عبارت خویش فرما مندرج در بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 1370 2 16 وزارت کار و امور اجتماعی از متن آن بند ابطال و حذف می شود
بسمه تعالی
تاریخ 29/5/73 کلاسه پرونده 72/229 شماره دانامه 64
رای هیات عمومی دیوان عدالت اداری
بشرح بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 20/8/69 بوزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده شده است که معادل 20 درصد از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل مبلغ حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ میشود از کارفرمایان بخش خصوصی مربوط دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند.... نظر باینکه تاسیس عنوان خویش فرما با عنایت بتمایز تعریف و خصوصیات و آثار قانونی مترتب بر آن با تعاریف عناوین کارگر و کارفرما و قواعد حاکم بر روابط آنان و تعمیم حکم قانون مذکور به خویش فرما از مقوله تهیه و تصویب مقررات دولتی بمنظور شرح و تبیین هدف قانونگذار و طرق اجرائی مطلوب قانون محسوب نمی شود, در واقع و نفس الامر بمنزله وضع قانون و ایجاد قاعده آمره می باشد, لذا عبارت خویش فرما مندرج در بند 9 دستورالعمل شماره 55445 مورخ 16/2/1370 وزارت کار و امور اجتماعی مستنداً به قسمت دوم ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری از متن آن بند ابطال و حذف می شود.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری قائم مقام دیوان عدالت اداری حسین محقق قمی
مرجع رسیدگی : هیات عمومی دیوان عدالت اداری.
شاکی: آقای محمد تقی ملک.
مووضع شکایت و خواسته: ابطال بند 9 دستورالعمل شماره 55445 - 16/2/70 وزیر کار و امور اجتماعی.
مقدمه: شاکی طی دادخواست تقدیمی اعلام داشته اند: بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درامدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مصوب 1370 مقرر میدارد به وزارت کار و امور اجتماعی اجازه داده میشود 20% از حقوق و مزایای کارکنان خارجی را همراه با معادل حق بیمه بیکاری که برای کارگران ایرانی اخذ میشود از کارفرمایان خصوص مربوطه دریافت و به درآمد عمومی کشور واریز نمایند دستورالعمل اجرائی آن توسط وزارت کار و امور اجتماعی در 11 بند تهیه و بند 9 آن مقرر میدارد در صورتی که تبعه خارجی خویش فرما بود و یا کافرما باشد مشمول پرداخت مبلغ 23% مذکور در قانون خواهد بود , ملاحظه می فرمائید مسئله خویش فرما و کارفرما در یک ردیف آمده است و چنین عنوانی در قانون استنادی و یا قانون کار جمهوری اسلامی ایران وجود ندارد. عنوان خویش فرما در قانون کار و بحث اشتغال اتباع بیگانه (مواد 120 الی 129 قانون کار) وجود ندارد, عبارت خویش فرما یک تاسیس حقوقی جدیدی است که در قاموس قانون آمده است و با هیچیک از مقررات و حتی کنوانسیونهای بین المللی کار مطابقت ندارد و وزارت کار در نوشتن دستور العمل اجرائی از حدود اختیارات خود و قانون پارافراتر گذاشته مستنداً باصل 173 قانون اساسی بند پ ماده 11 ؟ ماده 25 قانون دیوان عدالت اداری موضوع در هیات عمومی دیوان و ابطال بند 9 دستورالعمل اجرائی شماره 1 بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین (55445 - 16/2/70) مورد استدعاست.
مدیر کل دفتر حقوقی و امور مجلس وزارت کار و امور اجتماعی در پاسخ بشکایت مذکور طی نامه شماره 54059 مورخ 31/2/73 اعلام داشته اند
1- در بند ب ماده 38 قانون وصول برخی از درامدهای دولت و مصرف آن در موارد معین هیچگونه اشاره ای به تدوین و تصویب آئین نامه اجرائی نشده و تا کنون نیز آئین نامه ای در این خصوص از طرف وزارت کار و امور اجتماعی مورد تصویب قرار نگرفته است تا بفرض مغایرت مواد آن با قوانین جاری قابل طرح در هیات عمومی دیوان عدالت اداری باشد.
