز قابل اعتراض و رسیدگی در همان دادگاه تجدیدنظر می باشد و این تنها فرض صدور حکم غیابی، در مرحلۀ تجدیدنظر می باشد. بنابراین با توجه به توضیحات بیان شده، حکم غیابی، در مرحلۀ تجدیدنظر شرایطی دارد که عبارتند از: 1- عدم حضور خوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی و عدم تقدیم لایحه دفاعیه یا اعتراضیه از سوی آنها 2- صدور حکم بدوی بر علیه خواهان 3- صدور حکم تجدیدنظر بر علیه خوانده که در ادامه مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

در رابطه با اولین شرط، از شرایط صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر یعنی عدم حضور خوانده یا وکیل او در هیچ یک از مراحل دادرسی و عدم تقدیم لایحه دفاعیه یا اعتراضیه از سوی آنها از آنجاییکه با شرایط حکم غیابی، در مرحلۀ بدوی مشترک است، پیش از این توضیحاتی بیان شد، اما نکاتی در این خصوص وجود دارد، که لازم است بیان شود؛ از جمله اینکه نه تنها خوانده یا وکیل او در هیچ یک از جلسات مراحل بدوی، حاضر نشده و دفاع نیز ننموده باشند، بلکه در مرحلۀ تجدیدنظر نیز باید به همین صورت باشد و نکته دیگر در رابطه با این شرط این است که قانونگذار علاوه بر لایحه دفاعیه، تقدیم اعتراضیه را نیز سبب حضوری شدن حکم دانسته است، حتی اگر این لایحۀ اعتراضیه در دفاع از دعوا نباشد، برخلاف آنچه که در رابطه با حکم غیابی مرحلۀ بدوی بیان شد که حتماً لایحه می‌بایست دفاعی باشد تا موجب حضوری تلقی شدن دادرسی ‌شود.

دومین شرط برای غیابی تلقی شدن رأی دادگاه تجدیدنظر این است که رأی بدوی، مبنی بر محکومیت خواهان باشد، هر چند در غالب مواردی که رأی بدوی بصورت غیابی صادر می‌شود، به علت عدم حضور خوانده یا وکیل او و عدم دفاع از سوی آنها رأی صادره به نفع خواهان می‌باشد. البته نظر مخالفی هم در این خصوص وجود دارد، مبنی بر اینکه حکم بدوی باید به نفع خواهان باشد.[30] ولی در نادرستی این نظر تردیدی نیست، زیرا اگر حکم بدوی به ضرر خوانده باشد او می‌بایست تجدیدنظرخواهی کند نه خواهان، که در این صورت، حکم صادره به دلیل تجدیدنظر خواهی خوانده دیگر غیابی نخواهد بود بلکه حضوری است.

شرط سوم جهت صدور حکم غیابی در مرحله تجدیدنظر، صدور حکم تجدیدنظر بر علیه خوانده است بنابراین پس از اینکه حکم بدوی علیه خواهان صادر شد و او از این حکم درخواست تجدیدنظر نمود، در صورتیکه حکم تجدیدنظر به نفع او باشد این حکم با رعایت کلیه شرایط حکم غیابی، خواهد بود، در غیر این صورت، چنانچه حکم تجدیدنظر نیز مجدداً به نفع خوانده صادر شود، از آنجایی که وی نیازی به تجدیدنظرخواهی و اعتراض به این حکم ندارد، لذا بحث قابلیت اعتراض به این حکم نیز، مطرح نخواهد بود؛ بعبارت دیگر حکمی که بر علیه خواهان صادر می‌شود در هر حال حضوری است و امکان  واخواهی از آن وجود ندارد.