نامه های اداری که جنبه راهنمائی برای ادارات تابعه را خواهند داشت قابل طرح در دیوان عدالت اداری نمی باشد.
2 - وزارت کار با احراز رابطه کارگر و کارفرمائی و بلحاظ داشتن تبعیت خارجی برای آقای محمد تقی ملک, مقررات بند ب ماده 38 قانون مرقوم را درباره کارفرما اعمال نموده است و بحث خویش فرما اصولاً منتفی می باشد. بنابمراتب رد شکایت شاکی اصدار رای به سود این وزارتخانه مورد استدعاست.
هیات عمومی دیوان عدالت اداری در تاریخ فوق به ریاست حجه الاسلام و المسلمین حاج شیخ حسین محقق قائم مقام دیوان و با حضور روسای شعب دیوان تشکیل و پس از بحث و بررسی و انجام مشاوره با اکثریت آراء بشرح آتی مبادرت بصدور رای می نماید.
-----------------------------------------------------
شماره 55445-16/2/1370
وزارت کار و امور اجتماعی
بند 5 - اداره کل اشتغال اتباع خارجی و ادارات کل کار و امور اجتماعی مکلفند در کلیه مواردیکه احتمال اشتغال بکار اتباع خارجی داده میشود, با اعزام بازرسان کار موضوع را تحقیق و در صورت اثبات , نسبت به وصول وجوه مذکور در بند (1) اقدام نموده و سایر اقدامات قانونی را نیز بعمل آورند.
بند 6 - در صورت بروز هرگونه اختلاف در مورد مبنای محاسبه حقوق و مزایای کارکنان خارجی جدول تعیین شده توسط اداره کل مالیات بر هر ؟وزارت امور اقتصادی و دارائی و یا حداقل دستمزد مصوب شورایعالی کار خواهد بود و کمتر از مبالغ تعیین ؟ ملاک قرار نخواهد گرفت.
بند 7 - اداره کل اشتغال خارجی می تواند از کارفرمایانی که درخواست صدور ؟؟ با حق کار برای اتباع خارجی را می نمایند؟؟؟ معادل حداقل یه ماه (23% از حقوق و مزایا) تبعه خارجی را بصورت علی الحساب دریافت نماید, بدیهی است پس از ورود تبعه خارجی ؟؟ صدور پروانه کار عوارض مزبور محاسبه خواهد گردید.
بند 8- چنانچه معلوم گردد که تبعه خارجی با ؟؟ با حق کار بکشور وارد و پس از انجام کار بدون اخذ پروانه کار کشور را ترک نموده باشد وجه مذکور در بند 7 به حساب قطعی منظور خواهد شد.
بند9 - در صورتیکه تبعه خارجی خویش فرما بوده و یا کارفرما باشد مشمول پرداخت مبلغ 23% مذکور در قانون خواهد بود.
پرداختی خویش فرمایان براساس حقوق و دستمزد برآورده شده تسط اداره کل کار بوده که بهرحال کمتر از حداقل دستمزد مصوب شورایعالی خواهد بود.
بند 10 - مدیران کل کار و امور اجتماعی لازم است به ذیحسابان مستقر در آن دارد کل ابلاغ فرمایند تا صورت درآمدهای ماهیانه ناشی از اجرای قانون فوق را پس از تائید نهائی در پنجم ماه بعد به ذیحسابی وزارت کار و امور اجتماعی ارسال فرمایند.
بند 11- تاریخ اجرای قانون فوق الذکر با عنایت به تاریخ ابلاغ از 2/10/1369 خواهد بود.
وزیر کار و امور اجتماعی حسین کمالی
نوع : آراء و نظریات
شماره انتشار : 64
تاریخ تصویب : 1373/05/29
تاریخ ابلاغ :
دستگاه اجرایی :
موضوع :
منبع : وب سایت قوانین دات آی آر (معاونت آموزش دادگستری استان تهران)
تقاضای ابطال بخشنامه شماره 5 جدید درآمد در مورد اینکه فوق العاده اضافه کار را مشمول کسر بیمه قرار داده است دستور العمل مصوبه شماره 5465 ش ت مورخ 28 2 68 شورایعالی تامین اجتماعی موضوع پرداخت کمک حق تاهل مغایر قانون نیست