 یکی از شرایطی که در مادۀ 303 ق.آ.د.م. جهت غیابی بودن حکم صادره در مرحلۀ بدوی ذکر شده است، عدم ابلاغ واقعی اخطاریه می‌باشد. اما این شرط در مادۀ 364 ق.آ.د.م. که مربوط به صدور حکم غیابی در مرحلۀ تجدیدنظر است بیان نشده است، شاید گفته شود عدم ذکر این شرط به دلیل تسامح قانونگذار است، زیرا در تنظیم این ماده دقت کافی به عمل نیامده است و علاوه بر این مورد نمونه‌های دیگری از بی دقتی در تنظیم این ماده وجود دارد؛ مانند عدم نام بردن قائم مقام و یا نماینده قانونی در کنار خوانده و وکیل، بر خلاف حکم غیابی مرحلۀ بدوی، که این امر نشانۀ، بی توجهی قانونگذار، در هنگام نگارش این ماده است، لذا حذف شرط عدم ابلاغ واقعی اخطاریه بدلیل تسامح قانونگذار است. ولی نظر قابل دفاع این است، که این کار قانونگذار را آگاهانه تلقی کرده و گفته شود که حذف این شرط در راستای محدود نمودن دامنه واخواهی بوده است نه از روی تسامح، زیرا مخدوش بودن اراده قانونگذار امری استثنایی است و نیاز به دلیل دارد.

منبع : وب سایت رسمی موسی ذبحی
بخش بسیاری از خدمات سایت وکالت آنلاین رایگان میباشد ولی شما میتوانید با اهداء کمک های مالی خود ما را در خدمت رسانی بهتر یاری نمایید.

موضوعات مرتبط

مطالب مرتبط

نحوه رسیدگی غیابی به جرائم در دادگاه کیفری
پرونده هائی که متهمش در دادگاه حاضر نمی شود، چگونه رسیدگی می شود؟
آیین اعتراض به حکم غیابی
حکم غیابی
واخواهی از احکام غیابی در اجرای احکام کیفری بر اساس قانون 1392
حضور وکیل تسخیری در جلسه دادرسی و غیابی بودن حکم
رابطه نامشروع جنبه الهی دارد و صدور حکم غیابی جوازی ندارد
حکم حضوری و غیابی
حکم غیابی چگونه صادر میشود؟
نحوه رسیدگی به پرونده هایی که متهم آن در دادگاه حاضر نمی شود. حکم غیابی، باید ها و نباید ها

دیدگاه های شما

نام :
پست الکترونیکی :
وب سایت :
نظر :
اختصاصی برای مدیر سایت ( درصورت انتخاب این گزینه نظر شما در وب سایت دیده نخواهد شد )
 
لطفا از ارسال سوالات حقوقی در این صفحه خودداری نمائید . به سوالات حقوقی در این بخش پاسخ داده نمیشود .
 
 
کد امنیتی :
 
نسخه چاپی ارسال به دوستان

مشاوره تلفنی با وکیل 09128304909

 
اثبات مالکیت در خصوص املاک بدون سند یکی از راهکارهای پیشگیری از وقوع جرم ایجاد اشتغال برای خانواده های زندانیان است توضیح کشاورز درباره کلید سوالات و شکایات مربوط به آزمون وکالت 95 پول پس گرفتن ، آداب دارد ! ، راهکارهای باز پس گرفتن طلب زمانیکه هیچ مدرکی نداریم متهم مادرکشی: تحت تاثیر توهم ناشی از شیشه جنایت کردم وضعیت حقوقی احوال شخصیه ایرانیان غیر شیعه توصیه های حقوقی به خریداران خودرو حضانت در آیینه قانون مهریه بهترین سن اعلام فرزند خواندگی به کودک ، پیگیری اعطای تابعیت به کودکان دارای مادر ایرانی مطالبه وجه بیشترین پرونده های وارده به شوراهای حل احتلاف فساد از طریق خدشه وارد کردن بر سیاست دولت باعث اتلاف منابع ملی می شود تشریح قوانین تملک آپارتمان ها توسط معاون رییس کل دادگستری تهران بیش از 90 سیستم رایانه ای طلا فروشان تهرانی طعمه کیلگرها شد تصویب موافقتنامه همکاری ایران و لهستان در مبارزه با جرایم سازمان یافته قانون تسهیل ازدواج پرونده ای گمشده در بایگانی دولت ها حضور وراثت جدید پس از انجام مراحل انحصار وراثت تغییر کاربری اراضی زراعی با لحاظ شرایطی امکان پذیر است آیا تغییر کاربری اراضی کشاورزی و باغ ها امکان پذیر است ؟ 2 زندانی محکوم به قصاص از اعدام نجات یافتند